PAR LE DROIT PUBLIC

A. La jurisprudence relative aux autorisations de travail Selon une jurisprudence ancienne, les conditions accompagnant une autorisation de droit administratif ne sortissent pas d'effet de droit privé.

Dans cette perspective, le salarié étranger ne peut se prévaloir de l'obligation imposée à l'employeur par l'administration, lors de l'octroi de l'autorisation de travail, de respecter les dispositions d'une convention collective65.

Depuis la révision du code des obligations, en 1971, cette manière de voir est caduque. En effet, selon l'article 342 alinéa 2 CO :

"Si des dispositions de la Confédération ou des cantons sur le travail et la formation professionnelle imposent à l'employeur ou au travailleur une obligation de droit public susceptible d'être l'objet d'un contrat individuel de travail, l'autre partie peut agir civilement en vue d'obtenir l'exécution de cette obligation".

Il en résulte que, selon le nouveau droit, le salarié peut exiger, devant le juge civil, l'application des conditions imposées à l'employeur par l'autorité délivrant les autorisations de travail, en particulier lorsque ces conditions concernent le contenu des rapports de travail. Peu importe que, dans le cadre de leur contrat individuel, les parties aient adopté une clause contraire, car le droit impératif l'emporte sur une telle clause66.

La jurisprudence fédérale n'a pas encore tiré toutes les conséquences de ce principe67, qu'admettent très généralement les tribunaux cantonaux68.

65 ATF 84 II 427 = SJ 1959, p. 540 = JT 1959 I 243.

66 Art. 341 al. 1 CO.

67 Cf. ATF 112 II 507

=

68 JAR 1987, p. 293; JAR 1986, p. 181 ; JAR 1985, p. 130; BJM 1985, p. 302; BJM 1983, p. 186 =JAR 1983, p. 262; F. RAPP, "Fremdenpolizeiliche Arbeitsbewilli-gung und Arbeitsvertrag", Privatrecht, Oejfentliches Recht, Strafrecht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, Bâle 1985, pp. 281 ss, 284; U. STREIFF, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, Zurich 1986, n° 7 ad art. 342 CO.

172

B. Application dans le domaine des soumissions

En adjugeant des travaux ou en passant des commandes, l'Etat peut imposer à l'employeur l'obligation de respecter la convention collective de la branche. Peu importe, ici, que le contrat entre l'Etat et l'entreprise relève du droit public ou du droit privé69. Dès lors qu'elle découle d'une loi ou d'un règlement de droit public, cette obligation est elle-même dictée par le droit public. Comme elle est par excellence susceptible de former l'objet d'un contrat individuel de travail, le salarié se trouve habilité à en demander le respect devant les juridictions civiles.

C'est du droit cantonal que dépend le point de savoir si ces dernières peuvent, à titre préjudiciel, contrôler la constitutionnalité de l'obligation imposée à l'employeur. Un tel contrôle existe, en particulier, à Genève70,

VI. CONCLUSION

Les instruments de la politique contractuelle dans les relations de travail sont fort anciens. Ils jouent un rôle important dans la pratique. Leurs effets sont souvent semblables à ceux de l'extension formelle de la convention collective.

Vu son texte et son but, il n'est pas possible d'appliquer telle quelle, au régime des soumissions, la loi fédérale de 1956. Il faut toutefois veiller à ce que, en procédant à une extension de facto de la convention collective, l'autorité ne frustre pas les minoritaires et les dissidents de la protection voulue par cette loi.

En outre, la Confédération et les cantons sont liés, dans ce domaine, par les exigences du droit constitutionnel. Imposant des obligations aux minoritaires et aux dissidents, ils doivent en particulier respecter la liberté du commerce et de l'industrie, la liberté d'association,

69 Rapport de P.-L. MANFRINI, op. cit., (note 34), ch. IV.

70 R. ZIMMERMANN, op. cit., (note 36), pp. 216-217, avec références; art. 356b

l'interdiction de l'arbitraire et la force dérogatoire du droit fédéral. Le cas échéant, les intéressés peuvent se défendre par la voie du recours de droit public.

Lorsque l'employeur se trouve obligé, dans le cadre du régime des soumissions, d'appliquer une convention collective, le salarié peut demander le respect de cette obligation devant les tribunaux civils.

174

BIBLIOGRAPHIE

ALLENSPACH H. (1983) "Ordnungspolitische Grundsiitze der Arbeit-geberpolitik", Profile der Arbeitgeberpolitik, Zurich (Zen-tralverband Schweizerischer Arbeitgeberorganisationen).

AUBERT G. (1984) "L'extension "de facto" des conventions collectives de travail", Revue de droit administratif et fiscal.

(1987) "La jurisprudence sur le contrat de travail à Genève en 1986", SJ 1987.

(1988) "L'égalité des sexes dans le domaine du travail", L'égalité entre hommes et femmes, Lausanne.

(1988) "Le droit de négocier ou d'adhérer à une convention collective de travail", Mélanges Robert Patry, Lausanne.

AUBERT J.-F. (1967) Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel.

AUER A. (1983) La juridiction constitutionnelle en Suisse, Bâle.

BATTELLI M. (1963) "Les lois genevoises de 1900 et de 1904 sur les tarifs d'usage et les conflits collectifs de travail", Mélanges A. Babel, t. Il, Genève.

BERENSTEIN A. (1962) "Les effets indirects des conventions collectives", Travail et sécurité sociale, n° 4.

EICHHOLZER E. (1964) "Aus der Geschichte des schweizerischen Gesamtarbeitsvertrags", RDS 1964.

FERRARI M. (1986) Rechtliche Stellung und faktische Bedeutung der Verbiinde in der Alters - und Hinterlassenen - Versicherung, Zurich.

MANFRINI P.-L. (1978) Nature et effets juridiques des ordonnances administratives, Genève.

RAPP F. (1985) "Fremdenpolizeiliche Arbeitsbewilligung und Arbeits-vertrag", Privatrecht, Oeffentliches Recht, Strafrecht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, Bâle.

SCHWEINGRUBER E. / BIGLER F.W. (1985) Kommentar zum Gesamtarbeitsvertrag, Berne.

STREIFF U. (1986) leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, Zurich.

TSCHUDI H.-P. (1986) "Die Revision des Bundesgesetzes über die AVE von GAV", Mitteilungen des Instituts für Schweizerisches Arbeitsrecht.

VISCHER F. (1982) "Zulassigkeit und Grenzen staatlicher Eingriffe in die Lohnvereinbarung", F estschrift für K. Eichenberger, Bâle.

(1983) "Gesamtarbeitsvertrag und Normalarbeitsvertrag (art. 356-360 CO)", Das Obligationenrecht, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, nos 2-4 ad art. 356b CO, Zurich.

ZIMMERMANN R. (1977) le contrôle préjudiciel en droit fédéral et dans les cantons suisses, Lausanne.

176

LES REGLES DE DEONTOLOGIE