Selon l’article L. 236-1 du Code de commerce, la fusion est une opération dans laquelle une ou plusieurs sociétés transmettent leur patrimoine à une société existante ou à une nouvelle société qu’elles constituent.
2. Dans les autres cas, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l’opération, sauf si le contrat prévoit que l’opération prend effet à une autre date, laquelle ne doit être ni postérieure à la date de clôture de l’exercice en cours de la ou des sociétés bénéficiaires ni antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos de la ou des sociétés qui transmettent leur patrimoine. »
On peut considérer que les opérations nécessaires pour réaliser une fusion-absorption (la plus courante des opérations de fusions) comprennent principalement les cinq phases suivantes :
– phase préparatoire ;
– approbation du projet de fusion ; – publicité du projet de fusion ;
– approbation et réalisation de la fusion ; – enregistrement et publicité de la fusion.
Si la société absorbante est propriétaire de 100 % du capital de la société absorbée, la procédure est simplifiée (voir ci-après § 9).
FORMALITÉS
(1) Phase Préparatoire
Études préalables (financières, juridiques, fiscales, sociales…).
Établissement d’un avant-projet avec évaluations et parité envisagées.
Requête auprès du Président du tribunal de commerce en vue de la nomination d’un (ou de plusieurs) commissaires à la fusion.
Préparation des documents à soumettre aux conseils d’administration des sociétés absorbante et absorbée.
Consultation des comités d’entreprises.
Rédaction du projet de fusion.
(2)
Approbation du projet de fusion
Convocation des conseils d’administration (ou directoires) des sociétés concernées par la fusion.
Réunion des conseils d’administration et approbation du projet de fusion :
•approbation du projet de fusion
•délégation pour signature
•décision de convocation des assemblées générales extraordinaires des deux sociétés
•adoption du rapport mis à la disposition des actionnaires
•adoption des résolutions proposées aux assemblées générales extraordinaires
(3) Publicité du projet
de fusion
Dépôt au greffe du tribunal de commerce du lieu du siège social des sociétés absorbante et absorbée.
Insertion d’un avis par chacune des sociétés participantes dans un journal d’annonces légales.
Insertion d’un avis au BALO si l’une des deux sociétés fait appel publiquement à l’épargne.
Communication du projet au commissaire à la fusion.
Communication du projet à l’AMF (sociétés faisant appel à l’épargne)
3. Contenu du projet de fusion
Toutes les sociétés qui participent à l’une des opérations mentionnées à l’article L. 236-1 du Code de commerce établissent un projet de fusion ou de scission.
Ce projet est déposé au greffe du tribunal de commerce du siège desdites sociétés et fait l’objet d’une publicité dont les modalités sont fixées par décret en Conseil d’État.
(4)
Approbation du projet de fusion
Avis publié au BALO indiquant notamment les projets de résolution (pour les sociétés faisant appel public à l’épargne).
Communication à l’AMF du rapport du commissaire à la fusion.
Convocation aux assemblées générales extraordinaires des sociétés absorbante et absorbée :
•des actionnaires
•des commissaires aux comptes
•Dépôt au siège social et mise à disposition des actionnaires et du comité d’entreprise des documents d’information.
Dépôt au siège social de chaque société du rapport du commissaire à la fusion.
Dépôt au siège social de la société absorbante du rapport du commissaire à la fusion sur les apports en nature.
Réunion de l’assemblée générale extraordinaire de la société absorbée :
•rapport du conseil d’administration (ou du directoire)
•approbation de la fusion
•dissolution (sous condition suspensive de vote positif conforme dans la société absorbante)
•Réunion de l’assemblée générale extraordinaire de la société absorbante :
•rapport du conseil d’administration (ou du directoire)
•constatation de la réalisation de l’augmentation de capital, du caractère définitif de la fusion et de la dissolution de la société absorbée
•modification des statuts
(5) Enregistrement
et publicité de la fusion
Enregistrement de la convention de fusion, des procès verbaux des assemblées et du rapport du commissaire à la fusion sur les apports en nature.
Publication dans un journal d’annonces légales :
•de la dissolution de la société absorbée
•de l’augmentation de capital de la société absorbante
Dépôt au greffe du tribunal de commerce de la société absorbante :
•de la convention de fusion
•du rapport du commissaire à la fusion relatif à l’évaluation des apports en nature
•du procès--verbal de l’assemblée
•des statuts mis à jour
Dépôt au greffe du tribunal de commerce de la société absorbée du procès verbal de l’assemblée
Inscription modificative au registre du commerce et des sociétés des sociétés absorbante et absorbée.
Insertion au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC).
Déclaration auprès des Centres des impôts.
Le projet de fusion doit contenir les informations minimales suivantes (article R. 236-1 du Code de commerce) :
1° La forme, la dénomination et le siège social de toutes les sociétés participantes ; 2° Les motifs, buts et conditions de la fusion ;
3° La désignation et l’évaluation de l’actif et du passif dont la transmission aux sociétés absorbantes ou nouvelles est prévue ;
4° Les modalités de remises des parts ou actions et la date à partir de laquelle ces parts ou actions donnent droit aux bénéfices, ainsi que toute modalité particulière relative à ce droit, et la date à partir de laquelle les opérations de la société absorbée seront, du point de vue comptable, considérées comme accomplies par la ou les sociétés bénéficiaires des apports ;
5° Les dates auxquelles ont été arrêtés les comptes des sociétés intéressées utilisées pour établir les conditions de l’opération ;
6° Le rapport d’échange des droits sociaux et, le cas échéant ; le montant de la soulte ; 7° Le montant prévu de la prime de fusion ;
8° Les droits accordés aux associés ayant des droits spéciaux et aux porteurs de titres autres que des actions ainsi que, le cas échéant, tous avantages particuliers.
L’article R. 236-1 du Code de commerce, tout en prévoyant la désignation et l’évaluation dans le projet de fusion de l’actif et du passif de la société absorbante, ne précise pas les règles de cette évaluation. Or, ce traité d’apport est fondamental en matière d’évaluation. En effet, pour l’article 321-2 du PCG (issu du règlement 2004-01 du CRC relatif au traitement comptable des fusions et opérations assimilées) « le coût d’acquisition s’entend pour les biens et titres reçus à titre d’apports en nature par la société bénéficiaire, des valeurs figurant dans le traité d’apport, déterminées et évaluées selon les dispositions de l’annexe 1 du présent règlement. » (Cette annexe précise que deux méthodes d’évaluation peuvent être retenues selon le sens et le type de contrôle des sociétés participant à la fusion, à savoir la valeur réelle ou la valeur comptable, voir ci-après section 3 § 4). Il est donc indispensable de tenir compte de cette disposition comptable lors de la rédaction du projet de fusion. Le traité d’apport mentionné par le PCG étant le seul document officiel matérialisant l’accord entre les parties, celui-ci sert de support à la comptabilisation des opérations de fusion. La référence obligatoire au traité d’apport ou à tout autre document faisant foi pour la comptabilisation des opérations de fusions et opérations assimilées a d’ailleurs été confirmée par le ministère de la justice.
4. Rôle du commissaire à la fusion
En cas de fusion de sociétés et selon l’article L. 236-10 du Code de commerce, un ou plusieurs commissaires à la fusion établissent sous leur responsabilité un rapport écrit sur les modalités de la fusion. En outre, ils doivent apprécier sous leur responsabilité la valeur des apports en nature et les avantages particuliers et établissent à cet effet le rapport prévu à l’article L. 225-147 (augmentation de capital par apport en nature).
4.1 Mission de commissaire à la fusion
Le commissaire à la fusion intervient dans le cadre de fusions et opérations assimilées (scissions, apports partiels d’actif) de sociétés anonymes, de sociétés en commandite par actions et de sociétés à responsabilité limitée.
L’article L. 236-10 du Code de commerce (faisant partie de dispositions relatives aux sociétés anonymes) stipule qu’un ou plusieurs commissaires à la fusion doivent établir sous leur responsabilité un rapport sur les modalités de la fusion.
L’article L. 236-11 stipule quant à lui que lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusqu’à la réalisation de l’opération, la société absorbante détient en permanence la totalité des actions représentant la totalité du capital des sociétés absorbées, il n’y a pas lieu à l’établissement du rapport présenté à l’article L. 236-11. En revanche, l’assemblée extraordinaire de la société absorbante statuera au vu d’un rapport d’un commissaire aux apports, conformément aux dispositions de l’article L. 225-147.
L’article L. 236-16 prévoit que l’article L. 236-10 s’applique en cas de scission de sociétés anonymes. L’article L. 236-22 permet le renvoi à l’article L. 236-16 en ce qui concerne les apports partiels d’actif.
L’article L. 236-23, relatif aux dispositions concernant les sociétés à responsabilité limitée, précise que les dispositions des articles L. 236-10 et L. 236-11 sont applicables aux fusions et scissions des sociétés à responsabilité limitée au profit des sociétés de même forme.
4.2 Statut du commissaire à la fusion
Les commissaires à la fusion sont désignés, conformément à l’article L. 236-10, par décision de justice. Ils accomplissent, selon l’article R. 236-6 du Code de commerce, leur mission conformément aux règles prévues par l’article R. 225-7(commissariat aux apports).
Les commissaires sont choisis parmi les commissaires aux comptes inscrits ou parmi les experts judiciaires. Les commissaires aux comptes des sociétés participantes ne peuvent être désignés. Les commissaires à la fusion sont soumis aux mêmes incompatibilités que les commissaires aux comptes.
S’il n’est établi qu’un seul rapport pour l’ensemble de l’opération, la désignation a lieu sur requête conjointe de toutes les sociétés participantes.
4.3 Obligations du commissaire à la fusion
Pour réaliser sa mission, le commissaire à la fusion peut obtenir auprès de chaque société communication de tous les documents utiles et procéder à toutes vérifications nécessaires.
Le commissaire à la fusion devra se faire préciser les objectifs de l’opération envisagée ainsi que le contexte économique et juridique dans lequel il se situe. Cette prise de connaissance préalable pourra s’effectuer tant par la communication du projet de fusion, du rapport des organes d’administration, du calendrier juridique des opérations que par des contacts directs avec les dirigeants sociaux et les commissaires aux comptes.
Le commissaire à la fusion doit s’assurer de la multiplicité des méthodes d’évaluation utilisées, de l’adéquation des méthodes, de la sensibilité des valeurs relatives.
Il vérifiera que l’importance relative donnée à ces méthodes pour la détermination du rapport d’échange ne conduira pas à favoriser certains actionnaires. Il vérifiera notamment Ils doivent vérifier que les valeurs relatives attribuées aux actions des sociétés participant à l’opéra-tion sont pertinentes et que le rapport d’échange est équitable. Ils doivent également établir un rapport appréciant la valeur des apports en nature.
qu’il y a homogénéité chez les sociétés participant à l’opération pour la mise en œuvre des différents critères retenus pour déterminer les valeurs relatives.
Il s’assurera que les faits intervenus entre la date de réalisation matérielle de l’opération et sa date de prise d’effet (période de rétroactivité) ne sont pas de nature à remettre en cause la rémunération des apports.
4.4 Rapport du commissaire à la fusion
Le rapport présenté par le commissaire à la fusion doit analyser les modalités de la fusion et précisément vérifier le caractère pertinent des valeurs retenues et le caractère équitable du rapport d’échange : ce rapport est mis à la disposition des actionnaires un mois avant les assemblées générales qui approuveront la fusion. En particulier, le commissaire à la fusion doit, dans son rapport, indiquer :
– la ou les méthodes suivies pour la détermination du rapport d’échange proposé ;
– si cette ou ces méthodes sont adéquates en l’espèce et mentionner les valeurs auxquelles chacune d’elles conduit, un avis étant donné sur l’importance relative donnée à ces méthodes dans la détermination de la valeur retenue ;
– indiquer en outre les difficultés particulières d’évaluation s’il en existe.
5. Documents mis à disposition des associés
Les sociétés par actions participant à une opération de fusion doivent mettre à la disposition de leurs actionnaires au siège social un moins au moins avant la date de l’assemblée générale
MODÈLEDERAPPORT : APPRÉCIATIONFAVORABLE
J’ai vérifié, en effectuant les diligences que j’ai estimées nécessaires selon les normes de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes, la perti-nence des valeurs relatives attribuées aux actions des sociétés participant à l’opération et le caractère équitable du rapport d’échange.
Je n’ai pas d’observation à formuler sur la pertinence de ces valeurs et le sur le caractère équitable du rapport d’échange.
Fait à……… le………
Le commissaire à la fusion
MODÈLEDERAPPORT : APPRÉCIATIONDÉFAVORABLE
J’ai vérifié, en effectuant les diligences que j’ai estimées nécessaires selon les normes de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes, la perti-nence des valeurs relatives attribuées aux actions des sociétés participant à l’opération et le caractère équitable du rapport d’échange.
Compte tenu des observations suivantes, je suis d’avis que ces valeurs relatives ne sont pas pertinentes et que le rapport d’échange n’est pas équitable.
(décrire)
Fait à……… le………
Le commissaire à la fusion
extraordinaire appelée à se prononcer sur les documents suivants (article R. 236-3 du Code de commerce) :
– le projet de fusion ;
– les rapports du conseil d’administration ou du directoire et des commissaires à la fusion ; – les comptes annuels approuvés par les assemblées générales ainsi que les rapports de
gestion des trois derniers exercices des sociétés participant à l’opération ;
– un état comptable établi selon les mêmes méthodes et suivant la même présentation que le dernier bilan annuel et qui, si les derniers comptes annuels se rapportent à un exercice dont la clôture est antérieure à plus de six mois à la date du projet, doit être arrêté moins de trois mois avant cette date.
Les sociétés par actions doivent également mettre à la disposition de leurs actionnaires, quinze jours au moins avant la date de l’assemblée :
– le texte des résolutions ;
– le rapport du conseil d’administration ou du directoire ;
– la liste des administrateurs et directeurs généraux (ou des membres du directoire et du conseil de surveillance).
Ces documents doivent être adressés (ainsi que les documents prévus par l’article R. 255-81 du Code de commerce : ordre du jour de l’assemblée, tableau des résultats au cours des cinq derniers exercices, formule de procuration et formulaire de vote par correspondance…) aux actionnaires qui en font la demande.
6. Droits des tiers à la fusion et clauses de garantie de passif
6.1 Droits des tiers à la fusion
Selon l’article L. 236-14 du Code de commerce, la société absorbante ou nouvelle prend les dettes de la société absorbée telles qu’elles étaient du point de vue de leur cause, de leur nature et des garanties dont elles sont assorties.
La société absorbante est débitrice des créanciers non obligataires de la société absorbée au lieu et place de celle-ci, sans que cette substitution emporte novation à leur égard.
Les créanciers non obligataires des sociétés participant à l’opération de fusion et dont la créance est antérieure à la publicité donnée au projet de fusion peuvent former opposition à celui-ci dans le délai dans un délai de 30 jours à compter de la dernière insertion du projet de fusion dans un journal d’annonces légales. Une décision de justice rejette l’opposition ou ordonne, soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties si la société absorbante en offre et si elles sont jugées suffisantes.
À défaut de remboursement des créances ou de constitution des garanties ordonnées, la fusion est inopposable à ce créancier.
L’opposition n’est pas suspensive, le créancier conservant le bénéfice de toute convention l’autorisant à exiger le remboursement immédiat de sa créance en cas de fusion de la société débitrice.
Les opérations de fusion ont pour caractéristique la transmission universelle du patrimoine de la société qui disparaît au profit des sociétés existantes ou nouvelles qui le recueillent.
En cas d’existence de créanciers obligataires, le projet de fusion doit être soumis aux assem-blées d’obligataires des sociétés absorbées, à moins que les remboursements de titres sur simple demande de leur part soient offerts audits obligataires.
Les sûretés hypothécaires régulièrement inscrites sur les immeubles, propriété de la société absorbée, doivent être renouvelées sous la raison sociale de la société absorbante.
6.2 Clauses de garantie de passif
Comme en matière de prise de participation, la jurisprudence considère qu’il n’y a de vice caché que si la société a une impossibilité ou une gêne dans l’exploitation par la société absorbante du fonds de la société absorbée et qu’à défaut de toute clause expresse de garantie du passif ou de la révision du prix, la découverte d’un passif fiscal ne saurait constituer un vice, ni justifier la réduction du prix convenu.
Aussi, dans la pratique, l’acquéreur s’attachera à obtenir du cédant une garantie qui lui mettra de prémunir contre tout créancier de la société dont l’origine de la créance serait antérieure, à la cession, alors qu’elle n’aurait pas été portée à la connaissance du cessionnaire.
Cette convention ne saurait cependant mettre à la charge du cédant une obligation de paiement dont le montant dépasserait le prix correspondant à la cession de ses droits.
L’étendue de l’obligation de garantie du passif fait l’objet d’une jurisprudence importante.
6.3 Effets sociaux de la fusion
Le régime du droit social applicable aux fusions et opérations assimilées présente certaines particularités qu’il convient de souligner.
Ce n’est que lorsque l’entreprise disparaît que cet article ne trouve pas à être appliqué.
Le nouvel employeur est tenu, à l’égard des salariés dont les contrats subsistent, des obliga-tions qui incombaient à l’ancien employeur à la date de l’opération. Cependant, l’article L. 1224-1 n’assure pas la continuation automatique des accords collectifs et le maintien des avantages qui en découlent : ceux-ci doivent en principe être renégociés en cas de dénonciation par l’une ou l’autre des parties. Toutefois, tant que les accords dénoncés n’ont pas été remplacés, les salariés conservent leurs avantages acquis.
Les régimes de retraite peuvent être maintenus, mais si l’absorbée ne continue pas à constituer une unité distincte, une unification des régimes est obligatoire.
Les représentants du personnel de la société absorbée dont le mandat est en cours conti-nuent d’être protégés.
La clause de garantie de passif doit résulter d’un engagement formel sous la forme d’une conven-tion approuvée concomitamment à la transmission des droits cédés ou bien d’une clause expresse introduite dans l’acte de cession. Cet engagement doit être daté et signé.
La fusion n’entraîne pas l’interruption des contrats de travail : en effet selon l’article L. 1224-1 du Code du travail (article L. 1224-1 nouveau Code), en cas de fusion, tous les contrats en cours au jour de l’opération subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.
7. Décision des associés
La fusion est soumise, le cas échéant, dans chacune des sociétés qui participent à l’opération, à la ratification des assemblées spéciales d’actionnaires mentionnées aux articles L. 225-99 (assemblées spéciales réunissant les titulaires d’actions d’une catégorie déterminée) et L. 228-15 (titulaires d’actions de préférence) du Code de commerce.
Le projet de fusion est soumis aux assemblées spéciales des porteurs de certificats d’investis-sement statuant selon les règles de l’assemblée générale des actionnaires, à moins que la société absorbante n’acquière ces titres sur simple demande de leur part et que cette acqui-sition ait été acceptée par leur assemblée spéciale.
Si l’opération projetée a pour effet d’augmenter les engagements d’associés ou d’action-naires de l’une ou de plusieurs sociétés en cause, elle ne peut être décidée qu’à l’unanimité desdits associés ou actionnaires.
Le projet de fusion est soumis aux assemblées d’obligataires des sociétés absorbées, à moins que le remboursement des titres sur simple demande de leur part ne soit offert auxdits
Le projet de fusion est soumis aux assemblées d’obligataires des sociétés absorbées, à moins que le remboursement des titres sur simple demande de leur part ne soit offert auxdits