EN CAS DE LEUR DIRECTION OU DE LEUR PARTICIPATION

154. Il peut y avoir attribution du fait colonial aux Etats colonisateurs lorsque ceux-ci exercent un contrôle ou la direction et commettent à cette occasion le fait colonial, et lorsqu’ il y a participation à la commission de ce fait.

L’article 17 du projet d’articles de la CDI disposant que : « l’Etat qui donne

des directives à un autre Etat et qui exerce un contrôle dans la commission du fait internationalement illicite par ce dernier est internationalement responsable de ce fait dans le cas où :

a) Ledit Etat agit ainsi en connaissance des circonstances du fait internationalement illicite ; et ;

b) Le fait serait internationalement illicite s’il était commis par cet Etat » 512.

Le fait colonial peut encore naitre dans le cas où cet Etat exerce sa direction et son contrôle sur un autre Etat qui cause alors un préjudice lié à la colonisation. Il faudrait en réalité que ce pays sous la direction et le contrôle de l’autre en commettant le fait colonial ait conscience du caractère illicite de l’acte et le fasse sous le contrôle et la direction de l’autre 513.

Sur le terrain de la responsabilité pour fait colonial, cette disposition du projet de la CDI consacrant une responsabilité qu’on peut qualifier d’indirecte peut y trouver un terrain de prédilection. Ainsi, le pays qui assure le contrôle et la direction de celui qui aurait posé des actes liés à la colonisation est responsable desdits actes dès lors que ces conditions sont

512 Article 17 des articles de la CDI sur la responsabilité de l’Etat 2001,ibid.

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remplies 514. Un exemple peut être celui du contentieux qui opposait les Etats-Unis d’Amérique au Maroc sous protectorat de la France où, face à l’exception formulée par les Etats-Unis d’Amérique portant sur le fait que le Maroc n’était pas partie au procès, la France rétorquait avec pertinence qu'’elle agissait en son nom propre et en qualité de puissance assurant la protection du Maroc 515.

Dans une autre affaire, était engagée la responsabilité de l'Afrique du Sud parce qu'il possède des pouvoirs de la législation et l'administration. En réalité, le Sud-ouest Africain, était sous la direction de sa majesté britannique à travers l’Union de l’Afrique du Sud qui agissait effectivement sur le territoire 516.

Les relations de dépendance ont pris fin depuis 1945, en particulier avec le début du processus de décolonisation. A ce titre, les nouvelles relations excluent a priori tout lien de dépendance de l’Etat colonisé vis-à-vis de l’Etat colonisateur et les entités autrefois soumises à un régime de représentation sur le plan juridique ont acquis un statut juridique capable de leur permettre de passer des actes sur la scène internationale sans l’intervention de leur ex-puissance coloniale 517.

Tel n’était pas le cas par le passé et l’Etat protecteur pouvait être reconnu coupable en cas de manquement dans les actes qui étaient passés au nom du protégé. A ce titre, cette théorie n’est pas en contradiction avec la position des arbitres à l’occasion de la cause concernant sentence les réclamations britanniques dans la zone Espagnole du Maroc, rappelant que : « la responsabilité du protecteur découle du fait que seul le protecteur

représente le territoire protégé dans ses rapports internationaux » et que : « le protecteur répond aux lieux et place du protégé » 518.

L’idée de responsabilité du fait de la colonisation attribuée au pays qui exerce un contrôle sur un autre auteur du fait colonial, trouve une justification dans le fait que ce

514 Commentaire de l’article 16, § 2 des articles de la CDI sur la responsabilité de l’Etat 2001, ibid.

515 Affaire relative aux droits des ressortissants des Etats-Unis d'Amérique au Maroc (France c.

Etats-Unis d’Amérique), arrêt du 27 août 1952, Rec. CIJ., pp. 176-179.

516 Affaire du Sud-ouest Africain, 1966, loc.cit., p. 10, §. A-C.

517 Commentaire de l’article 17, § 3 des articles de la CDI sur la responsabilité de l’Etat 2001, loc.cit.

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pays a un pouvoir de contrôle profond sur son protégé entendu pas comme un intermédiaire encore moins comme dans le cadre d’une représentation.

Une situation similaire a été observée à l’occasion du conflit qui opposait l’Italie à l’Allemagne notamment pendant le second conflit mondial où, les services de la papauté se plaignaient de la pénétration des forces de police italienne dans la basilique Saint-Paul à cette époque où elles étaient sous le contrôle de la puissance étrangère à savoir l’Allemagne 519.

Il faut en fait que le contrôle qu’exerce le pays colonisateur auquel est attribué le fait colonial par le biais de l’autre soit un contrôle caractérisé par une certaine domination il s’agit pas d’une simple surveillance ou simple influence 520.

Dans le sens contraire, comme l’a mentionné les dispositions de la CDI, la responsabilité de l’Etat qui assure la direction et le contrôle de celui qui a posé des actes de colonisation ne peut être mise en jeu au cas où ce pouvoir de direction et de contrôle n’a pas été exercé par cet Etat 521. C’est dans ce sens que suivant le verdict arbitral dans une cause concernant la Grande-Bretagne, cette dernière qui avait le statut de souverain sur l’Afrique du Sud antérieurement à la colonisation par les Boers, ne pouvait être reconnue pour responsable du préjudice subi par certains particuliers. Dans l’affaire Robert E.

BROWN, par exemple, le fait que la Grande-Bretagne soit intervenue dans le cadre des

pouvoirs de l’Afrique du Sud afin de mettre en jeu sa responsabilité était remis en cause et permet alors de conclure que la simple position de supériorité ou l’exercice éventuel du contrôle ne saurait suffire pour engager cette responsabilité même pour fait colonial 522.

Il est aussi possible d’attribuer le fait colonial à un Etat sur le fondement de l’article 6 du projet d’articles de la CDI qui dispose que : « le comportement d’un organe mis à la

disposition de l’État par un autre État, pour autant que cet organe agisse dans l’exercice

519 R. AGO, « L’occupazione bellica di Roma e il Trattato lateranense », Communicazionie Studi, vol. II, Milan, Giuffrè, 1946, pp. 167-168.

520 Commentaire de l’article 17, § 7-8 des articles de la CDI sur la responsabilité de l’Etat 2001, loc.cit.

521 Commentaire de l’article 17, § 6 des articles de la CDI sur la responsabilité de l’Etat 2001,ibid.

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de prérogatives de puissance publique de l’État à la disposition duquel il se trouve, est considéré comme un fait du premier État d’après le droit international » 523.

En effet, l’organe d’un pays peut être placé sous l’autorité d’un autre afin qu’il agisse pour le compte de ce dernier et, par conséquent, un fait colonial qui survient dans ces conditions engage la responsabilité de ce pays à la disposition duquel cet organe était mis 524.

155. Aussi, le fait peut être attribué à plus d'un Etat comme l’a dit M. R. AGO dans l’affaire

des phosphates de Nauru : procès relatif à l'obligation, soutenue par ce dernier, de

la « remise en état » de la partie de son territoire exploitée avant son indépendance par les trois Etats qui avaient constitué l’« autorité administrante » 525. Par ailleurs, selon l’Assemblée Générale des Nations Unies, un Etat, en l’occurrence le Portugal, peut voir sa responsabilité être engagée s’il commet des actes repréhensibles sur le sol de ses anciennes colonies 526.

156. Qu’ils soient ou non lié aux pouvoirs publics, le comportement des personnes physiques ou morales liées à l’Etat peut être imputable à ce dernier s’il existe un lien entre eux. Ce principe semble écarté en droit international. Ce rejet semble fondé sur le souci de restreindre la responsabilité à des comportements liés au pays en cause qui aurait agi en qualité d’une personne morale afin de prendre en compte l’autonomie des individus posant des actes pour leur compte personnel sans lien avec les actes de l’Etat. Il faudrait donc dire que l’attribution du fait colonial à un Etat doit résulter de ses actes ou alors de ceux de ses organes entendu ici comme entités publiques de ce pays ou agissant sous le contrôle de ceux-ci 527. La Cour affirme à l’occasion du litige concernant l’application de la

convention pour la prévention et la répression du crime de génocide : « que la Serbie n’a pas commis de génocide, par l’intermédiaire de ses organes ou de personnes dont les actes engagent sa responsabilité au regard du droit international coutumier, en violation des

523 Article 6 des articles de la CDI sur la responsabilité de l’Etat 2001, loc.cit.

524 Commentaire de l’article 6, § 1 des articles de la CDI sur la responsabilité de l’Etat 2001, ibid.

525 Opinion dissidente de M. AGO, dans l’affaire de certaines terres à phosphates à Nauru, loc.cit., p. 92, §. 6.

526 2795 (XXVI) 10 décembre 1971, Question des territoires administrés par le Portugal, résolutions adoptées par l’Assemblée Générale au cours de sa vingt-sixième session, p. 104.

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obligations qui lui incombent en vertu de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide » 528.

En d’autres termes, et comme le confirme d’ailleurs l’article 8 du projet de la CDI, « le

comportement d’une personne ou d’un groupe de personnes est considéré comme un fait de l’Etat d’après le Droit international si cette personne ou ce groupe de personnes, en adoptant ce comportement, agit en fait sur les instructions ou les directives ou sous le contrôle de cet Etat » 529.

Comme le poursuit le projet d’articles de la CDI, le comportement des individus peut entrainer la responsabilité d’un pays du moment où ces derniers ont agi sous le contrôle en suivant les instructions et la direction de cet Etat. Parlant ainsi du fait colonial, les personnes qui en principe n’ont pas la qualité de pouvoir mettre en jeu par leurs actes la responsabilité de l’Etat, peuvent le faire si elles agissent sous les instructions le contrôle et la direction de cet Etat en posant des actes liés à la colonisation.

157. Cela peut s’illustrer par le cas des personnes qui engagent des individus destinés à mener des opérations sur le territoire étranger alors que ne faisant pas partie des organes de cet Etat ou encore des forces armées afin d’agir dans le cadre de la colonisation 530.

La direction et le contrôle d’un groupe de personne pouvant conduire à un fait colonial imputable au pays exerçant ces deux fonctions sur ce groupe peut aussi conduire à sa responsabilité pour fait colonial pour les actes posés par ces derniers (sociétés commerciales ou encore des entreprises). Le fait pour cette société d’agir sous le contrôle de cet Etat met les actes à sa charge. Même si les fait coloniaux ne sont pas nés d’une société non désignée par cet Etat, le simple fait d’être sous son contrôle engage sa responsabilité plus encore si elle jouit des prérogatives de puissance publique 531.

528 Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide

(Bosnie-Herzégovine c. Serbie-et-Monténégro),arrêt du 26 février 2007, N° 941, Rec.CIJ.,

p. 198, §. 471.

529 Article 8 des articles de la CDI sur la responsabilité de l’Etat 2001, loc.cit.

530 Commentaire de l’article 8, § 1-2 des articles de la CDI sur la responsabilité de l’Etat 2001, ibid.

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De ce fait, un Etat serait responsable pour fait colonial si les actes posés en ce sens le sont par des personnes ou groupe de personnes qui suivent ses orientations 532.

158. En somme, la responsabilité de l’Etat pour fait du colonialisme peut être engagée indirectement c’est-à-dire, qu’il est tenu pour responsable lorsqu’il a le contrôle ou la direction des acteurs directs, lesquels ont étés à l’origine même du fait en cause. Il pourrait en être de même lorsqu’il a participé à ce fait.

Dans la Communauté des Etats, le principe de responsabilité est au rendez-vous car en vertu des obligations qui incombent à chaque pays de respecter, sa responsabilité peut être engagée. Donc, chaque pays est tenu par des engagements et répond des responsabilités qui peuvent s’en suivre. Cependant il peut arriver que des actes soient posés par plusieurs pays en collaboration ou par l’entremise d’un organe commun. Ce qui pourrait aussi mettre en jeu leur responsabilité. Il s’agit en effet de la collaboration des pays à la commission d’un fait illicite. Dans le cadre de la colonisation, il peut arriver que le fait colonial ait été réalisé par plusieurs pays ou par un organe commun agissant pour leurs comptes. Et dans le sens contraire, si le fait colonial est posé par le canal d’un organe qui était simplement placé à la disposition d’un pays, ce pays devra répondre du fait en question 533.

159. Dans l'arrêt Nauru il ressort que : « dans la présente affaire, toute décision de la Cour

sur l'existence ou le contenu de la responsabilité que Nauru imputé à l'Australie pourrait certes avoir des incidences sur la situation juridique des deux autres Etats concernés [...] » 534.

Un exemple concret de participation des pays concerne le Nauru. En effet, l’Australie, la Nouvelle-Zélande et le Royaume-Uni constituaient ensemble l’autorité administrant du territoire sous tutelle de Nauru. C’est dans ce sens que l’Australie avait été seule assignée au sujet des actes posés de concert par les trois pays. En fait, l’acte posé par ce pays rentrait dans le cadre d’une gestion commune à ceux-ci donc fait au nom de ce dernier ainsi que des autres pays qui administraient. De là, par contre, le comportement d’un

532 Commentaire de l’article 8, § 7 des articles de la CDI sur la responsabilité de l’Etat 2001, ibid.

533 Commentaire du chapitre VI, § 1-2-3 des articles de la CDI sur la responsabilité de l’Etat 2001, ibid.

534 Opinion dissidente de M. AGO, dans l’affaire de certaines terres à phosphates à Nauru, loc.cit.,

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organe de l’Etat ne saurait l’engager si cet organe agit à la requête d’un autre pays et donc c’est sa responsabilité qui sera mise en jeu 535.

On pouvait alors voir surgir la question de savoir si trois Etats pouvaient solidairement être tenus pour responsable. C’est-à-dire que l’un était tenu de réparer pour le tout sous réserve d’une action récursoire contre les autres 536. A cet égard, la Cour admet que les Gouvernements participants ont chacun une responsabilité 537.

Cette même cause explicite davantage la question de la participation de plusieurs pays. En réalité, on déplorait le fait de n’avoir pas, comme convenu depuis les actes ayant confié à certaines puissances la responsabilité de gérer durablement le territoire nauruan de manière à procéder à la remise en état des terre à phosphate pour lui permettre de prospérer en tant que nation souveraine, il convenait alors de mettre en jeu, pas uniquement, la responsabilité de la Nouvelle-Zélande mais aussi celle des deux autres pays ayant reçu la mission de gérer ce territoire 538.

La question des agissements de concert ressortait déjà de la correspondance adressée à la Nouvelle-Zélande et au Royaume-Uni après celle destinée à l’Australie de la manière suivante :

« Le département des affaires extérieures a en outre l'honneur de faire connaître que,

le 19 mai 1989, il a déposé une requête devant la Cour internationale de justice, à la Haye, pour faire valoir ses demandes relatives à la remise en état des terres en question. Si l'on tient compte du fait essentiel que, de 1919 jusqu'à l'indépendance de Nauru en 1968, l'Australie a toujours agi en tant que membre d'une « autorité administrante » conjointe composée de trois Etats et qu'elle a toujours agi au nom des autres membres de ladite

« autorité administrante » comme en son propre nom ; il résulte que ses actes ont engagé,

ou peuvent avoir engagé non seulement sa responsabilité à supposer qu'il en existe une à

535 Affaire de certaines terres à phosphates à Nauru, loc.cit., pp. 258-259, §. 48.

536 Ibid.

537 Ibid., pp. 247-248, §. 15.

538 Opinion dissidente de M. SCHWEBEL, dans l’affaire de certaines terres à phosphates à Nauru,

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un titre quelconque mais celle des Gouvernements participants » 539. Devenait alors responsable, l’Australie autant que ses agents pour Nauru 540.

Dans le cadre de la participation, il faudrait se garder de faire une confusion avec l’idée de l’attribution par le contrôle ou la direction. En fait dans l’affaire de Nauru précitée, l’accord de tutelle présentait la responsabilité des pays administrant ; on ne fera donc pas de confusion avec celle du contrôle qui pouvait exister de fait. D’ailleurs, le texte préliminaire à l’accord de tutelle précisait que c’était au nom des Nations Unies que le territoire de Nauru devait être géré de concert par les différents pays sus-évoqués 541.

L’espace de Nauru illustre une hypothèse d’ l’attribution par la participation. Dans ce cas d’espèce, les trois pays à savoir l’Australie, Royaume Uni et Nouvelle-Zélande qui étaient chargés d’administrer ce pays. Et les actes posés par l’Australie devait engager ces trois pays 542.

On pourrait, ici, penser qu’en cas de pluralité de souverainété sur un territoire, seul la puissance qui a effectivement et activement exercé des actes d’administration, relevant de la puissance publique sur ce territoire est reconnue, au regard du droit international, comme étant celle dont la responsabilité pourra être engagée si un préjudice venait à en résulter. Cette vision rejoint celle de la responsabilité civile en droit interne, et plus particulièrement la responsabilité du fait des choses que l’on a sous sa garde. Il faudrait envisager ici, le cas de l’imputation de la responsabilité à celui qui avait un pouvoir effectif sur la chose 543.

160. On note que dans l’affaire relative au Timor Oriental, l'Australie au regard de la tutelle avait elle aussi des obligations étant donné qu’elle faisait partie des trois administrateurs 544. La responsabilité se trouvait engagée même si les faits illicites imputables à l’Australie et à l’Indonésie étaient les uns des autres distincts 545.

539 Ibid.

540 Ibid.

541 Opinion individuelle de M. SHAHABUDDEEN, dans l’affaire de certaines terres à phosphates à

Nauru,loc.cit., p. 280.

542 Commentaire de l’article 16, § 3 des articles de la CDI sur la responsabilité de l’Etat 2001, loc.cit.

543 Affaire du Sud-ouest Africain, 1966, loc.cit., p. 10, §. A-C.

544 Affaire relative au Timor Oriental, 1992, loc.cit., p. 223, §. 7.41.

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Le fait colonial peut aussi être attribué à un Etat qui participe en facilitant la commission des actes de colonisation. En effet, lorsqu’un pays ou un organe qui assiste à la connaissance des circonstances qui rendent l’attitude de l’Etat qu’il assiste contraire au droit et en ayant connaissance que son assistance vise à faciliter la commission du fait colonial, posé de manière qu’il aurait toujours été contraire au droit s’il était fait par cet Etat qui assiste, ce fait lui sera attribué 546.

161. Une autre hypothèse d’attribution du fait colonial à un Etat par la participation pourrait avoir lieu dans le cas de la contrainte. Le pays qui contraint un autre à poser des actes de colonisation en est responsable si l’acte serait illicite en l’absence de contrainte exercée sur ce pays et dès que l’autre avait connaissance que cela conduirait à un tel fait. C’est ce qui ressort de l'article 18 de la CDI qui dispose que : « l’État qui contraint un autre État à

commettre un fait est internationalement responsable de ce fait dans le cas où: