CONCOURS DE L’AFFACTUREUR AVEC D’AUTRES CREANCIERS DE L’ADHERENT :

Il y a deux situations ou la société d’affacturage se trouvera en difficulté de recouvrir ses créances : le contrat de sous-traitance et un autre affactureur.Pour régler ces conflits, il faut tenir compte de la date d'opposabilité de la subrogation et de la nature des droits en concours²⁰⁵.

I. Le concours de l’affactureur avec un créancier sous-traitant :

La traitance est l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l'exécution de tout ou partie du contrat d'entreprise ou d'une partie du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage²⁰⁶.(shéma3)

Il résulte de cette définition du contrat de sous-traitance, qu’un maître de l’ouvrage se met d’accord avec un entrepreneur pour l’exécution d’un travail dans un contrat d’entreprise et ce dernier confie l’exécution de tout le travail ou partiellement à un sous traitant. Sauf l’existence d’une clause d’interdiction de recourir à ce type de contrat ou la nature ne suppose faire appel à lui, mais devant le maître de l’ouvrage l’entrepreneur est responsable du fait du sous traitant²⁰⁷.

204- Voir la sous section2 du chapitre2 « la défaillance du débiteur ».

205- Cf. E.-M. BEY, Les tiers dans la complexion de l'affacturage : RJDA 3/1994, p. 207. 206- Voir l’article 1 Loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance A.

162 Le maître de l’ouvrage le sous traitant

Contrat Contrat

d’entreprise de sous-traitance

L’entrepreneur

Contrat d’affacturage

La société d’affacturage

163 Entre temps l’entrepreneur réalise un contrat d’affacturage, en lui transmettant des factures sur ses créances qui les détiennent sur le maître de l’ouvrage. C’est là que l’affactureur va rencontrer un problème pour le recouvrement de ses créances.

Le maître de l’ouvrage s’est trouvé face a deux créanciers pour le remboursement des factures, d’un coté il y a l’affactureur et de l’autre le sous-traitant qui n’a pas été remboursé par l’entrepreneur pour son exécution du travail. Le législateur français dispose dans l’article 13-1 de la loi du 31 décembre 1975 que : « L'entrepreneur principal ne peut céder ou nantir les créances résultant du marché ou du contrat passé avec le maître de l'ouvrage qu'à concurrence des sommes qui lui sont dues au titre des travaux qu'il effectue personnellement.

Il peut, toutefois, céder ou nantir l'intégralité de ces créances sous réserve d'obtenir, préalablement et par écrit, le cautionnement personnel et solidaire visé à l'article 14 de la présente loi, vis-à-vis des sous-traitants. »

Ce même article a été introduit dans la loi Dailly n 81/01 du 02 janvier 1981 relative à la mobilisation des créances professionnelles et la cession par bordereau Dailly. Alors les affactureurs ont essayé d’interpréter que le législateur faisait référence à la cession et non la subrogation, puisqu’il l’a introduit dans la loi Dailly. Mais la cour de cassation a rejeté cette interprétation et sont considérés nulles toutes les cessions soit faites par une cession de créance ou par subrogation²⁰⁸.

Et sont nuls et de nul effet, quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions de la présente loi²⁰⁹.

Pour que l’action directe du sous-traitant soit opposable au maître de l’ouvrage, il faut qu’il n’y ait pas de clause dans le contrat entre l’entrepreneur et le maître de l’ouvrage lui interdisant le recours à un sous-traitant et que l'entrepreneur principal ne la pas payé, un mois après en avoir été mis en demeure, et toute renonciation à l'action directe du sous-traitant est réputée non écrite²¹⁰.

208- Cf. R. LALLEMENT, L’affacturage, jcp, banq et créd, 1991, fasc580, n° 98. 209-Voir l’article 15 de la loi algérienne du 31 décembre 1975.

164 Quant au législateur algérien, il a régi le contrat de sous-traitance dans les articles 564 et 565 de code civil. L’article 565 mentionne que les sous-traitants et les ouvriers qui travaillent pour le compte de l’entrepreneur à l’exécution de l’ouvrage, ont une action directe contre le maître de l’ouvrage jusqu’à concurrence des sommes dont il est débiteur envers l’entrepreneur principal au moment où l’action est intentée.

Cette action appartient également aux ouvriers des sous-traitants à l’égard tant de l’entrepreneur principal que du maître de l’ouvrage. Ils ont, en cas de saisie-arrêt pratiquée par l’un d’eux entre les mains du maître de l’ouvrage ou de l’entrepreneur principal, un privilège, au prorata de leurs droits respectifs, sur les sommes dues à l’entrepreneur principal ou au sous-traitant au moment de la saisie-arrêt. Ces sommes peuvent payées directement. Les droits des sous-traitants et ouvriers prévus par cet article, priment ceux de la personne à laquelle l’entrepreneur a cédé sa créance envers le maître de l’ouvrage.

Il en découle que le législateur algérien n’a pas imposé au sous-traitant la mise en demeure de l’entrepreneur avant de dresser une action directe contre le maître de l’ouvrage et n’exige pas pour recourir à ce contrat la permission du maître de l’ouvrage et il a octroyé au sous-traitant un privilège sur les autres créanciers de maître de l’ouvrage. Sauf que la jurisprudence a retenu quelques cas où l’affactureur en a bénéficié du privilège de priorité sur le sous-traitant et ce, lorsque la date du contrat d’affacturage est antérieure au contrat de sous-traitant. Ici on n’applique pas l’article 13/1²¹¹ puisqu’il n a pas d’effet rétroactif car la cession est effectuée avant que l’entrepreneur eut recourir au sous-traitant²¹². Il faut que l’affactureur prouve que ce contrat n’est pas un contrat de sous-traitance, tel que par exemple ce dernier n’avait pas d’agrément lors du contrat²¹³.

Le cas d’escompte d’un effet de commerce, la cour de cassation française dans un arrêt commercial daté du 18 février 1986²¹⁴ que l’action directe du sous-traitant ne

211- De la loi française 75-1334 du 31 decembre1975. 212- Cf. J-P DESCHANEL-L.LELMOINE, op, cit, n°77.

213- cour de cassa.com arrêt du 10 mai 2006 (pourvoi n°04-15.546).

165 produit pas d’effet contre la banque, elle est postérieure à l’opération d’escompte d’un effet de commerce. Cette banque peut être une société d’affacturage.

II. Le concours de l’affactureur avec un autre affactureur ou une banque:

La société d’affacturage avant d’accepter de conclure un contrat d’affacturage impose a son adhérent de respectes le principe d’exclusivité. L’adhérent ne doit pas faire appel à plus d’un affactureur afin de lui faciliter le recouvrement des créances transmises, comme il ne doit réaliser n’importe qu’elle mode de cession pour les mêmes créances. C’est ce qui a été proclamé par l’article 268 du C.C.A: « le paiement fait à une personne autre que le créancier ou son représentant ne libère pas le débiteur, à moins qu’il ne soit ratifié par le créancier, qu’il n’ait tourné au profit de ce dernier et jusqu’à concurrence de ce profit, ou qu’il n’ait été effectué de bonne foi à celui qui était en possession de la créance »²¹⁵.

Si le débiteur a payé de bonne foi à l’un de ce qui a droit, n’est pas responsable et l’adhérent est poursuivit d’escroquerie et abus de confiance. Comment faire face au concours des affactureurs pour les mêmes créances alors qu’à cet égard en applique le principe de la priorité de l’antériorité donné au premier bénéficiaire. En réalité on prend en compte dans ce contexte la date de la cession pour les cessions qui n’exigent pas l’approbation du débiteur et de la date d’approbation pour la deuxième²¹⁶.En plus de ce principe il faut que la deuxième cession n’ait pas été faite de mauvaise foi afin d’apporter un préjudice à l’autre.

215- Voir l’article 1240 C.C.F.

166