L’égalité réelle
et la multiplication
de critères de discrimination
PREMIÈRE PARTIE
PREMIÈRE PARTIE
ORIGINE ET EXTENSION — DES LISTES
DE CRITÈRES PROHIBÉS
DE DISCRIMINATION
J
e voudrais partager avec vous quelques réflexions et observations sur l’égalité réelle et la multiplication des critères de discrimination. Le phénomène de la multiplication des critères de discrimination nous impose de remonter aux origines du concept de « discrimination », aux justifications avancées pour écarter cette notion issue des théories de l’égalité démocratique développées en droit constitutionnel aux États-Unis et en France. Enfin l’extension de la protection contre la discrimination, impliquant de plus en plus de personnes, permettra de comprendre le sens des théories de l’égalité réelle par rapport au fondement du principe antidiscriminatoire. Pour ce faire, je procèderai à quelques comparaisons entre les contextes juridiques américain et français.Aujourd’hui l’interdiction de la discrimination est inscrite dans plusieurs lois, décrets et réglementations dans tous les ordres juridiques. La « discrimination » est la violation paradigmatique de « l’égalité », en particulier dans les textes constitutionnels ou internationaux adoptés au cours du xxe siècle. Je vous donne quelques exemples : après la Seconde Guerre mondiale, l’article 7 de la Déclaration universelle des droits de l’homme (1948) dispose que : « Tous sont égaux devant la loi et ont droit sans distinction à une égale protection de la loi. Tous ont droit à une protection égale contre toute discrimination qui violerait la présente Déclaration et contre toute provocation à une telle discrimination ». L’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme (1950) dans son titre « Interdiction de la discrimination » prévoit que : « La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation ». Dans cet article 14 de la Convention EDH, la « discrimination » s’appuie donc sur une « distinction » fondée sur quelques critères, comme le sexe et la race. Et cette même idée, à savoir que la discrimination se comprend comme la « distinction » de certains critères qui violerait le principe de l’égalité, se lit également dans les textes constitutionnels adoptés par plusieurs pays européens dans les années 1940. L’article 3.1 de la Constitution allemande (Grundgesetz, 1949) dispose ainsi que « Tous les êtres humains sont égaux devant la loi » et l’article 3.3 que « Nul ne doit être ni discriminé ni privilégié en raison de son sexe, de son ascendance, de sa race, de sa langue, de sa patrie et de son origine, de sa croyance, de ses opinions religieuses ou politiques »). En 1994, un amendement a ajouté la phrase : « Nul ne doit être discriminé en raison de son handicap ».
Dans le préambule de la Constitution française de 1946, on trouve cette même équivalence entre distinction et discrimination : « Le peuple français proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction de race, de religion ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés… » (Préambule, 1946, § 1). Au 16e alinéa du Préambule de 1946, il est écrit que « La France forme avec les peuples d’outre-mer une Union fondée sur l’égalité des droits et des devoirs, sans distinction de race ni de religion ». Mais curieusement, le 3e alinéa du Préambule dispose : « La loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l’homme ». La garantie de l’égalité hommes-femmes ne repose pas sur une « distinction » telle que formulée dans le premier alinéa déclarant les droits égaux de tout être humain, sans distinction de race.
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Les constitutions du XVIIIe siècle – en France et aux États-Unis – n’avaient pas interdit la discrimination fondée sur ces critères (race, langue, origine, sexe, croyance, etc.).
Par exemple, l’article 6 de la Déclaration de droits de l’homme et du citoyen de 1789 proclamait :
« La Loi est l’expression de la volonté générale. Tous les Citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation. Elle doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse. Tous les Citoyens étant égaux à ses yeux sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents »
Aujourd’hui, le Préambule de 1946 interdit les distinctions de race et de religion, et plusieurs lois dans plusieurs domaines (travail, fonction publique, éducation) interdisent les discriminations fondées sur une vingtaine de critères.
Je m’appuie sur les origines historiques des critères de discrimination pour rendre mieux compte du processus de multiplication des critères qui s’est opéré. Aux États-Unis, la multiplication des critères de discrimination s’appuie sur une volonté – paradoxale – de l’ordre juridique qui consiste à accroître les droits des individus en même temps qu’à les limiter. Dans la société, cette limitation est venue répondre à
« l’angoisse de pluralisme », pour reprendre Kenji Yoshino (2011, p. 747), et a permis de canaliser la dynamique de transformation sociale. En effet, à chaque fois que les droits des personnes les plus vulnérables ou faibles dans la société se sont accrus, cela a généré comme de l’angoisse ; les personnes ont eu le sentiment qu’elles allaient perdre le privilège lié à leurs statuts. Donc, les enjeux liés à la multiplication des critères de discrimination ne peuvent être appréciés qu’en tenant compte des modalités employées pour accroître et limiter l’interdiction de discriminations, et des normes fondamentales de l’égalité sociale et politique qui structurent la société.
Il y a ainsi deux modalités pertinentes dans ce discours sur la multiplication des critères, qui permettent d’étendre la prohibition des discriminations : d’une part, l’approche symétrique de cette interdiction ; d’autre part, l’élimination de toute distinction non-justifiée. Ces deux modalités viennent de l’universalisme du principe de l’égalité poursuivi par les normes antidiscriminatoires. L’approche symétrique consiste à ne pas seulement interdire la discrimination contre les Noirs, mais aussi la discrimination contre les Blancs ; pas seulement la discrimination contre les femmes, mais aussi la discrimination contre les hommes. C’est par cette approche symétrique qu’on arrive à interdire la « discrimination à l’envers ». L’élimination de toute distinction non-justifiée tient, quant à elle, à l’établissement par la loi d’un droit positif à l’égalité sociale, par exemple, par rapport au droit à l’éducation, le droit au travail, etc.
Pour illustrer mon propos, je prendrai pour exemple le concept de discrimination fondé sur le critère de race, développé dans les premières décisions de la Cour Suprême des États-Unis interprétant le principe d’égalité devant la loi adoptée après l’abolition de l’esclavage noir, suite à la guerre de Sécession au XIXe siècle. Le 13e amendement de la Constitution des États-Unis (1865) a aboli l’esclavage, et quelques années plus tard, le 14e amendement a déclaré l’égalité de tous devant la loi : « Toute personne
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née ou naturalisée aux Unis, et soumise à leur juridiction, est citoyen des États-Unis et de l’État dans lequel elle réside. Aucun État ne fera ou n’appliquera de lois qui restreindraient les privilèges ou les immunités des citoyens des États-Unis ; aucun État ne privera une personne de sa vie, de sa liberté ou de ses biens sans procédure légale régulière, ni ne déniera à quiconque relevant de sa juridiction l’égale protection des lois ». Il n’y a aucune mention ni de discrimination, ni de critères prohibés de discrimination (comme la race, le sexe, la religion, etc.). Ce texte sur l’égalité devant la loi ne tient compte que des privilèges et des immunités des citoyens et à la vie, à la liberté, aux biens – ces choses réelles pour lesquelles la personne humaine dispose de droits. Il faut donc attendre les premières décisions interprétant notre principe constitutionnel de l’égalité pour que soient introduits le concept même de discrimination et la possibilité de multiplier les critères de discrimination.
En 1872, deux affaires par lesquelles les plaignants demandaient de multiplier les critères de discrimination, ont permis à la Cour suprême, tout en rejetant ces demandes, de définir la discrimination comme principe d’égalité devant la loi, et de limiter la possibilité de l’égalité réelle dans notre tradition constitutionnelle.
Dans l’affaire des abattoirs (Slaughter House Cases), les plaignants – des bouchers blancs (d’origine française) de la Nouvelle-Orléans – ont remis en question la constitutionnalité d’une loi de l’État de Louisiane qui établissait des abattoirs centraux pour la ville, et interdisait l’abatage dans tous les autres endroits. Dans leurs conclusions présentées à la Cour, citant plusieurs textes français, les bouchers ont invoqué leur égalité devant la loi, se plaignant de l’inégalité de traitement sans justification entre les divers abattoirs. Les bouchers invoquaient leur droit à exercer librement leur profession, qu’ils trouvaient diminué par ces réglementations. Ils ont proposé une acception de l’égalité constitutionnelle fondée sur l’égalité réelle de droits et de privilèges pour tous les citoyens, incluant l’égalité du droit à travailler. Ils proposaient la suppression des différences de traitement entre eux et les bouchers des autres abattoirs, au nom d’un droit individuel basé sur le principe général de la liberté du travail.
En réponse, la Cour Suprême a introduit le concept de discrimination raciale, c’est-à-dire une discrimination fondée sur un critère particulier. La Cour Suprême a ainsi déclaré que la construction constitutionnelle de l’égalité devant la loi doit être motivée par l’histoire particulière de l’adoption de ce texte. Cet amendement a été adopté pour mettre fin à l’état d’esclavage des Noirs, et pour leur conférer une citoyenneté égale à celle des autres. Donc, cet amendement sur l’égalité devant la loi interdisait la discrimination contre la race noire, et la formulation « les privilèges ou les immunités des citoyens » (privileges and immunities of citizenship) n’avait pas pour but d’élargir ni les droits ni les privilèges pour tous. La Cour Suprême a donc rejeté l’universalisation du droit à travailler ou à exercer une profession comme une interprétation du principe de l’égalité. En revanche, elle a proposé l’interdiction de la discrimination raciale et en a fait un principe fondamental du nouvel amendement sur l’égalité :
« À la lumière de l’histoire de ces amendements, et du contenu de certains d’entre eux, dont nous avons déjà discuté, il n’est pas difficile d’interpréter cette clause.
L’existence de lois dans les États où résidaient les nègres nouvellement émancipés, qui ont fait preuve de discrimination et d’injustice flagrante contre eux en tant que
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classe, était le mal contre lequel cette clause devait remédier, et par laquelle de telles lois sont interdites .... Nous doutons beaucoup que l’acte d’un État, qui ne soit pas dirigé de façon discriminante contre les nègres en tant que classe, ou en raison de leur race, ne soit jamais considéré comme relevant de cette disposition. Il s’agit clairement d’une disposition pour cette race et pour cette urgence, qu’il faudrait un cas exceptionnel pour qu’elle soit appliquée aux autres1. »
À l’exception de la discrimination raciale contre les Noirs, la garantie constitutionnelle de l’égale protection des lois n’avait aucun effet. En même temps, la Cour suprême ne limitait pas les victimes possibles de discrimination raciale aux seuls Noirs, surtout en interprétant le 13e amendement :
« Nous ne disons pas que personne d’autre que le nègre ne peut partager cette protection ; si le système de travail du péonage mexicain ou du coolie chinois doivent développer l’esclavage de la race mexicaine ou chinoise sur notre territoire, cet amendement peut être invoqué pour le rendre caduc2. »
Quand bien même, le critère racial de discrimination était une façon de rejeter une conception plus forte de l’égalité constitutionnelle proposée par les plaignants, il faut mentionner que les plaignants, travailleurs, s’opposaient à la nouvelle législature de Louisiane, la première qui incluait les ex-esclaves noirs. L’avocat des plaignants était un ancien juge de la Cour Suprême des États-Unis avant la sécession du Sud. Cet avocat s’opposait à l’abolition de l’esclavage noir. Pour lui, la proposition d’éliminer toute distinction devant la loi et d’établir le droit de tout individu à exercer librement sa profession était évidemment une volonté de diminuer le pouvoir politique des ex-esclaves noirs. Mais cette construction, disons universaliste pour une égale protection des lois, a été rejetée en faveur de l’interdiction de la discrimination raciale.
Le même jour, la Cour Suprême des États-Unis, suivant cette logique, a refusé l’extension de l’égale protection aux femmes. Le sexe n’a pas été reconnu comme un critère de discrimination prohibé par le 14e amendement. Dans l’affaire Bradwell v. Illinois, la plaignante était une femme juriste de profession, qui voulait devenir membre du barreau de l’État d’Illinois. L’État avait rejeté sa candidature, disant que la femme mariée ne
1. « In the light of the history of these amendments, and the pervading purpose of them, which we have already discussed, it is not difficult to give a meaning to this clause. The existence of laws in the States where the newly emancipated negroes resided, which discriminated with gross injustice and hardship against them as a class, was the evil to be remedied by this clause, and by it such laws are forbidden…. We doubt very much whether any action for a State not directed by way of discrimination against the negroes as a class, or on account of their race, will ever be held to come within the purview of this provision. It is so clearly a provision for that race and that emergency, that a strong case would be necessary for its application to any other », Slaughter House Cases, 83 U.S. 36 (1872), p. 81.
2. « We do not say that no one else but the negro can share in this protection” “if Mexican peonage or the Chinese coolie labor system shall develop slavery of the Mexican or Chinese race within our territory, this amendment may safely be trusted to make it void », Ibid. p. 72.
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pouvait pas devenir avocate à la Cour. La justification était que, suivant le statut de la femme mariée en droit civil, elle ne serait pas obligée de respecter ces obligations contractuelles. Madame Bradwell a attesté que son exclusion était interdite par le 14e amendement, invoquant « la protection égale des lois » autant que les privilèges et immunités de la citoyenneté. Pour son avocat :
« Je soutiens que le quatorzième amendement ouvre à tout citoyen des États-Unis, homme ou femme, noir ou blanc, marié ou célibataire, les honorables professions ainsi que les emplois serviles de la vie ; et qu’aucun citoyen ne peut être exclu de l’un d’eux. L’intelligence, l’intégrité et l’honneur sont les seules qualifications qui peuvent être prescrites comme conditions préalables à toute entrée dans une destinée honnête ou une profession lucrative, et tous les privilèges et les immunités que je revendique à un citoyen de couleur, je les revendique pour nos mères, nos sœurs et nos filles3. »
Mais en évoquant l’autorité de la décision dans l’affaire The Slaughter-House Cases, la Cour a refusé d’interdire la distinction de sexe faite par l’État. La justification, qui se trouve dans l’opinion concurrente de Justice Bradley, est que les distinctions de sexe, c’est-à-dire les discriminations, correspondent à la réalité et aux normes de la société et sont donc justifiées :
« La loi civile, comme la nature elle-même, a toujours reconnu une grande différence dans les sphères et les destins respectifs de l’homme et de la femme.
L’homme est, ou devrait être, le protecteur et le défenseur de la femme. La timidité et la délicatesse naturelles et appropriées qui appartiennent au sexe féminin l’empêchent évidemment de bien des occupations de la vie civile. La constitution de l’organisation familiale, fondée sur la loi divine, ainsi que sur la nature des choses, indique que le foyer domestique est un domaine plus approprié à la féminité et aux fonctions de la femme4. »
Aux États-Unis, les juges hésitent à multiplier les critères de discrimination, mais ils élargissent le droit antidiscriminatoire par l’approche symétrique, ouvrant les portes aux plaignants de « discrimination à l’envers ». C’est une manière de stabiliser et de retarder la transformation sociale garantissant l’égalité.
3. « I maintain that the fourteenth amendment opens to every citizen of the United States, male or female, black or white, married or single, the honorable professions as well as the servile employments of life;
and that no citizen can be excluded from any one of them. Intelligence, integrity, and honor are the only qualifications that can be prescribed as conditions precedent to an entry upon any honorable pursuit or profitable avocation, and all the privileges and immunities which I vindicate to a colored citizen, I vindicate to our mothers, our sisters, and our daughters », Bradwell v. State of Illinois, 83 U.S. 130 (1872), p. 5.
4. « The civil law, as well as nature herself, has always recognized a wide difference in the respective spheres and destinies of man and woman. Man is, or should be, woman’s protector and defender. The natural and proper timidity and delicacy which belongs to the female sex evidently unfits it for many of the occupations of civil life. The constitution of the family organization, which is founded in the divine ordinance, as well as in the nature of things, indicates the domestic sphere as that which properly belongs to the domain and functions of womanhood », Ibid. p. 141.
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Aujourd’hui, en droit constitutionnel, ce sont seulement les distinctions de race qui sont évaluées en « strict scrutiny » par le juge ; pour tous les autres critères, comme le sexe, l’ « intermediate scrutiny » est appliqué. Par exemple, dans la décision San Antonio v.
Rodriguez de 1973, la Cour Suprême refuse de reconnaître les différences de traitement fondées sur le lieu de résidence comme une discrimination interdite par la Constitution5. Même si ces distinctions peuvent produire des effets très désavantageux pour les pauvres ou pour un grand nombre de Noirs, elles ne sont pas contraires à notre principe constitutionnel d’égalité.
Le principe d’égalité en droit constitutionnel français s’est développé différemment.
Le préambule français commence avec les critères, mais la jurisprudence du Conseil constitutionnel a développé un principe d’égalité plus universaliste. Dans la décision du 27 décembre 1973, le Conseil Constitutionnel s’est référé pour la première fois au principe d’égalité contenu dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 17896. Cette décision porte sur une loi de finances de 1974 qui traite différemment les citoyens au regard de la possibilité d’apporter une preuve contraire à une décision de taxation d’office de l’administration les concernant. Le Conseil constitutionnel trouve que cette disposition porte atteinte au principe d’égalité. Dans les années suivantes, il a développé une jurisprudence basée sur l’article 6 qui oblige le législateur à traiter également les situations semblables. Dans plusieurs décisions des années 1980, le Conseil Constitutionnel estime ainsi que le principe d’égalité ne fait pas obstacle à ce que la loi établisse des règles différentes pour des situations différentes7. En général, le principe français d’égalité n’est pas limité au principe de non-discrimination. Les différences de traitement sont possibles dès lors qu’elles ont pour but de poursuivre une égalité réelle et sociale selon la jurisprudence du Conseil Constitutionnel. Le principe d’égalité est universel.
Donc, au niveau de la législation, le droit français multiplie plus facilement les critères
Donc, au niveau de la législation, le droit français multiplie plus facilement les critères