Champ d'application

La Convention s'applique à l'ensemble des établissements, banques et sociétés financières à caractère bancaire, qui sont membres de l'ASB24 pour leur activité en Suisse. A teneur du chiffre 1 D.Ex., les repré-sentations, succursales et filiales à l'étranger ne sont pas assujetties. Les autres banques et sociétés financières à caractère bancaire exerçant une activité en Suisse, non affiliées à l'ASB, ont également adhéré à la Convention. Si elles ne l'avaient pas fait, la pression exercée, tant par les établissements membres que par la CFB, aurait été extrêmement forte. En conséquence, tous établissements soumis à la surveillance de la Commission fédérale des banques, conformément aux articles 1 et 2 LB, sont assujettis aux règles de la Convention. Enfin, comme les précédentes, la CDB ne s'applique pas aux établissements financiers liechtensteinois, qui sont régis par une législation bancaire différente. Elle ne fait pas Genève, 1982, pp. 165 ss ; A. HIRSCH, "Les objectifs de la loi sur les banques", 50 ans de surveillance fédérale des banques, Zurich, 1985, pp. 269, 276 ss ; Commentaire de l'avant-projet de révision de la loi sur les banques, Berne, 1982, pp. 8 ss; U. ZULAUF, "Die Eidgenossische Bankenkommission und Geldwascherei", Recht 1985/3, pp. 79, 81 ss.

22 Voir infra, IV.A.

23 Le chiffre 2 D.Ex. le déclare expressément; J.-P. CHAPUIS, "La nouvelle convention de diligence", Mélanges Patry, Lausanne, 1988, pp. 41, 42; contra C.-A. JUNOD, "La garantie d'une activité irréprochable, De la surveillance à la tutelle des banques ?", Beitriige zum schweizerischen Bankenrecht, Berne, 1987, pp. 91, 105 SS.

24 Article 1 et 2 D.Ex.

partie des mesures monétaires v1sees par l'accord conclu entre la Confédération et la Principauté en raison de son appartenance à la sphère du franc suisse2S,

C. Identification de l'ayant droit lors de l'acceptation des fonds

1. Principe

La CDB pose comme principe l'obligation de vérifier l'identité du cocontractant lors de l'ouverture de comptes, de livrets ou de dépôts, la conclusion d'opérations fiduciaires, la location de coffres et les opérations de caisse d'un montant supérieur à cent mille francs26, Cette règle s'applique aux comptes nominaux et à numéro27. Les chiffres 7 et suivants D.Ex. contiennent une description précise de la procédure à suivre lors de la vérification28,

L'article 3 COB prévoit qu'en cas de doute sur le fait que le cocontractant soit réellement l'ayant droit économique, la banque doit exiger de lui qu'il atteste être l'ayant droit ou qu'il dévoile le nom de celui-ci29. Le chiffre 18 D.Ex. précise qu'il y a doute, par exemple, lorsque l'opération est sollicitée par une personne domiciliée à l'étranger qui présente une authentification de sa signature mais n'est pas connue personnellement de la banque.

La notion <l'ayant droit économique vise celui qui dispose de la maîtrise effective sur les biens déposés auprès de la banque30. Alain HIRSCH se

25 Accord monétaire entre la Confédération suisse et la Principauté du Liechtenstein du 19 juin 1980, RO 1981, 1715 ss.

26 Article 2 alinéa 1 et 2 CDB. Ce dernier point constitue une modification importante par rapport à la CDB-82 qui fixait le seuil à cinq cent mille francs.

27 Article 8 CDB.

28 Sur ce sujet, voir notamment, F. STORNO, "La Convention relative à l'obligation de diligence des banques, le point de vue du praticien", Problèmes de droit bancaire et fiscal de la révision, Saint-Gall, 1984, pp. 129 ss.

29 Cette règle ne s'applique pas à la location d'un coffre, article 3 CDB a contrario.

30 Voir en général P. NOBEL, "Die neuen Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken", WuR, 1987 (note 1), pp. 149, 156 ss; W. RYSER, "Convention de diligence et trust", SAG 1988/2, pp. 49 ss ainsi que la note de S. MATHEY qui suit cet article, pp. 53 ss.

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réfère à la notion anglo-saxonne de "beneficial owner"Jt, soit le bénéficiaire économique des fonds qui n'est pas forcément leur propriétaire juridique. La Commission arbitrale s'était prononcée sur la question à propos de la CDB-77 en estimant que l'ayant droit est le propriétaire économique des fonds et non celui qui a le droit, vis-à-vis de la banque, de disposer du compte32.

Enfin, l'article 4 CDB prévoit une procédure particulière pour les sociétés de domicile suisses ou étrangères, soit des entreprises "qui n'exercent pas dans l'Etat de leur siège une activité de commerce ou de fabrication, ou une autre activité exploitée en la forme commerciale"JJ.

Dans ce cas, les banques doivent exiger, en plus d'un extrait du Registre du commerce ou d'un acte analogue, une déclaration sur un formulaire A par les organes compétents indiquant qui domine la société afin de pouvoir identifier l'ayant droit économique.

L'ensemble de la doctrine s'accorde pour estimer que de telles règles, notamment pour les opérations en espèces, sont extrêmement efficaces pour lutter contre la criminalité économique et le blanchissage d'argent sale34.

Enfin, il faut relever que les règles relatives à l'identification de l'ayant droit ne modifient pas la portée du secret bancaire. Les banques doivent toujours assurer le secret le plus absolu quant à l'identité et aux avoirs de leurs clients. En revanche, lors d'une procédure pénale, le fait que les banques connaissent l'identité de l'ayant droit économique d'un compte leur permet de remplir leur obligation de renseigner l'autorité et de témoigner en justice, conformément à l'article 47 chiffre 4 LB.

31 A. HIRSCH, "L'importance des règles professionnelles dans la lutte contre la criminalité économique", SSJ 1985, pp. 387, 396.

32 P. KLAUSER, "Drei Jahre Vereinbarung über die Sorgfaltspflicht der Banken, Aus der Praxis der Schiedkommission", WuR 1980/2, pp. 288, 295.

33 Article 4 alinéa 2 CDB. Selon le chiffre 25 D.Ex., il suffit qu'elles ne possèdent pas leurs propres locaux ou leur propre personnel.

34 A. HIRSCH, op. cit., (note 31), pp. 387, 396; J.-P. CHAPUIS, op. cit., (note 23), pp. 41, 45 et les références citées.

2. Exceptions

Le chiffre 15 D.Ex. prévoit que les banques ne sont pas tenues de vérifier l'identité de leur client, conformément à l'article 3 CDB, notamment, lorsque le client a son domicile ou son siège en Suisse, et qu'il souhaite ouvrir un compte salaire, un livret ou un compte analogue pour autant que le premier versement soit inférieur à cinquante mille francs.

De plus, l'article 42 D.Ex. précise qu'aucune déclaration n'est exigée pour les comptes, dépôts et opérations fiduciaires des banques et des sociétés financières au sens de la LB, qui ont adhéré à la CDB. Pour les établissements étrangers, la dispense vaut si elles sont des banques selon les critères posés par la législation de leur siège.

3. Détenteurs d'un secret professionnel

L'article 5 CDB, qui a fait beaucoup parler de lui ces derniers temps, contient des règles spécifiques quant à certains détenteurs de secret professionnel. Cette disposition vise, d'une part, les avocats ou les notaires soumis à un secret professionnel pénalement protégé et, d'autre part, les membres d'un groupement affilié à la Chambre suisse des Sociétés fiduciaires et des experts comptables. Des clients peuvent agir par l'intermédiaire de ces personnes, si elles sont domiciliées ou ont leur siège en Suisse, et bénéficier d'un anonymat par rapport à la banque.

L'intermédiaire doit alors remplir une déclaration sur un formulaire B 1 s'il s'agit d'un avocat ou d'un notaire, d'un formulaire B2 pour un fiduciaire ou un gérant de fortune.

La distinction entre les deux documents est essentielle car elle prive les avocats et les notaires de la faculté, qu'ils avaient dans les CDB de 77 et 82, d'effectuer des placements d'avoirs dans le cadre d'un mandat de gestion de fortune3s. L'article 15 CDB prévoit à ce titre un régime transitoire, selon lequel les formules B-82 devaient être remplacées par

35 Le formulaire B-82 exigeait uniquement que l'avocat ou le notaire confirme qu'il connaît l'ayant droit économique des fonds et que, faisant preuve de la diligence appropriée, il n'a connaissance d'aucun fait qui pourrait indiquer que l'ayant droit recourt abusivement au secret bancaire ou a obtenu ces fonds de manière illicite.

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les nouvelles jusqu'au 31mars1989. Nous allons examiner le contenu des deux formulaires qui revêtent une grande importance puisqu'ils ont la qualité de titres au sens de l'article 251 CP.

La différence essentielle entre les deux documents réside dans la nature du mandat à l'origine de la déclaration. Ainsi, l'avocat ou le notaire doit certifier qu'il exerce une activité de nature juridique dans le cadre d'un mandat qui n'a pas directement ou indirectement pour objet la gestion de fortune. Les opérations bancaires accomplies doivent être directement liées à des activités juridiques comme, par exemple, le règlement d'une succession. La CDB n'entend pas empêcher les avocats ou notaires d'effectuer de la gestion de fortune ou des activités similaires, elle veut éviter que des membres de ces professions servent uniquement d'hommes de paille destinés à permettre de garder secrète l'identité de l'ayant droit.

Ainsi, un avocat peut placer auprès d'une banque les avoirs de clients dans le cadre d'un mandat de gestion, s'il signe un formulaire A dans lequel il déclare l'identité de l'ayant droit économique des fonds.

En revanche, les gérants de fortune ou les fiduciaires doivent uniquement attester agir dans le cadre d'un mandat de gestion qui leur est confié par le client ou l'ayant droit. Cette discrimination est fortement contestée par les avocats qui l'estiment injustifiée. Certains membres de cette profession refusent simplement de signer le formulaire ou, plus simplement, ont ouvert un bureau de fiduciaire conforme aux exigences de la CDB.

Pour le reste, les deux formulaires sont analogues, le compte ou le dépôt doit avoir un rapport direct avec le mandat en cause, ne doit ni présenter un caractère provisoire36, ni avoir pour but de garder secret le nom de l'ayant droit économique vis-à-vis de la banque. L'intermédiaire doit ensuite certifier qu'il connaît l'identité de l'ayant droit et que, faisant preuve de la diligence appropriée, il n'a connaissance d'aucun fait qui pourrait indiquer que le client ou l'ayant droit recourt abusivement au secret bancaire ou que les biens ont été acquis de façon délictueuse. Une telle obligation apparaît normale, car l'avocat ou le fiduciaire doit connaître son client et les différents éléments de l'affaire qu'il doit régler 36 Ce point semble un peu délicat vu qu'un mandat peut être résilié en tout temps,

conformément à l'article 404 alinéa 1 CO. L'ASB vise probablement ici des mandats de circonstance dont les parties prévoient le terme dès Je départ.

dans le cadre de son mandat. Elle figurait intégralement dans le formulaire B-82. La notion d'abus de droit peut néanmoins poser parfois des problèmes vu son imprécision37. Si l'avocat est formé pour le reconnaître, ce ne sera pas forcément le cas d'un fiduciaire ou d'un gérant de fortune.

Les intermédiaires s'engagent à surveiller les transactions effectuées sur le compte et à annoncer immédiatement à la banque le retrait de son mandat. De plus, l'intermédiaire doit aviser sans délai la banque du fait que le contenu de la déclaration s'est révélé a posteriori inexact. Cette dernière disposition est considérée comme inacceptable par les avocats qui estiment que son application stricte pourrait entraîner une violation du secret professionneIJS.

Enfin, l'article 9 alinéa 1 COB prévoit que si une banque découvre qu'un formulaire B 1 ou B2 a été établi à tort, elle doit exiger de l'intermédiaire qu'il remplisse un formulaire A et, par conséquent, indique l'identité de l'ayant droit économique. De plus, si pendant les relations d'affaires, bien qu'un formulaire B 1 ou B2 ait été valablement rempli, la banque découvre l'identité de l'ayant droit, elle doit l'inscrire dans ses dossiers conformément au chiffre 44 D.Ex.

D. Interdiction d'assistance active

La COB interdit aux banques de prêter une assistance active pour la fuite de capitaux hors de pays qui réglementent le placement de fonds à l'étranger (article 6 COB) et d'aider des clients à tromper des autorités suisses ou étrangères, notamment fiscales, au moyen d'attestations fausses ou incomplètes (article 7 COB).

Comme l'indiquent les termes d"'assistance active", il ne s'agit pas pour les banques d'effectuer un contrôle policier des fonds déposés ou d'appliquer des lois étrangères, mais plutôt de s'abstenir d'aider un client

37 Dans ce sens, J. BERCHER, "Commentaire de la Convention de diligence", L'avocat suisse, n° 109, 1987, pp. 5, 8.

38 J. BERCHER, ibid., pp. 5, 8.

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dans des opérations contraires aux lois de son pays39. Si le citoyen d'un Etat fraude le fisc et souhaite expatrier les capitaux obtenus en Suisse contrairement à la législation sur le change de son pays, la banque ne pourra pas l'aider à sortir les fonds, par exemple en organisant une opération de compensation40 mais elle pourra tout à fait librement accepter en dépôt l'argent, une fois qu'il est entré en Suisse.

E. Rupture des relations d'affaires

L'article 9 alinéa 2 CDB impose aux banques de rompre les relations d'affaires avec un client lorsqu'il apparaît que celui-ci les a trompées lors de la vérification d'identité ou quant à l'identification de l'ayant droit, sauf si des poursuites pénales sont engagées contre celui-ci. En effet, dans ce cas, la fin brutale des relations risquerait de rendre attentif le client au fait qu'il se passe quelque chose d'anormal et il pourrait transférer ailleurs ses fonds, ce qui rendrait plus difficile l'enquête pénale41.

F. Rapport avec les tiers

En principe, en tant que res inter alios acta, la CDB ne modifie pas les rapports de droit privé entre les banques et leurs clients. Toutefois, si le contenu juridique d'un contrat d'ouverture de compte ne subit aucun changement, il n'en va pas de même de la relation avec le client. Celui-ci a l'obligation, qui n'existait pas avant l'adoption de la CDB, de donner des indications précises quant à l'identité de l'ayant droit s'il ne l'est pas lui-même. Si le client refuse, la banque ne peut pas entrer en relation avec lui et il doit renoncer à recourir aux services offerts sur la place financière helvétique. La Convention nous semble par conséquent déployer des effets non négligeables à l'égard de tiers, même si elle ne change aucunement les rapports juridiques entre la banque et son client.

39 Voir supra la note 24.

40 Chiffre 47 litt. b, D.Ex.

41 J.-P. CHAPUIS, op. cit., (note 23), ^pp. 41, 53.

G. Contrôle et régime de sanction

L'article 12 COB crée une Commission de surveillance, composée de cinq personnalités indépendantes nommées par l'ASB, qui a la charge des enquêtes en vue d'établir des éventuelles violations de la Convention. Il appartient aux organes de révision des banques42 d'effectuer par sondages, à l'occasion de la révision ordinaire, les contrôles nécessaires quant à l'application de la COB (article 10 alinéa 1 COB). L'examen des opérations de la banque est effectué tant au regard des dispositions ordinaires de la LB, qu'en fonction des obligations imposées par la COB.

Lorsque l'organe de révision découvre une infraction ou peut légi-timement en soupçonner une, d'une part, il dénonce l'affaire à la Commission de surveillance prévue à l'article 12 COB qui doit ouvrir une enquête et, d'autre part, il avise la Commission fédérale des banques.

De plus, la Commission de surveillance peut, le cas échéant, avertir l'autorité disciplinaire de l'intermédiaire concerné, avocat, notaire fiduciaire ou gérant de fortune, afin qu'elle puisse prendre les mesures adéquates43.

Si l'organe de révision soupçonne une infraction, trois scénarios sont possibles. En premier lieu, les faits peuvent se révéler licites ou constituer une infraction minime. Dans ce cas, la CFB ne jugera pas utile d'entrer en matière et la Commission de surveillance classera l'affaire. Si l'infraction établie se révèle de moyenne importance, la Commission de surveillance prendra une sanction, mais la CFB jugera disproportionné de remettre en question la garantie de l'activité irréprochable. Enfin, si les faits sont graves, la Commission de surveillance prononcera une lourde amende contre la banque et la CFB estimera probablement que les personnes impliquées ne présentent pas les garanties d'une activité irreprochable.

En cas de violation de la COB, la Commission peut prononcer une sanction allant du blâme jusqu'à une amende conventionnelle de dix millions de francs, conformément aux articles 11 alinéa 1 et 12 alinéa 4

42 Il en va de même pour l'organe de contrôle des sociétés financières à caractère

bancaire qui sont membres de l'ASB (article 10 alinéa 3 CDB).

43 Article 12 alinéa 6 CDB.

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