Direction fixe

A questão crucial para o penalista contemporâneo deve ser a de dilucidar os limites, a que o cumprimento do dever de tutela dos direitos das potenciais vítimas das pessoas perigosas deve estar sujeito, face à necessidade de garantir os direitos fundamentais destas últimas.”

Francesco Viganò185

A consagração de direitos fundamentais, titulados por todas as pessoas sujeitas à jurisdição de determinado Estado, exige o reconhecimento de uma obrigação correspectiva impendente sobre o Estado de, não apenas respeitar tais direitos, abstendo-se de condutas lesivas dos mesmos, mas igualmente de, positivamente, criar as condições necessárias para a

184 _{PELISSERO, M. – ibidem, pp. 26-27.}

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sua efectivação, nomeadamente prevenindo e reprimindo as condutas de terceiros que ilegitimamente os afectem.

No ordenamento jurídico português, essa obrigação extrai-se, desde logo, do princípio do Estado de Direito, consagrado no artigo 2.º, da Constituição da República Portuguesa, que expressamente se reporta ao “respeito e (…) garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais” como corolário da própria definição do princípio. Igualmente expressivo é o artigo 9.º, alínea b), que comete a aludida garantia dos direitos e liberdades fundamentais ao Estado, como uma das suas tarefas fundamentais.

Em conexão com esta obrigação positiva de garantia de efectivação, podemos identificar uma imposição constitucional de criminalização de determinadas condutas especialmente lesivas de bens jusfundamentais, no sentido de que, relativamente a bens jurídicos essenciais - maxime, aqueles que merecem a tutela reforçada conferida pelo regime constitucional dos direitos, liberdades e garantias - e, no que toca às condutas que afectam com maior intensidade lesiva o âmbito da esfera de segurança necessária à sua realização, o legislador ordinário encontra-se adstrito a mobilizar instrumentos legais dotados de uma especial eficácia, nomeadamente no aspecto da prevenção e dissuasão, ou seja, mecanismos caracteristicamente incluídos no âmbito criminal.

Neste contexto, podemos falar de um direito de cada pessoa, sujeita à jurisdição do Estado português, a reclamar uma protecção efectiva dos seus direitos pessoais fundamentais. A realização de tal direito não se bastará com o reconhecimento e efectivação de um acesso geral à tutela jurisdicional, nos termos do artigo 20.º, n.º 1, da Constituição, mas implica, desde logo, uma actividade especificamente legislativa, concretizada na criação de procedimentos judiciais idóneos a facultar a “tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações” dos “direitos, liberdades e garantias pessoais”, como se refere no n.º 5 do mesmo preceito.

Este direito à protecção encontra reflexo no artigo 27.º da Constituição, sob a epígrafe “direito à liberdade e à segurança”, uma vez que a segurança corresponde a uma garantia do exercício dos restantes direitos186, sendo expressivo o facto de os bens jurídicos da segurança

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e da liberdade surgirem agrupados na mesma norma, face à sua interdependência funcional, que “desafia o legislador a um constante balanceamento que promova a concordância prática entre os dois direitos”187

.

Nestes termos, podemos concluir pela existência, em conexão com a titularidade dos direitos fundamentais, de um direito a protecção de intervenções lesivas de terceiros, que corresponde a uma obrigação de prestação positiva do Estado, materializada numa acção fáctica ou normativa, que concretize, como refere Alexy, “a delimitação das esferas de sujeitos jurídicos de igual hierarquia e também a imposição dessa demarcação”188.

Relativamente a bens jurídicos pessoais tão importantes como o direito à vida ou à integridade física, a jurisprudência do TEDH tem construído princípios básicos concretizantes delimitadores desta obrigação positiva de protecção, que impende sobre os Estados contratantes.

De facto, o TEDH tem reconhecido, como corolário do artigo 2 da CEDH, não apenas um dever de abstenção, de cada um dos Estados, de infligir uma lesão do direito à vida das pessoas, mas igualmente uma obrigação positiva, impendente sobre cada um deles, de conferir protecção efectiva a esse direito fundamental, por um lado, tomando as medidas necessárias para a protecção dos cidadãos em geral, nomeadamente através da criminalização de comportamentos que afectem tal direito, e, por outro lado, garantindo protecção específica do direito à vida de pessoas concretas, quando tal direito se encontra numa situação de perigo, objectivamente reconhecível e, maxime, individualizável em determinado agente ou conjunto de agentes concretos.

Esta última dimensão da obrigação positiva do Estado não se consubstancia num ónus absoluto de impedir a possibilidade de prática de qualquer acto violento sobre um determinado cidadão. O reconhecimento de uma tal extensão de conteúdo obrigacional corresponderia à imposição de “um fardo insuportável ou excessivo sobre as autoridades”, totalmente desrazoável e incompatível com a necessidade de racionalizar o exercício das funções policiais, nas sociedades contemporâneas, mediante uma gestão eficiente de recursos,

187 _{PALMA, M. Fernanda – Conceito material de crime, direitos fundamentais e reforma penal, pp. 10, 11.} 188 _{Para maiores desenvolvimentos, cfr. ALEXY, R. – Teoria de los Derechos Fundamentales, pp. 427-454.}

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sempre naturalmente insuficientes para responder, de forma totalmente eficaz, à imprevisibilidade do comportamento humano.

Assim, delimitando, de forma exequível – necessariamente restritiva –, esta obrigação, tem o TEDH afirmado que a mesma existe quando estiver demonstrado que “as autoridades conheciam ou deveriam conhecer a existência de uma ameaça real e imediata para a vida de um ou de mais indivíduos”. Em tais circunstâncias, é exigível que, no âmbito das suas atribuições, as autoridades adoptem as medidas adequadas, de um ponto de vista razoável, para mitigar esse risco ou ameaça.

Porém, o reconhecimento da responsabilidade do Estado, no âmbito da violação do artigo 2 da CEDH, encontra-se condicionado ao estabelecimento de um nexo de causalidade entre a lesão do direito à vida, concretamente em apreciação, e a falha das autoridades nacionais em realizarem todas as diligências, razoavelmente exigíveis, para evitar a materialização do risco certo e imediato, conhecido ou cognoscível, de lesão daquele direito189.

Analisemos, com maior pormenor, duas decisões emblemáticas do TEDH, no âmbito do reconhecimento desta obrigação positiva, impendente sobre o Estado, de conferir protecção efectiva aos direitos fundamentais, quando o perigo é reconhecível e individualizável em determinado agente concreto.

No caso Opuz c. Turquia190, o TEDH apreciou o homicídio da mãe da requerente, que variadas vezes assumiu posição de protecção da sua filha contra o homicida, no contexto de crime de violência doméstica, tornando-se igualmente vítima de agressões físicas e de ameaças. Após múltiplas ofensas à integridade física e ameaças de morte – cujo procedimento criminal não prosseguiu, em alguns casos, por desistências de queixa das vítimas: a requerente e a sua mãe – o agressor foi privado da liberdade durante vinte e cinco dias e, a final, condenado em pena de multa e prisão, sendo esta última substituída por multa, por ofensa à integridade física da mãe da requerente. Posteriormente, veio a ser condenado por ofensa à integridade física da requerente, com utilização de arma branca, em pena de multa.

189 _{Para maiores desenvolvimentos do sentido dos princípios gerais da jurisprudência do TEDH, neste âmbito,}

vide caso Maiorano e outros c. Itália, n.º 28634/06, TEDH, 15/12/2009, disponível em http://www.echr.coe.int, sítio da internet onde poderão ser encontrados os restantes arestos citados deste Tribunal.

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Na sequência de tal agressão, a mãe da requerente comunicou às autoridades que ela e a sua filha tinham sido compelidas a desistir das queixas anteriores por pressões do agressor, nomeadamente por ameaças de morte, reclamando, em consequência, a detenção do mesmo. Em Novembro de 2001, depois de a mãe da requerente ter acolhido esta última em sua casa, comunicou ao Ministério Público que o agressor diariamente ameaçava a mesma e a sua filha, rondando a casa em que viviam e proferindo ameaças de morte, munido de uma arma branca e de uma arma de fogo. Em Fevereiro de 2002, a mãe da requerente informou as autoridades que as ameaças aumentaram de intensidade, alegando que ela própria e a sua filha se encontravam numa situação de perigo de vida imediato e reclamando medidas coercitivas contra o agressor. Em resposta a tais queixas, em ambas as situações, o agressor foi interrogado pela polícia e restituído à liberdade. Em Março de 2002, o agressor matou a mãe da requerente, com utilização de uma arma de fogo.

Não obstante o TEDH não ter dado como assente que o crime não teria ocorrido se as autoridades tivessem adoptado um comportamento diferente, considerou que o perigo de agressão mortal deveria ter sido previsto e que a responsabilidade do Estado, no caso, deveria ser reconhecida, face à omissão de medidas razoáveis idóneas a propiciar uma “possibilidade real de alterar o curso dos acontecimentos” ou de atenuar o resultado danoso.

O Tribunal censurou a circunstância de as disposições legais internas, aplicáveis na altura, não garantirem a prossecução da acção penal pública, em crimes de violência doméstica, subordinando, restritivamente, tal prossecução - independentemente da vontade das vítimas – ao facto de a infracção criminal cometida causar doença ou incapacidade para o trabalho de duração superior a dez dias. Concluiu, por isso, pela insuficiência do quadro legislativo para reprimir, de forma efectiva e suficiente, os crimes relativos a violência familiar.

A par do reconhecimento da assinalada deficiência legislativa, o Tribunal considerou que as autoridades não fizeram prova de que tomaram as diligências exigíveis para proteger o direito à vida da requerente e da sua mãe, por outras vias legalmente disponíveis, nomeadamente adoptando medidas de coacção, como a proibição de contactos ou de frequência de determinados lugares, atendendo ao passado criminal do agressor.

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Nestes termos, o TEDH concluiu pela violação do artigo 2 da CEDH, afirmando que a aplicação do direito criminal turco, no caso em apreciação, não teve o efeito dissuasor adequado a prevenir eficazmente o homicídio cometido pelo agressor contra a mãe da requerente.

Determinantes, para tal juízo, foram, por um lado, as insuficiências de tutela decorrentes da legislação e, por outro lado, a negligência das autoridades na adopção de medidas de protecção legalmente disponíveis. Tais circunstâncias diminuíram a força dissuasora do sistema judiciário, ou seja, a função inibidora que o mesmo deveria cumprir quanto a comportamentos lesivos do direito à vida da mãe da requerente, cujo perigo de cometimento por parte do agressor era cognoscível.

O TEDH considerou igualmente que houve violação do artigo 3 da CEDH – que determina que “ninguém pode ser submetido a tortura nem a (…) tratamentos desumanos ou degradantes” – relembrando que um Estado pode ser responsabilizado por maus-tratos infligidos por agentes não estatais, face à conjugação da norma deste artigo 3 com a do artigo 1, que impõe aos Estados contratantes a obrigação de garantirem a todas as pessoas, colocadas sob a sua jurisdição, os direitos e liberdades plasmados na CEDH, o que se reflecte na imposição de adoptar as medidas adequadas para impedir que essas pessoas sejam submetidas a tratamentos desumanos ou degradantes, mesmo por parte de particulares. Mais salientou o TEDH a necessidade de os Estados garantirem, neste contexto, protecção especial a pessoas especialmente vulneráveis. Incluindo a requerente no grupo de “pessoas vulneráveis”, considerou o Tribunal que as penas aplicadas ao infractor foram demasiado leves, deixando transparecer alguma tolerância, desadequada face à gravidade das infracções. Mais salientou que, mesmo depois do cometimento do crime de homicídio contra a mãe da requerente e após a libertação do agressor, subsequente à execução da pena de prisão, este continuou a ameaçar a requerente, sem que o Estado tenha adoptado medidas de protecção.

Assim, concluiu o Tribunal que, por falha do Estado turco no cumprimento da sua obrigação de tomar medidas de protecção da requerente, sob a forma de uma prevenção eficaz

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de graves atentados contra a sua integridade pessoal, perpetrados pelo seu ex-marido, se verificava uma violação do artigo 3 da CEDH191.

No caso Branko Tomašić e outros c. Croácia192, o TEDH apreciou os homicídios de uma vítima do sexo feminino e da sua filha, perpetrados pelo companheiro da primeira e pai da segunda. Depois de várias disputas, que redundaram na separação do casal, o agressor ameaçou, várias vezes, que mataria a sua companheira e a filha de ambos com uma bomba, caso a primeira não aceitasse reatar a relação. Face à frequência e intensidade das ameaças, que foram repetidas mesmo junto da polícia, a companheira do agressor compreendeu-as como sendo sérias.

Na sequência de queixas criminais por tal comportamento, o agressor foi avaliado psiquiatricamente, concluindo o relatório pericial, nomeadamente, que o mesmo sofria de uma grave “perturbação de personalidade, etiologicamente ligada a um inato mau funcionamento do cérebro e a circunstâncias pedagógicas da sua infância altamente desfavoráveis”. Considerando que o examinando tinha capacidade de controlar a sua vontade e de compreender o significado e as consequências dos actos cometidos, no momento da sua prática, embora diminuída, o perito pronunciou-se pela existência de forte probabilidade de repetição de condutas idênticas ou parecidas, e recomendou, para prevenir tal risco, que, além de outras medidas, fosse determinado tratamento psiquiátrico, “de abordagem predominantemente psicoterapêutica, com o objectivo de desenvolver a capacidade de o examinando lidar com situações difíceis da vida de uma forma mais construtiva”.

O agressor foi condenado, em 1.ª Instância, a uma pena de prisão de cinco meses, tendo sido determinada uma medida de tratamento psiquiátrico compulsivo, durante o período de reclusão e posteriormente, se necessário. Em 2.ª Instância, a duração da medida de tratamento foi reduzida ao período de prisão fixado e confirmado em recurso, porquanto se considerou ser ilegal a manutenção de tratamento psiquiátrico compulsivo após o terminus da pena de prisão, por força de disposição legal expressa do Código Penal croata.

191 _{Apenas foram focadas as vertentes da decisão citada do TEDH reputadas como mais relevantes para a análise}

que nos propomos fazer.

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Durante a execução da pena de prisão, o agressor foi visto pelo médico por cinco vezes, sendo que, em conformidade com o plano individual que foi delineado, foram feitas frequentes sessões de conversação entre o agressor e o pessoal da prisão, nomeadamente o Director, salientando-se que o agressor se apresentou sempre como uma pessoa muito introvertida, não pretendendo colaborar no tratamento. Igualmente não foi sujeito a tratamento por psicofármacos.

O agressor foi libertado em Julho de 2006 e, pouco mais de um mês após a sua libertação, matou, com arma de fogo, a sua companheira e a filha de ambos, suicidando-se em seguida.

O TEDH concluiu pela violação do artigo 2 da CEDH, devido ao insucesso das autoridades nacionais croatas em assegurar a protecção necessária e razoável à vida das duas vítimas de homicídio. Para fundamentar tal juízo, o Tribunal considerou que o período de prisão cumprido, após a decisão condenatória se ter tornado definitiva, – descontado o tempo de privação de liberdade, em virtude de medida de coacção – não era suficiente para assegurar o tratamento psiquiátrico, considerado pericialmente adequado. Por outro lado, não ficou demonstrado que o tratamento, judicialmente ordenado, tivesse sido efectiva e correctamente ministrado, desde logo, porque consistiu apenas numa série de sessões de conversação, sem intervenção de psiquiatra.

O Tribunal considerou ainda que, em termos de legislação, o regime relativo à medida de tratamento psiquiátrico compulsivo era muito genérico, deixando às autoridades prisionais um espaço discricionário demasiado amplo, contrariando, desta forma, a necessidade, valorizada pelo TEDH, de garantir uma disciplina legal suficiente, neste âmbito, para assegurar a satisfação das finalidades das sanções criminais. No caso analisado, nem a disciplina legal nem a decisão condenatória continham uma determinação, suficientemente precisa e detalhada, do tratamento psiquiátrico ordenado.

Em conexão com a ausência de um tratamento adequado, durante o período de reclusão, verificou-se a impossibilidade de avaliar o estado do agressor, imediatamente antes da libertação, de forma a ponderar-se o risco de, uma vez em liberdade, ele concretizar as ameaças.

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O TEDH igualmente assinalou que, em 1.ª Instância, fora determinado o tratamento psiquiátrico compulsivo, mesmo após a libertação, se necessário, medida que foi revogada, após recurso, quanto a tal extensão temporal, por proibição da lei nacional.

Atendendo a tal conjugação de factores – onde se detecta a insuficiência do quadro legal, não compensada pela adopção das medidas legais disponíveis, necessárias e razoáveis, por parte das autoridades – o Tribunal julgou verificada a violação, por parte do Estado croata, da obrigação positiva de protecção da vida de cidadãos sujeitos à sua jurisdição.

*

Na nossa perspectiva, pode inferir-se da jurisprudência do TEDH, como corolário do direito à protecção efectiva dos direitos pessoais fundamentais de cada cidadão, a aceitação da validade da reacção à perigosidade remanescente, após a extinção da sanção.

Cremos que, à luz desta jurisprudência, poderão ser detectadas insuficiências normativas no ordenamento jurídico português. As previsões plasmadas nos artigos 23.º, n.º 3, e 97.º, n.º 3, ambos do CEPMPL, que pressupõem a previsibilidade de um perigo para uma pessoa concreta, resultante da libertação ou da evasão ou ausência não autorizada de um recluso, são, quanto a nós, sintomáticas dessa insuficiência, por não definirem medidas concretas e específicas para acautelar esse perigo, limitando-se a impor um dever de informação direccionado à pessoa colocada em presumível perigo e à entidade policial da respectiva área da residência. A situação é mais chocante quando a colocação em liberdade corresponde a um acto deliberado do Estado que, desta forma paradoxal, reconhece a existência de um perigo e, porventura, do insucesso das medidas (re)socializadoras aplicadas, sem que, concomitantemente, preveja alternativas, cujo efeito aflitivo recaia sobre o agente perigoso, em vez de se consubstanciar numa intranquilidade ou num estado de alerta do cidadão identificado como possível vítima.

Assim, defendemos que o direito à segurança, na vertente de direito à protecção eficaz dos direitos fundamentais, legitima que sejam equacionadas, pelo legislador, medidas de segurança, destinadas a responder à perigosidade de determinados agentes. A aplicação de tais medidas, perspectivada à luz do princípio da proporcionalidade, deverá obedecer a apertados pressupostos, ficando dependente da existência de um juízo de perigosidade criminal qualificado, no sentido de, por um lado, incidir sobre bens jurídicos muito importantes –

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maxime, bens jurídicos pessoais, como a vida, a integridade física, a liberdade pessoal, a

liberdade e a autodeterminação sexual – e, por outro lado, corresponder a um nível elevado de perigo, assumindo um conteúdo suficientemente denso e concreto, ou seja, materializado em actos que, não sendo criminalmente tipicizados, revelem, objectivamente, uma apetência de afectação dos referidos valores jusfundamentais, que seja acompanhada por uma efectiva disponibilidade de meios funcionalmente aptos a concretizá-la, sendo, em regra, identificáveis as pessoas ou a categoria de pessoas colocadas em perigo193.

6. Proposta de uma solução individualizada de resposta à perigosidade

“(…) E disse o Dr. Brodsky para a plateia:

- O nosso paciente, como podem ver, sente-se impelido para o bem ao sentir-se, paradoxalmente, impelido para o mal. A intenção de agir violentamente surge acompanhada por fortes sensações de aflição física. Para as contrariar, o paciente tem de optar por uma atitude diametralmente oposta. Perguntas?

- A escolha (…) Ele não tem propriamente escolha, pois não? O egoísmo, o receio da dor física levaram-no àquele grotesco acto de aviltamento de si, cuja insinceridade estava ali às claras. Ele deixa de ser um malfeitor. Mas deixa igualmente de ser uma criatura capaz de escolha moral.

- Isso são subtilezas – sorriu o Dr. Brodsky. – A motivação não nos interessa, nem a ética superior. Interessa-nos unicamente a diminuição da criminalidade…

(…)

- Eu, eu, eu. Então e eu? Onde é que eu entro nesta história? (…) Deverei eu limitar-me a ser como uma laranja mecânica?”.

Anthony Burgess – A Clockwork Orange.

A resposta à perigosidade criminal não pode passar pela inocuização dos indivíduos perigosos, por métodos de condicionamento desumanos, como o “tratamento de regeneração” a que Burgess chamou “técnica de Ludovico”, aplicada a Alex, o jovem aparentemente incorrigível, apreciador de Beethoven, que Burgess escolheu como personagem central do seu conhecido romance.

193 _{Por não fazer parte do objecto deste trabalho, não desenvolveremos, mais demoradamente, a específica}

configuração de possíveis medidas de segurança destinadas a responder à perigosidade subsistente, após a execução das medidas sancionatórias. Cremos, porém, que essa reflexão se impõe, de iure condendo.

O breve excurso sobre este tema teve, sobretudo, como objectivo, demonstrar o papel central que a perigosidade deve assumir no âmbito das reacções criminais, e a relativa indiferença que os conceitos relacionais e transitórios