À la lumière de ces réflexions, on voit que le droit à la mobilité tel que prévu à travers les différents textes juridiques est né dans un contexte économique et comporte à la fois des limites et des contradictions. Nous nous tenons principalement à deux choses pour montrer les limites du droit à la mobilité. Premièrement, d’un point de vue juridique, la composante essentielle « droit au départ » est incomplète puisqu’elle n’engendre pas de manière automatique un droit d’entrée dans le pays d’accueil. Il s’agit là d’une limite apportée par l’exercice des droits souverains de l’État de destination. Ces droits ont été reconnus par plusieurs textes, notamment, par l’article 1 de la Convention de la Havane sur le statut des étrangers de 1928 qui le reconnait de manière implicite en déclarant : « Les États ont le droit d'établir au moyen de lois les conditions de l'entrée et de la résidence des étrangers sur leur territoire ». Ce droit de souveraineté n’a jamais été remis en question et certainement pas en ce qui concerne le droit d’immigration.
Au contraire, les lois d’immigration, comme émanation du droit de souveraineté étatique, permettent aux pays d’opérer un choix sur le type de « migrants voulus ». En ce sens, les lois d’immigration semblent avoir un effet d’extraterritorialité, c’est-à-dire qu’elles rendent compte du caractère universel de l’extension de la portée des lois à des faits ou des situations qui se produisent au-delà du territoire de l’État491. Les personnes formées sont éligibles pour un visa d’entrée car elles remplissent les critères objectifs fixés par les lois d’immigration des pays d’accueil. Les personnes peu ou non formées sont tout simplement exclues. La doctrine n’y voit pas une coïncidence, mais un effet direct du caractère extraterritorial des lois d’immigration qui prouve que les intérêts d’un pays ne peuvent toujours se situer à l’intérieur d’un pays492. La doctrine semble indiquer que la migration des personnes formées constitue une brèche dans le principe de la territorialité des lois. Ainsi, la doctrine est cohérente avec le droit canadien.
491 J-M. ARBOUR et G. PARENT, préc, note 115, p.339. 492 Amissi M. MARINABONA, préc., note 272, p.93.
Malgré l’attachement au principe de territorialité, le Statut de Westminster a fini par reconnaitre que le Parlement d’un Dominion a le pouvoir d’édicter des lois ayant une portée extraterritoriale493. Cette jurisprudence habilite le Canada à toujours prioriser les intérêts du marché canadien à travers les lois d’immigration sans prendre en considération les effets pervers sur les pays d’origine. Cette jurisprudence, même récemment, continue de prouver qu’il est tout à fait normal que le Parlement canadien adopte des lois ayant une portée extraterritoriale494. Entendu comme tel, c’est le droit interne du pays d’accueil qui prédomine. De cette prédominance, il dispose les moyens de tirer tous les avantages du droit à la mobilité.
La deuxième limite tient au fait que le droit à la mobilité fait figure de droit rudimentaire. Dans la mesure où il est fortement lié au droit interne du pays d’accueil, celui-ci n’a pas intérêt à ce que le droit à la mobilité évolue. Son usage ne change pas et il continue de jouer le même rôle que la liberté de circulation des biens, des marchandises, des capitaux dans la levée des barrières aux échanges et dans l’élimination des obstacles au commerce international et de l’économie mondiale. Aucune jurisprudence internationale sur la question du droit à la mobilité des travailleurs ne s’est développée puisque les États hésitent depuis 1948 à créer une Cour mondiale des droits de l’homme. En Europe, la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) s’est déjà prononcée sur un certain nombre de cas relatifs à la liberté de circulation des travailleurs, mais elle ne nous apprend rien en termes d’évolution du droit à la mobilité des travailleurs à l’échelle mondiale.
493 Id.; Statut de Wesminster (1931), 22 Geo. V, ch 4. À l’art.3 (R-U).
494 Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Assoc. Canadienne des
Le droit à la mobilité, étant un droit de l'homme, reste figé dans le temps et parait inadapté aux nouveaux enjeux économiques des pays du Sud, notamment en raison de son caractère non contentieux notamment par l’absence d’une Cour mondiale des droits de l’homme. En ce qui a trait aux droits économiques une évolution s’amorce avec la création de quelques juridictions contentieuses telles l’ORD (Organe de règlement des différends), la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE). Par exemple, l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) offre un bon exemple d’évolution. Au départ simple « organe », conçu comme un mélange de procédures diplomatique et juridictionnelle, entrecoupé de négociations de type contractuel, l’ORD se judiciarise et adresse ses rapports aux États. Du côté de l’ONU, il n’existe, aujourd’hui encore, que les organismes non juridictionnels tels que la Commission des droits de l’homme, le Comité des droits de l’homme qui peuvent adresser des rapports aux États sans pouvoir les rendre responsables.
Donc, en l’absence d’une Cour mondiale des droits de l’homme les dispositifs liés aux droits de l’homme restent en pratique dépendants de l’ordre juridique national. Plus subtilement, les pays d’immigration instrumentalisent le droit à la mobilité par une réorganisation de leur droit d’immigration et des politiques attractives. C’est ce qu’a fait le Canada, et ce, très clairement à travers la LIPR dont l’objet étant de permettre au Canada de retirer de l’immigration le maximum d’avantages sociaux, culturels et économiques495. À travers la catégorie « d’immigration économique », le Canada, comme les autres pays d’immigration, ne fait qu’en réalité faciliter un certain filtrage des migrants dont la formation, les expériences et les connaissances représentent un atout pour les pays de destination.
L’avènement de la croissance endogène496 a amené une nouvelle dynamique dans la question migratoire en opérant un choix sur le type de migrants. La société dans son ensemble bascule vers des activités intensives en connaissances497. Plus que désormais, les causes de la croissance économique demeurent l’éducation (accumulation de capital humain) et l’innovation (accumulation de connaissances technologiques)498. En effet, depuis la 2ème Guerre Mondiale, il y a une nouvelle configuration postindustrielle du capitalisme qu’on peut précisément qualifier de capitalisme cognitif dans la mesure où la production et le contrôle des connaissances deviennent les principaux enjeux de la valorisation du capital499. Donc, la politique d’immigration du Canada tend à s’approprier des personnes formées du Sud pour les besoins de la nouvelle économie dite « économie du savoir »500. Cette nouvelle économie nécessite une main-d’œuvre plus instruite : une main-d’œuvre dite « qualifiée » qui concerne les détenteurs d’un baccalauréat dans une discipline quelconque501, ou une main d’œuvre dite « hautement qualifiée » visant les titulaires d’un diplôme de l’enseignement supérieur de deuxième ou de troisième cycle.
496 L’économiste Robert Lucas, un des initiateurs du modèle de la croissance endogène. Cette théorie se base
sur l’idée d’une croissance auto-entretenue, contrairement aux théories antérieures, notamment celle de Solow. Le caractère auto-entretenu de la croissance, dans la théorie de la croissance endogène est possible notamment grâce à l’outil du capital humain qui permet de considérer le progrès technique comme endogène. En effet, le progrès technique et l’innovation sont le fait des chercheurs ou ingénieurs, qui sont eux-mêmes le fruit d’un investissement en capital humain. Robert LUCAS, « On the mechanism of economic growth », (1988) 22-01, Journal of monetary economics, pp.3-42.
497 Paul DAVID, Dominique FORAY, « Une introduction à l’économie et à la société du savoir », (2002)
171-1, Revue internationale des sciences sociales., pp.13-28.
498 Ndiaye BABACAR et Jonas Bertin MALOU, « Applicabilité des modèles de croissance endogène : une
analyse comparative des pays du Nord avec le Cas du Sénégal », (2014) 20-1, Marchés et organisations, pp.41-52.
499 Jean-Pierre BOUCHEZ, Les nouveaux travailleurs du savoir, Paris, Éditions d’Organisation, 2004, p.145. 500 Id. p.142. L’économie de la connaissance résulte d’un choc, d’une part, entre une tendance séculaire à
l’accroissement du capital dit intangible (éducation, formation, R&D..), au point qu’il devienne aujourd’hui dominant, et, d’autre part, l’irruption et la diffusion des nouvelles technologies de l’information et de la communication.
501 OCDE, Les migrations de travailleurs hautement qualifiés, Documents de travail de l’OCDE, Vol.V, no
91, p.9. La catégorie des travailleurs qualifiés peut aussi comprendre ceux ayant acquis les qualifications recherchées par l’État hôte et qui ont été acquises par le fruit de l’expérience ou de l’expertise.
De surcroit, cette nouvelle économie du savoir oblige les États à se doter d’un système scientifique devant jouer un rôle fondamental. Ce système scientifique n’est possible qu’avec une augmentation des universités, des laboratoires et des centres de recherche, avec notamment un besoin sans cesse renouvelé en étudiants, chercheurs, professeurs, scientifiques. C’est une lourde tâche pour les États membres de l’OCDE qui sont, depuis plusieurs décennies, soumis non seulement à des contraintes budgétaires notamment celles qui sont liées à un accroissement des coûts marginaux du progrès scientifique dans certaines disciplines, mais aussi à l’obligation d’assumer un financement public de la recherche. Le secteur privé n’investit pas suffisamment dans la création de la science parce qu’il ne pourra pas se l’approprier et rentabiliser adéquatement son investissement, et d’un autre côté la science, perçue comme un bien public au même titre que la qualité de l’environnement, demeure une charge financière pour l’État.
La solution pour les pays d’immigration devrait consister à construire de nombreuses universités et de nombreux laboratoires compte tenu des nouvelles exigences du marché. Pourtant, ils ne retiennent pas cette solution, préférant plutôt s’approprier de personnes qualifiées des pays du Sud déjà disponibles en levant tout obstacle au droit au départ, la composante essentielle du droit à la mobilité. Par exemple, l’Inde a perdu 5 milliards de dollars en formation de médecins du fait de leur émigration depuis 1951502. L’UNESCO, dans son constat, révèle que ce ne sont pas les pays développés qui aident les pays sous-développés, mais plutôt ce sont ces derniers qui, malgré un grave défaut de cadres nécessaires à leur développement, aident les premiers en leur fournissant à tous les ans des médecins, des ingénieurs, des professeurs503. Cette thèse a été confirmée par d’autres recherches dont celles de Meyer et Hernandez504. Ces auteurs, se référant aux
502 Tim MARTINEAU et al. « Brain drain of health professionals: From rhetoric to responsible action »,
(2004) 70, Health Policy, pp.1-10.
503 Ridha ENNAFAA et Saeed PAIVANDI, « Le non-retour des étudiants étrangers : au-delà de la “fuite des
cerveaux” », (2008) 103, Formation emploi, pp.23-39.
504 Jean-Baptiste MEYER et Valeria HERNANDEZ, « Les diasporas scientifiques et techniques : état des
lieux », dans M. NEDELCU (dir.), La mobilité internationale des compétences : situations récentes approches nouvelles, Paris, L’Harmattan, 2014.
études à l’étranger qu’ils qualifient de voie royale d’expatriation, arrivent à la conclusion que la majorité des immigrés sont entrés dans les pays d’accueil en tant qu’étudiant.
Ces exemples ne font que renforcer le déséquilibre entre les pays du Nord et ceux du Sud. Les pays du Nord reprennent à leur compte tous les avantages de la migration des travailleurs qualifiés au point qu’il existe aujourd’hui une réelle compétition entre eux pour le captage d’une forte proportion de travailleurs qualifiés. Près de 8 millions de personnes diplômées de l’enseignement supérieur entre 1990 et 2000505 se sont dirigées vers les pays du Nord. C’est ce qui justifie une augmentation de la population des pays d’établissement traditionnels tels l’Australie, le Canada, les États-Unis, la Nouvelle- Zélande. Ainsi, ils sont dans la proportion de 23% de la population totale en Australie, 19,3% au Canada, 19,5%, en Nouvelle-Zélande, et 12,3% aux États-Unis.506
Pour le moment, les tenants du laissez-faire justifient le caractère équitable de cet échange Nord/Sud en argumentant que les pays du Sud y gagnent aussi au change. Leur argument consiste à dire que le droit à la mobilité est profitable aux pays d’origine en tenant compte du montant des transferts de fonds. En l’absence des migrants, les 40 pays les plus pauvres du monde, où le revenu moyen ne dépasse pas un dollar par jour seraient à l’évidence condamnés à un désastre humanitaire507. Néanmoins, une autre étude a indiqué que 80% de ces transferts de fonds servent à des fins de consommation, l’achat d’un logement et que ces fonds ne contribuent pas à l’investissement productif dans le pays d’origine508. D’où, la remise en cause par d’autres analystes qui pensent que les transferts de fonds peuvent affecter négativement la compétitivité locale, réduire le profit
505 OCDE, Migration et emploi, préc., note 99, p.28. 506 Id.
507 BANQUE MONDIALE, Rapport de la Banque Mondiale 2005. Migrations internationales, transferts de
fonds et fuite des cerveaux, Washington D.C., Banque Mondiale, 2006.
du secteur commercial509, créer potentiellement de l’inflation510, et cela est alors contre- productif pour le développement économique des pays d’origine.
Si certains pays en développement arrivent à réduire la pauvreté chez eux au moyen des envois d’argent, rien ne peut compenser l’effet dévastateur de la fuite des cerveaux pour les pays les plus démunis, tels Haïti et la Jamaïque qui ont perdu 80% de leurs diplômés qui vivent à l’étranger. Selon le rapport de la Banque Mondiale, le développement économique de ces pays est totalement bloqué par le départ des créateurs d’entreprises et d’emplois, des ingénieurs, des informaticiens et des professionnels médicaux, la fuite de la matière grise511.
D’où, le droit à la mobilité, consacré par la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, remplit essentiellement une fonction économique en créant un déséquilibre entre le Nord et le Sud. La raison principale tient au fait qu’il devient difficile pour les pays d’origine d’appliquer des politiques économiques basées sur le savoir puisque les personnes qualifiées qu’ils ont formées ne leur sont plus disponibles. Dans ce contexte, plusieurs doctrinaires sont amenés à dire que le droit à la mobilité est devenu attentatoire au droit au développement des pays d’origine car le départ des personnes qualifiées a causé une lourde perte aux pays en développement parce qu’elles ne peuvent pas contribuer au développement national512. L’une des solutions au problème du droit à la mobilité serait de passer par une reformulation de ce droit, qui à notre avis, est incomplet. Dans la reformulation, il faudrait inclure un système de responsabilités et de contraintes pour les États d’accueil qui en tirent exclusivement les avantages. Le droit au développement répond adéquatement à ce vide qui caractérise le droit à la mobilité, car
509 Catalina AMUEDO-DORANTES et Susan POZO, « Workers’remittances and the real exchange rate: A
paradox of gifts », (2004) 32, World development, pp.1407-17.
510 C. GUILMOTO et F. SANSON, préc., note 461, p.122.
511 BANQUE MONDIALE, Migrations internationales, transferts de fonds et fuite des cerveaux, préc., note
507.
512 Gregory HENDERSON, The migration of highly-skilled manpower from developing countries, New-York
les États ont des obligations l’un vis-à-vis de l’autre, et les individus migrants ont un devoir de participation au développement économique de leur pays d’origine.
Dans le chapitre qui suit, une contrainte est imposée, il s’agit de l’obligation de tenir compte du droit au développement des pays du Sud. Ce droit au développement contient les mêmes obligations du développement durable. Voilà pourquoi nous nous limitons à considérer seulement le droit au développement. Elle est la seule théorie dont les principes pourraient amener un nouvel équilibre dans la relation entre le Nord et le Sud parce qu’ils portent sur le principe de la participation des individus, le principe de la responsabilité des États et le principe de la coopération pour le développement. Pour répéter Patrice Meyer-Bisch513, le droit au développement fait partie des droits de la troisième génération comme des droits de synthèse. Les droits de synthèse, selon lui, sont des droits à un ordre universel, au respect ou au développement des grands équilibres indispensables à l’humanité comme à chacun.
513 Patrice MEYER-BISCH, Le Corps des droits de l’Homme, Fribourg, Éditions universitaires, 1992, p.250,
Chapitre III : Le droit au développement, comme principe de
rétablissement d'un équilibre dans les relations Nord⁄Sud.
À travers le droit au développement qui a été consacré par la Déclaration sur le droit au développement de 1986 comme un instrument de droit international, les États ont émis une certaine volonté de faire avancer le processus de développement du Sud et de jeter un regard sur les droits de la personne. Les principes de participation, de responsabilité et celui de la coopération internationale pour le développement qui y sont insérés contiennent des éléments pertinents pour un rééquilibrage des relations entre le Nord et le Sud.
Ce droit au développement connait pourtant d’importantes limites puisque d’une part il relève du « Soft Law », donc dépourvu de caractère contraignant. D’autre part, il manque une jurisprudence élaborée qui pourrait faire avancer le processus de développement et du respect des droits de la personne. Cela est dû à l’inexistence, au niveau international, d’une Cour internationale des droits de l’homme.
Dans ce chapitre nous verrons que le droit au développement a été largement théorisé pour devenir une nouvelle norme de droit international514. Après avoir démontré comment la doctrine a contribué à son élaboration, nous ferons une analyse de quelques- uns de ses principes fondamentaux pour montrer qu’en dépit des limites auxquelles le droit au développement fait face, il comporte des éléments fondamentaux pour pouvoir rétablir un équilibre dans les relations Nord/Sud.
514 La paternité du concept de droit au développement revient à Kéba M’Baye, Président de la Cour Suprême
du Sénégal, qui était en même temps membre de la Cour internationale de Justice. Ce concept est apparu pour la première fois en 1972 comme titre donné par M’Baye à son allocution inaugurale, lors du séminaire organisé par l’Institut international des droits de l’homme de Strasbourg. Les organes des Nations Unies comme la Commission des droits de l’homme, l’ECOSOC, et l’Assemblée générale ont cherché à faire appliquer la Déclaration sur le droit au développement par l’ensemble de la Communauté internationale à l’aide de différentes résolutions qui ont fini par faire admettre une nouvelle norme de droit international consacrée par le droit au développement. Voir : Azzouz KERDOUN, « Le droit au développement en tant que droit de l’homme : Portée et limites » (2004), Revue Québécoise de droit international, vol. 17, #1, pp.73- 96.
Le Canada, comme la plupart des pays développés, a voté le 12 décembre 1986 en faveur de la résolution portant « Déclaration sur le droit au développement ». Toutefois, il n’y avait aucune représentation du Canada en 2002 lors de l’appel qui a été lancé pour se pencher sur la Déclaration sur le droit au développement qu’on a jugé en danger515. Dès lors, le Canada, pays d’immigration, semble envoyer un signal qui peut rejoindre la position de la plupart des autres pays occidentaux qui contestent la valeur juridique de la Déclaration sur le droit au développement face aux pays du Sud qui, eux, réclament l’élaboration d’un instrument juridique contraignant sur ce droit516. Cela attire notre attention sur le fait que le droit au développement a fait beaucoup d’adeptes parmi les pays en développement qui subissent le phénomène de la fuite des cerveaux et qui de ce fait, ont du mal à atteindre un développement économique de nature à réduire le déséquilibre existant entre eux et les pays riches développés.
515 En 2002, il y a eu un mouvement organisé par diverses associations et d’organisations non