Annexe
/ n
o3
« Les donneurs d’ordre doivent garder à l’esprit que le copyright est couvert par une loi et par une directive européenne sur la propriété intellectuelle, et que les prestations intellectuelles de l’équipe de conception sont souvent un élément majeur de la réussite d’un projet. Ceci doit être clair tant pour les donneurs d’ordre que pour les concurrents.
En particulier :
→Pour les études préalables : le client peut avoir développé un certain nombre d’études pour établir l’outline brief d’un projet. Ce travail doit prévoir une clause qui l’autorise à utiliser librement dessins et documents pendant la phase suivante de concurrence. C’est l’objectif poursuivi par l’acquisition du
copyrightpour un projet donné. Lorsqu’ils travaillent pour le donneur d’ordre, les consultants choisis doivent accepter de fournir une étude préalable qui pourra être développée et reprise par d’autres concepteurs. Il devra être clairement dit, cependant, s’ils seront empêchés ou non de travailler par la suite pour des concurrents pendant la phase de compétition.
→Pendant la sélection :il est normal que les concurrents présentent des propositions sur tous les aspects du projet, y compris sur la conception, dès cette phase. Il est essentiel que la confidentialité soit préservée, et que les donneurs d’ordre prennent grand soin de ne pas divulguer les idées d’une équipe de conception concurrente vers une autre.
→Pendant le développement des offres :il se peut que l’offre de base du preferred bidder (soumissionnaire préféré), jugée économiquement la plus avantageuse, n’incorpore pas les solutions les plus innovantes. Dans la suite du développement, le donneur d’ordre doit s’assurer de ne pas influencer ce concurrent sur l’adoption d’idées figurant dans d’autres offres. De même, les concurrents ont la responsabilité de garantir qu’ils respectent les droits de propriété intellectuelle des autres concurrents. Les concepteurs et autres consultants doivent obéir à leur code professionnel et proposer des offres en conformité avec la loi."
• La législation française
Il nous paraît intéressant ici d’insérer, pour comparaison, quelques commentaires par rapport à la législation fran- çaise relative à la propriété intellectuelle et au droit d’auteur. En premier lieu, il faut rappeler la distinction entre le droit de reproduction, cessible, et le droit moral attaché à l’ « œuvre » personnelle, originale, incessible.
Dans les montages public-privé où la maîtrise d’ouvrage publique est transférée au partenaire privé, alors que la conception du projet n’est pas achevée, se pose la question du respect de l’œuvre initiale, et de la répartition du risque de conception. Le ministère des Finances rappelle quelques principes fondamentaux, dans une note66
concernant la mise en œuvre des contrats de partenariat : Le droit moral de l’auteur au respect de son œuvre s’applique aux œuvres d’architecture quel que soit leur degré d’élaboration, dès lors qu’elles présentent un degré d’ « originalité ». Toutefois, les études purement techniques réalisées par l’architecte sont exclues du champ d’application.
Ce droit peut venir se confronter au droit du propriétaire, responsable de la bonne adaptation de son patrimoine à l’évolution du service en cas d’intérêt général.
Cependant, des clauses contractuelles peuvent être prévues autorisant les adaptations de l’œuvre, justifiées par des nécessités d’ordre technique ou liées au service public auquel l’ouvrage est affecté, mais interdisant de dénaturer l’esprit et le caractère original de l’œuvre. En ce qui concerne la répartition du risque entre maîtres d’ouvrage, une clause contractuelle peut prévoir que le titulaire du contrat déclare avoir pris connaissance des études de conception et renonce à rechercher la responsabilité de la personne publique à raison des vices ou insuffisances éventuels.
• La responsabilité du permis de
construire
Cette question du droit d’auteur se retrouve par ailleurs dans la répartition des rôles en matière d’élaboration de la demande de permis de construire, qui résulterait de l’intervention de deux concepteurs successifs.
C’est l’objet de l’annexe concernant la « planning permis- sion » (fiche 4).
4.
67. HM Treasury : note technique n°7 « How to achieve design quality in PFI projects ».
• Dans le processus britannique,
préalablement au lancement du jeu de la concurrence en PFI, le client public est invité à s’investir dans des études préalables approfondies, qui peuvent l’amener, sur les opérations les plus complexes, à produire un projet de référence et à solliciter auprès des autorités locales concer- nées l’instruction du dossier de « planning permission » pour son propre compte. Ainsi, à travers ces actions, la question de la répartition du risque de conception entre personne publique initiatrice et groupement privé concurrent se trouve posée.
Quelles sont les recommandations faites aux donneurs d’ordre britanniques sur cette question, et comment se répartissent les rôles aux diverses étapes d’obtention du permis de construire final ?
Nous nous réfèrerons ici aux conseils donnés par le HM Treasury67sur la gestion de la responsabilité concernant le
dossier de « planning permission », après quelques éclairages utiles recueillis auprès de praticiens sur les différentes étapes de production du permis de construire en Grande-Bretagne, qu’on ne peut comparer à la procédure d’instruction du permis de construire en France.
Quelques éclairages et observations de praticiens : En Grande-Bretagne, la« planning permission » se déve- loppe en deux ét apes, correspondant à deux niveaux de conception très différents : l’ « outline planning permission », puis la « detailed planning permission ».
- L’outline planning permissionest une étude d’aména- gement du site, plus ou moins poussée, démontrant la faisabilité et les conditions d’occupation d’un site pour telle ou telle affectation.
Pour une opération complexe (une prison, par exemple), il peut y avoir enquête publique sur la proposition : tout dépend de la décision de l’autorité locale compétente en aménage- ment sur ce territoire : en l’absence de plan général d’urba- nisme préalablement approuvé (sauf exception), le débat peut se faire au cas par cas, avec justification par l’exemple. Suivant la nature de l’opération, l’autorité locale demandera des études plus ou moins détaillées, et parfois très approfondies (sur la nature des sols, par exemple).
C’est le maître d’ouvrage de l’opération, souvent le promoteur, qui dépose la demande, même s’il n’est pas propriétaire du terrain ; il peut démontrer les conditions dans lesquelles son projet rend constructible tel site, parfois non constructible ; ce sera une négociation à mener avec l’auto- rité locale. Des avocats peuvent être payés et mandatés pour obtenir cette autorisation.
L’accord sur l’ « outline planning permission » fait monter la valeur du site ; s’il est propriétaire du terrain, le promoteur peut revendre et ne pas faire l’opération.
- Dans un deuxième temps, la detailed planning permissionpourra être déposée sur la base de l’accord obtenu à l’étape précédente. A ce stade, le projet ne peut pas être refusé.
Les études de cette étape sont très approfondies sur tous les aspects, y compris des plans de paysage très détaillés.
Les conseils du HM Treasury
Dans sa note technique, explicitant les conditions de la qualité pour les opérations en PFI, le HM Treasury explique sur qui doit reposer la responsabilité du permis, et des risques qui y sont attachés. On perçoit, à travers ces conseils, une position différente suivant la complexité de l‘opération :
- « Il est important de ne pas attribuer le risque du permis détaillé (« detailed planning ») au secteur public.
Le contrat devra mettre la pleine responsabilité de l’obtention de la « planning permission » sur les concurrents. Il ne devrait pas être exigé d’avoir obtenu le permis de construire détaillé avant la désignation du preferred bidder. Le secteur public peut, si nécessaire, consulter les autorités délivrant l’autorisation d’aménager sur la base
des offres au stade del’ITN, (Invitation à Négocier) pour identifier les obstacles éventuels. S’il y a potentiellement accord, le risque sera faible et l’engagement sur la recevabilité de l’offre plus fort. »
- « Le secteur privé doit normalement avoir une expérience plus large que le secteur public sur cette démarche.Le client devrait donc, logiquement, chercher à transférer ce risque. Dans de nombreuses consultations en PFI, chaque concurrent est encouragé à produire diverses solutions, correspondant à divers sites d’implantation. Dans ce cas, il sera de bon sens que le concurrent obtienne à la fois l’outline et la detailed planning permission. »
- « Pour des opérations sur un site très particulier, le client devra se mettre d’accord avec les autorités sur leurs intentions,pour accélérer le processus et le faciliter.