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Le contrat dans tous ses états : publication de la Société genevoise de droit et de législation à l'occasion du 125e anniversaire de la
Semaine Judiciaire
BELLANGER, François, CHAIX, François, CHAPPUIS, Christine
BELLANGER, François, CHAIX, François, CHAPPUIS, Christine. Le contrat dans tous ses états : publication de la Société genevoise de droit et de législation à l'occasion du 125e anniversaire de la Semaine Judiciaire . Berne : Staempfli, 2004, 402 p.
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:11857
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PuBLICATION DE LA
SOCIÉTÉ GENEVOISE DE DROIT ET DE LÉGISLATION
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L'OCCASION DU125'
ANNIVERSAIRE DE LA SEMAINE JUDICIAIRELE CONTRAT DANS TOUS SES ÉTATS
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SEJU
Sous la direction de
Î.;\JD ~ François Bellanger· François Chaix
Christine Chappuis . Anne Héritier Lachat
Liste des auteurs ... V Liste des membres du comité de la Société genevoise de droit et
de législation ... VII Avant-propos ... IX Remerciements ... XI Discours prononcé par M. François Chaix ... XIll A propos de la Semaine Judiciaire 1879 ... XVII Introduction ... XXI
PARTIE J: Cycle de conférences 2003-2004 - Contributions Gabriel AUBERT
Convention collective et contrat-type de travail:
survol d'un siècle ... 3 Christian BOVET
Le droit de la concurrence à l'assaut du contrat.. ........ .l7
Luc THEVENOZ
Le contrat sous influence: autoréglementation et surveillance
dans les services financiers ...... .45 Nicolas JEANDIN
Les effets de la faillite sur le contrat de durée ... 71
Anne HERlTlER LACHAT
Les conventions d'actionnaires ou la face cachée de la lune ...... 101 BemardBERTOSSA
Lésion et usure: Un couple bien étrange:-Gu~ues réflexions
sur les relations entre les articles 21 CO et 157 CP ... 125 Ursula CASSAN!
Liberté contractuelle et protection pénale de la partie faible:
l'usure, Wle infraction en quête de sens ... ,., ...... 135 Jean-Baptiste ZUFFEREY
Le contrat à l'épreuve du droit des marchés publics ... 155 Xavier FAVRE-BULLE
Le contrat électronique ... 175
IV SOMMAlRE
PARTIE II: Colloque du 11 juin 2004 - Contributions
\ Pierre TERCIER
Quels fondements pour le contrat au XXI' siècle? ... 209 ' \ Marcel FONTAINE
Le processus de formation du contrat dans tous ses états ... 227 Gilles PETlTPIERRE
La responsabilité pour inexécution: dépassée ou avant-gardiste? ... 257 Bernard CORBOZ
La réception du contrat par le juge:
la qualification, l'interprétation et le complètement ... 269 François BELLANGER
Le renouveau du contrat de droit administratif.. ... 289 Christine CHAPPUIS
La compatibilité du droit suisse des contrats avec
les standards inte'l'ationaux ... .305
FranzWERRO
Vers un code européen des contrats? ... .341
Gabrielle KAUFMANN-KOHLER
Le contrat et son droit devant l'arbitre international ... 361
Luc THEVENOZ
Fragments de conclusions générales ... 375
Liste des abréviations ... 383
Table des matières ... 393
Liste des auteurs
Gabriel AUBERT
François BELLANGER
Bernard BERTOSSA Christian BOVET
Ursula CASSAN!
Christine CHAPPUIS
Bernard CORBOZ Xavier FAVRE-BULLE
Marcel FONTAINE
Anne HERJTIER LACHAT Nicolas JEANDIN
Professeur à la Faculté de droit de l'Université de Genève
Avocat, Professeur à la Faculté de droit de l'Université de Genève Juge pénal fédéral, Bellinzone Professeur à la Faculté de droit de l'Université de Genève
Professeure à la Faculté de droit de l' Université de Genève
Professeure à la Faculté de droit de l'Université de Genève
Juge au Tribunal fédéral, Lausanne Docteur en droit, Avocat,
Chargé de cours à la Faculté de droit de l'Université de Genève
Professeur émérite à l'Université catholique de Louvain (Belgique) Docteur en droit, Avocate Avocat, Professeur à la Faculté de droit de l'Université de Genève Gabrielle KAUFMANN-KOHLER Avocate, Professeure à la Faculté de
droit de l'Université de Genève Gilles PETITPIERRE Professeur à la Faculté de droit de
l'Université de Genève
Pierre TERCIER Professeur à la Faculté de droit de l'Université de Fribourg
VI
Luc TH ÉVENOZ
FranzWERRO
Jean-Baptiste ZUFFEREY
LISTE DES AUTEURS
Professeur à la Faculté de droit de l'Université de Genève, Directeur du Centre de droit bancaire et financier
Professeur à la Faculté de droit de l'Université de Fribourg,
Professeur au Georgetown University Law Center, Washington, OC (USA)
Professeur à la Faculté de droit de l'Université de Fribourg,
Directeur de l'Institut pour le droit de la constructi on
Société genevoise de droit et de législation
au 11 juin 2004
François CHAIX, président Xavier OBERSON, vice-président Corinne TEYSSElRE, trésorière François BELLANGER Cosrin van BERCHEM Christine CHAPPUIS Vera CVIJETIC BOISSJER Xavier FAVRE-BULLE Anne HERITJER LACHAT Raphaël MARTIN
Amadeo PEREZ Fabien WAELTI
Avant-propos
Pour reter les 125 ans de publication de la Semaine Judiciaire, le comité de la Société genevoise de droit et de législation a décidé d'organiser un cycle conférences et une journée de colloque sur un thème unique, dont toutes les contributions seraient réwlies dans le présent ouvrage.
Le vendredi Il juin 2004, près de deux cents participants se sont ainsi réunis à l' Hôtel des Bergues pour entendre les communications de neuf conférenciers prestigieux. Ils venaient de Belgique, de Fribourg, de Lausanne et de Genève,juge fédéral, professeurs d'Université ou avocats.
Le soir, une centaine de convives ont pu apprécier le cadre fraîchement rénové du Restaurant du Parc des Eaux-Vives. On trouvait parmi ces invités le Juge fédéral Bernard Corboz, le Procureur général Daniel Zappelli, le Doyen de la Faculté de Droit Robert Roth, le Bâtonnier de l'Ordre des avocats Alain Le Fort et le Président de la Chambre des notaires Costin van Berchem. De nombreux magistrats, professeurs d'Université et avocats s'étaient joints à ('assemblée, sans compter plusieurs anciens rédacteurs de la Semaine Judiciaire et anciens Présidents de la Société genevoise de droit et de législation.
La soirée fut des plus agréables. L'apéritif et le café eurent lieu au rythme chaloupé d'un quatuor de jazz. Au cours du dîner, Costin van Berchem ~
transformé pour l'occasion en crieur de la Semaine Judiciaire 1879 - faisait revivre avec humour les anecdotes juridiques et judiciaires de cette première année d'existence.
Les contributions qui suivent illustrent ce bel anniversaire.
François Chaix président de la Société genevoise de droit et de législation
Au moment de mettre un point final aux festivités qui ont célébré l'anniM versaire de la Semaine Judiciaire, il appartient aux éditeurs scientifiques du présent ouvrage de remercier toutes celles et tous ceux qui ont contribué à ce succès.
Les membres du comité - tout particulièrement notre trésorière Me Corinne Teysseire - ont apporté leurs connaissances et expériences pour l'organisation et la réalisation des conférences et du colloque. Le comité de rédaction de la Semaine Judiciaire s'est tout de suite déclaré intéressé par le projet d'un grand anniversaire. Les conférenciers ont apporté sans compter leur temps et leur connaissances approfondies des domaines qu'ils ont traités. Enfin. Mesdames Nicole Rodriguez. Maria Lisa Manelli et Ksenija Radojevic Bovet ont procédé à des tâches aussi ingrates qu'indispensables, qui en assurant le secrétariat de l'opération, qui en s'occupant du fonnatage du présent volume, qui enfin en effectuant une lecture formelle des manuscrits.
Qu'ils soient ici tous remerciés!
François Bellanger François Chaix Christine Chappuis Anne Héritier Lachat
prononcé à l'occasion du dîner de gala du 12S
eanniversaire de la Semaine Judiciaire, le 11 juin 2004 au Restaurant du Parc des Eaux-Vives
Monsieur le Juge fédéral, Monsieur le Procureur général, Mesdames et Messieurs les Magistrats, Monsieur le Doyen de la Faculté de Droit, Monsieur le Bâtonnier de l'Ordre des Avocats, Monsieur le Président de la Chambre des notaires, Mesdames et Messieurs les Professeurs d'Université, Mesdames et Messieurs les Avocats,
Mesdames et Messieurs les Notaires,
La Semaine Iudiciaire Tete ses 125 ans d'existence!
Permettez-moi ce soir de rendre d'abord hommage à la régularité avec laquelle la jubilaire paraît depuis plus d'un siècle, puis de former un vœu:
celui d'une Semaine Iudiciaire qui restera pour longtemps encore une revue que je qualifierai - toutes proportions gardées - d'humaniste.
La régularité d'abord: ce n'est certainement pas une fin en soi et elle n'a d'intérêt que si elle est accompagnée d'autres qualités. Là résident en grande partie les sources du succès de la Semaine Iudiciaire: une chaîne ininter- rompue de rédacteurs compétents et dévoués à la cause. Je ne peux parler de cette revue, sans évoquer - brièvement - ceux qui l'on fait vivre.
En recevant la fonnule d'inscription au colloque de ce jour, vous avez tous appris l'existence du premier rédacteur de la Semaine Judiciaire:
Louis Vaucher, juge à la Cour de justice, décrit par ses contemporains comme un esprit fin et cultivé, chez qui le goût des lettres et de la poésie le disputait à celui du droit, un homme qui n'avait entrevu ni réalisé d'autre récompense que le sentiment du devoir accompli. Malgré un décès précoce - en 1882 - à l'âge de 50 ans, la Semaine Judiciaire lui survécut grâce à deux frères: Edouard et Gustave Fick. Tous deux docteurs en droit à Heidelberg et accessoirement héritiers d'une imprimerie à Genève, il conti- nuèrent l 'œuvre de leur ami Vaucher jusqu'à leur décès respectif et prématuré - dans la cinquantaine également - en 1886 et 1891.
Heureusement, le sort ne s'acharna pas sur les rédacteurs suivants, dont la longévité - au contraire - fut exemplaire. Pendant 38 ans, l'avocat Henry Patry assura cette rédaction parallèlement à son Etude d'avocat, puis à sa charge de préposé à l'office des poursuites - où il fut «universellement))
XIV D1SCOURS PRONONCE PAR M. FRANÇOlS CHAIX
regretté. Puis, pendant près de 50 ans - de 1929 à 1978 - , ce fut Edouard Barde qui se chargea de la parution régulière de la Semaine Judiciaire, s'ex- cusant de ~(quelques retards dus à la mobilisation» lors de la Seconde guerre mondiale.
Depuis 1979, la rédaction de la Semaine Judiciaire est assurée par un comité composé de magistrats, de professeurs d'Université et d'avocats.
Cette première équipe, dirigée par le regretté Procureur général Raymond Foëx, comptait en ses rangs deux de nos hôtes de ce soir: Monsieur le Prési- dent Jacques Droin et Monsieur le Professeur Gilles Petitipierre. Bernard Bertossa et André Schmidt - qui renouent avec la tradition de longévité au sein de la Semaine Judiciaire - y siégeaient en tant que respectivement Juge au Tribunal de première instance et Juge à la Cour de justice. Bernard Corboz vint les rejoindre en 1983, fonnant une équipe quasiment inchangée jusqu'aux années 1990.
En 1991 apparaît Gabriel Aubert - qui succède à Gilles Petitpierre.
En 1998 Christine Chappuis - qui succède à Gabriel Aubert qui a par ail- leurs contribué à la réorganisation de la gestion de la Semaine Judiciaire. Dès 2000, Laura Jacquemoud Rossari et François Bellanger apportent leurs compétences à notre Revue. Qu'ils soient ainsi tous remerciés d'avoir donné sans compter de leur temps à ces travaux. Des travaux que la Semaine Judi- ciaire de 1886 décrit déjà comme «souvent arides et minutieux, mais indis- pensables lorsqu'il s'agit d'un recueil qui doit être consulté facilement, et dont la valeur réside dans lUle scrupuleuse exactitude».
Comme je le disais en préambule, le Semaine Judiciaire se caractérise par lUle dimension «humaniste». Que l'on prenne simplement le nO 22 du 8 juin 2004: un peu de procédure pénale, ce qu'il faut de droits fondamentaux, du droit pénal de fond, une petite action révocatoire du droit des poursuites, un problème d'imputation de détention préventive et, enfin, la recension de deux ouvrages de droit des obligations. Peut-on souhaiter meilleur survol de la planète juridique?
A l'heure où la tendance - mais espérons qu'il s'agit plutôt d'une mode - va à la spécialisation à outrance, notre Semaine Judiciaire paraît être l'une des dernières gardiennes de la diversité. Or, le droit ne souffre pas d'être autopsié, décortiqué et asséché comme un cadavre. Le droit se comprend à la lumière de la société dans laquelle nous vivons; c'est une . notion vivante que l'on ne peut pas cataloguer à l'infini, sans risquer de perdre de vue sa finalité: la Justice, celle des Justes - qui ne correspond pas toujours avec celle des Juristes.
Cette Justice des Justes, elle existe si l'on est en mesure de replacer la norme dans son contexte général, si l'on est en mesure de vérifier la cohérence d'une réglementation particulière avec d'autres textes législatifs particuliers; si l'on peut s'inspirer d'une solution jurisprudentielle spécifique pour l'appliquer à un autre cas litigieux. En bref, si l'on a une certaine vue d'ensemble.
La Semaine Judiciaire nous offre ce panorama juridique, préalable indis- pensable à une saine application des lois. La composition de son comité de rédaction ~ juges, professeurs et avocats - reflète les intérêts, les doutes et les préoccupations des uns et des autres. Cette collaboration entre métiers, fonctions et confréries relève du même souhait d'humanisme: la comparti- mentation excessive de chaque acteur de la justice est absolument stérile et, là encore, la Semaine Judiciaire est l'illustration d'une collaboration réussie, depuis maintenant 125 ans.
Je fonne donc le vœu suivant: continuons tous, que nous soyons notaires, avocats, professeurs, juges ou justiciables à lire la Semaine Judiciaire, à la lire entièrement et intelligemment. Si nous n'atteignons pas la Justice des Justes de cette manière, au moins aurons-nous tout tenté pour 1'atteindre!
François Chaix président de la Société genevoise de droit et de législation
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A propos de la Semaine Judiciaire 1879, par Costin van Berchem (extraits)
Amis de 1879, les temps sont graves!
Aussi avons-nous décidé, pour qu'on le sache et s'en souvienne, de retrans- crire la jurisprudence dans un nouvel organe, paraissant à Genève, le lundi: la Semaine judiciaire. On s'y abonne à raison de 15.-- ft. pour toute la Suisse.
Les 50 premiers fascicules, formant le premier volume, portent le millésime 1879.
Et vous y verrez, Mesdames et Messieurs les juristes, combien ... les temps sont graves!
Car voici, sur le banc des accusés, deux jeunes gens qui n'ont pas encore 20 ans, deux frères. Ils sont sous le coup d'une grave accusation. Ils ont été pris en flagrant délit, essayant, à Il heures du soir, de forcer un magasin de la rue de l'Entrepôt. Un citoyen, qui rentrait paisiblement chez lui, les aperçut examinant les volets de la devanture. A sa vue, les deux malfaiteurs firent semblant de satisfaire un besoin naturel, mais le passant découvrit la ruse par la blancheur de la neige, alors fraîchement tombée, et qui resta intacte!
Il prévint aussitôt le poste de police, et l'agent Glardon opéra, non sans peine, l'arrestation des coupables, qui furent trouvés munis d'instruments propres à leur coupable métier. Malgré ces preuves, les prévenus persistèrent à nier, mais le jury les reconnut coupables.
[ ... ]
Les temps sont graves.
Quatre condamnations ont été prononcées pour attentat à la pudeur et outrage aux mœurs. Il y aurait bien des choses à dire sur cette fonne abjecte de la dépravation, qui tend à se multiplier. Le jury se montre toujours, avec raison, très sévère pour ces délits. Dans notre canton, les jeunes filles sont nombreuses, qui ont l'habitude de se rendre seules à leurs écoles ou à leur travail. Il faut arriver à ce qu'elles puissent circuler, sans craindre de rencontrer sur leur route l'odieux spectacle de la plus repoussante indécence.
[ ... ]
Les temps sont graves.
Balland, dit Bacchus, et deux amis se sont introduits à des heures indues chez un restaurateur de la rue Rousseau, en forçant le volet d'une fenêtre dont la fermeture laissait à désirer. Là, se trouvant les maîtres de l'établissement,
XVIII EXTRAITS DE LA SEMAINE JUDICIA1RE DE 1879
ils se sont servis à eux-mêmes un repas plantureux, dont voici le menu: bœuf, bouilli, volaille, salade aux pieds de mouton, cardons au gratin, etc., le tout largement arrosé de bouteilles de divers crus et de vin de champagne.
N'ayant point trouvé d'argent dans la caisse et ne voulant pas partir les mains vides, ils ont emporté des nappes, des serviettes et un fromage pesant 52 kilogrammes. Ils ont naturellement voulu le vendre, et c'est ce qui les a trahis!
Pour une fois, Pargent avait une odeur. Bacchus et ses acolytes s'en souviendront en purgeant leurs 3 ans de prison!
Les temps sont graves.
Si vous voulez vous plaindre d'un verdict à l'un des jurés de la session de mai 1879, rien de plus simple: vous en trouverez la liste aux pages 222 et 223, avec leurs nom, prénom, profession et adresse!
Quant à ceux de la session de juin, ils sont en page 312.
Les temps sont graves.
L'Etat de Vaud attaque la République! \1 prétend que nous avons construit des ouvrages qui feraient obstacle au libre écoulement du Rhône, qui auraient rehaussé le niveau moyen des eaux du lac, et rallongé la période des hautes eaux. Les Vaudois soutiennent qu'à cause de ces ouvrages, chaque année, une grande étendue du territoire vaudois est submergée; des terrains autrefois productifs se transforment en marécages; l'humidité pénètre dans les habitations et les rend insalubres; les égouts de plusieurs villes et localités ne trouvent plus d'écoulement naturel, d'où résultent des dangers hygiéniques;
enfin, plus grave encore, les caves sont envahies par les eaux, qui y stationnent parfois pendant plusieurs mois et ont l'outrecuidance d'y gâter le vin! Pour faire cesser ces dommages irréparables au patrimoine vaudois, il s'agit d'abattre sans tarder ces ouvrages genevois qui abîment tout. Ce sera d'ailleurs peu de choses: il suffIra d'enlever notamment (notamment!) le pont de la Machine et sa machine hydraulique, le pont des Bergues et le pont du Mont-Blanc!
[ ... ]
Les temps sont graves!
Léonard Berthaux a été arrêté comme bigame, sur la dénonciation de sa . première femme, en plein voyage de noce avec ]a seconde.
En réalité, le premier mariage était nul, parce qu'entaché de clandestinité volontaire, et seul le second était valable.
Le voyage de noce pourra reprendre.
[ ... ]
Les temps sont graves.
Le carabinier et le cibare qui, lors du dernier tir fédéral, s'étaient mis d'accord pour falsifier une série de cartons, de tel1e sorte que Je premier,
! . .
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LES TEMPS SONT GRAVES! XIXtireur assez médiocre, fit 200 points en 120 coups, ont été déclarés coupables de tentative d'escroquerie et condamnés chacun à 1 mois de prison.
Les temps sont graves.
Depuis la loi de 1874, il Y a bientôt cinq ans, les divorcent se multiplient à Genève: sur 6 à 900 mariages par an, on a compté 29 divorces en 1875, et 73 l'année dernière ...
Il paraît même que des Français se naturalisent Genevois pour obtenir 1eur divorce!
Où s' arrêtera-t-on?
[ ... ]
Les temps sont graves.
Le citoyen Francillon se dirigeait sur la route de Jussy à MOlll1iaz, à la recherche d'un ami. Rencontrant un garde rural, il lui demanda s'il n'avait point vu son compagnon. Il paraît que la réponse du garde fut assez peu polie et qu'il aurait même menacé Francillon de sa canne. Celui-ci riposta d'un coup de parapluie, et fila son chemin tout tranquillement.
Il n'avait pas réalisé que l'extrémité inférieure du parapluie, longue de 9 centimètres, était entrée dans la narine gauche du garde, avait pénétré jus- qu'à son crâne, et s'était brisée dans son nez, pour provoquer, quatre jours plus tard, la mort du contractuel.
Arrêté à sa grande surprise, Francillon fut. .. acquitté.
Les temps sont graves.
On songe à remettre en cause l'institution du jury, prétextant que son intelligence ne serait pas à la hauteur de ses fonctions.
Certes, on nous rappelle que, récemment encore, répondant à la première question:- «y eut-il provocation?», le jury déclara «non», mais qu'à la seconde question: «La provocation fut-elle grave?», le jury répondit «oui» ...
Mais ce cas reste isolé. Ailleurs, le jury est subtil:
dans un procès, on posa la question de l'excès de défense; les jurés l'ad- mirent - et c'était bien vrai, car l'avocat de l'accusé avait parlé ...
2 heures!
ou encore: dans un vote à propos d'un meurtre, on trouva un bulletin sur lequel était écrit «oui ou nom>; ce bulletin fut déclaré valable et admis en faveur de l'accusé. Lorsqu'on demanda au juré pourquoi il avait voté de la sorte, il expliqua, tout en nuances, qu'il avait lu sur la formule qu'il devait répondre «oui ou non» ... Vive le jury!
[ ... ]
Les temps sont graves.
Un agent de police vit récemment un colporteur entrer dans la chapelle catholique des Eaux-Vives. Soupçonnant que cet individu n'entrait pas là
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EXTRAITS DE LA SEMATNE JUDJCIAlRE DE 1879pour faire ses dévotions, il le suivit et se cacha entre les deux portes. Après dix minutes, n'entendant aucun bruit, l'agent regarda et vit notre homme très affairé auprès d'un tronc: il plongeait dans le petit trésor des pauvres une baleine recourbée, enduite de glu, et était déjà parvenu à en retirer ... 1 fr.60!
Il fut heureusement condamné à 6 mois de prison et 6 mois d'expulsion.
Enfrn, enfin, une lueur d'espoir dans la gravité des temps!
Un mémoire vient d'être publié sur la construction du Tribunal fédéral.
L'édifice sera élevé sur le plan d'un temple égyptien, son plan se confondant avec le plan méridien de Lausanne, comme cela convient à un palais bâti sur le type des anciens temples du soleil. Le palais, à la fois classique ct popu- laire, rappellera les premières assises de l'humanité, ne changera pas de mode comme la façade d'un hôtel, mais restera vrai et beau durant toutes les modes frivoles, présentes et à venir!
Amis, bonsoir!
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Introduction
Instrument fondamental d'échange de biens et de services, le contrat a subi d'importants bouleversements dans la seconde moitié du XX' siècle. C'est à ce thème que la Société de droit et de législation a choisi de consacrer un cycle de conférences ainsi qu'un colloque pour tèter le 125' anniversaire de la Semaine Judiciaire.
Les principes fondamentaux de l'autonomie de la volonté et de la liberté contractuelle forment le terreau fertile sur lequel prospère le contrat conçu comme le produit de la rencontre de deux volontes réciproques et concor- dantes. Dix-sept auteurs, dont les contributions sont réunies dans le présent ouvrage, ont exploré les différents états du contrat à l'intersection des autres branches du droit qui, d'une manière ou d'une autre, interviennent dans le jeu traditionnel de la liberté contractuelle et de l'autonomie de la volonté, en modifiant peu à peu la conception classique qui nous est familière.
Au cours du XX' siècle, le contrat s'est ainsi trouvé bousculé par le droit des marchés publics et la protection du travailleur ou du consommateur partie à un contrat électronique; à son tour, il bouscule les règles de la société anonyme au travers des conventions d'actionnaires; il entretient des relations délicates avec le droit pénal, illustrées ici par l'infraction d'usure; il subit les assauts amoureux du droit de la concurrence et cède au mouvement d'auto- réglementation qui gouverne une série de branches du droit. Ces thèmes ont fait l'objet de conférences durant l'année, dont les textes sont reproduits dans la première partie de cet ouvrage.
Le colloque aura permis de s'interroger sur les fondements actuels du contrat, puis de prendre connaissance des dernières réflexions sur le proces- sus de formation du contrat et la responsabilité pour inexécution. Les déve- loppements récents hors des frontières suisses ont été pris en compte. A cette fin, l'on s'cst intéressé au projet d'un code européen des contrats, ainsi qu'aux règles non contraignantes d'origine internationale et à leur compa- tibilité avec le droit suisse des obligations. Les litiges contractuels trouvent souvent leur solution devant un juge ou un arbitre; il convenait de vérifier quelle est l'attitude de l'un et de l'autre face à la réglementation prévue par les parties. Le renouveau que connaît le contrat en droit administratif méritait également que l'on s'y arrêtât. La seconde partie du présent volume est consacrée à ces questions.
Ce bouquet de réflexions centrées sur le contrat est noué en une gerbe par des conclusions modestement intitulées «Fragments de conclusions géné- rales» et offert en cadeau à la jubilaire pour ses 125 ans.
Christine Chappuis professeure à l'Université de Genève
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CYCLE DES CONFERENCES 2003-2004
CONTRIBUTIONS
CONVENTION COLLECTIVE ET CONTRAT-TYPE DE TRAVAIL:
SURVOL D'UN SIECLE
par
Gabriel AUBERT
professeur à l'Université de Genève
I. INTRODUCTION
Durant sa longue histoire, la Semaine Judiciaire a vu naître et se développer la convention collective de travail. Parallèlement, le contrat-type de travail fut conçu comme un substitut (affaibli) de la convention collective, dans les secteurs où cette dernière n'a pas réussi à s'implanter.
La convention collective de travail, en particulier, semble étrange aux civi- listes classiques. ElIe il' est pas seulement un contrat, mais, presque, une loi, du moins dans la profession. Elle met en œuvre des mécanismes exorbitants au droit commun des obligations. Comment une pareille figure a-t-elle pu prospérer?
Le jubilé de la Semaine Judiciaire nous fournit l'occasion d'examiner, sous forme de survol, l'histoire de ces deux instruments qui, comme l'hebdoma- daire juridique genevois, rajeunissent à mesure qu'ils vieillissent.
Nous rappellerons les idées fondamentales qui expliquent le rôle de la convention collective et du contrat-type (II), avaut d'exposer les deux grandes étapes de leur développement (lII et IV). Nous tenterons une brève conclusion (V)l
II. LES IDEES FONDAMENTALES
Le régime juridique du travail dépend, naturellement, des conceptions politiques en cours; il s'adapte à leur progression. Nous retiendrons ici
Durant les cent dernières années, le droit collectif a fait l'objet de nombreuses études, que nous renonçons à survoler. Mentionnons seulement la plus récente, qui présente un pano- rama de problèmes actuels: Thomas GEISER, «Probleme des Gesamtarbeitsvertragsrecht in der Schweiz», ArbeilsrechfIDroit du tlâvaif 3/2004, p, 137,
4 GABRIEL AUBERT
trois facteurs, en simplifiant crûment: le corporatisme, le libéralisme et le socialisme.
On sait que sur le continent, avant la Révolution française, les métiers étaient organisés sous fonne de corporations, lesquelles regroupaient obliga- toirement les employeurs et les ouvriers de chaque branche. Par délégation du pouvoir politique. les corporations aménageaient impérativement les relations de travail, qui étaient identiques dans toute la branche. Se trouvaient ainsi réglés (et gelés), sous cet angle, les rapports de concurrence entre employeurs et entre travaiIJeurs.
La Révolution française voulut balayer ce régime. Les corporations furent fonnellement abolies. Les groupements d'employeurs et de travailleurs furent interdits. L'ordre juridique ne reconnaissait aucun corps intennédiaire entre J'individu et l'Etat; par conséquent, il ne connaissait aucun instrument inter- médiaire entre le contrat individuel de travail et la loi. Ainsi s'exprimait le député Le Chapelier: «Les citoyens d'un même état ou profession, les entre- preneurs ( ... ), les ouvriers ( ... ) ne pourront ( ... ) fonner des règlements sur leurs prétendus intérêts conununs»2. La concurrence devint libre entre employeurs, et entre travailleurs, agissant individuellement. C'est le libéra- lisme.
Enfin, concentrant dans les fabriques des masses d'ouvriers misérables, la révolution industrielle donna vigueur au socialisme, qui visait un but, la nationalisation des biens de production (abolition de la propriété privée), en s'appuyant sur un moyen, la lutte - violente - des classes. Dans l'ordre futur, l'Etat serait le seul employeur. La concurrence entre employeurs ayant disparu, il fixerait unilatéralement des conditions de travail confonnes aux besoins. Le contrat individuel de travail perdrait toute raison d'être.
Depuis le quatrième quart du XIX':: siècle, ces trois conceptions n'ont cessé de s'affronter, tout en évoluant.
Aujourd'hui, le libéralisme reconnaît aux travailleurs le droit de coalition, qui leur penne! de fonner des syndicats et de défendre leurs intérêts, notam- ment au moyen de la grève. Ainsi, le libéralisme admet non seulement la constitution de corps intennédiaires entre l'individu et l'Etat (syndicats et organisations patronales), mais aussi la création de normes collectives ne découlant ni de la libre volonté individuelle, ni de la décision du législateur.
Sous l'influence, en particulier, de la doctrine sociale de l'Eglise catho- lique, les anciennes structures corporatistes (qui n'avaient pas entièrement disparu) connurent un regain d'intérêt. Elles apparurent à beaucoup connne un moyen terme salvateur entre le libéralisme et le socialisme. C'est ainsi qu'avant et pendanl la Seconde guerre mondiale furent établies chez nos voisins des corporations obligatoires, semblables à celles de l'Ancien
2 François FURET et Ran HALEVl, Orateurs de fa Révolution française, t. l, Les Constituants, Paris (Gallimard) 1989. p. 430.
régimeJ. La paix revenue, les idéaux corporatistes perdirent une grande partie de leur impact. Toutefois, certains aspects ont subsisté. Les syndicats chrétiens ont les premiers défendu l'idée de la collaboration plutôt que de la lutte des classes; le parti démocrate-chrétien, animé du même esprit, joue depuis des décennies, sur le plan législatif, un rôle d'arbitre entre la droite libérale (radicale) et la gauche socialiste.
Enfin, le socialisme a subi une mutation profonde. Vu la faillite tragique des économies planifiées, le socialisme a renoncé à son but, la nationalisation des moyens de production, comme il avait renoncé plus tôt à ses moyens, la conquête du pouvoir par la révolution. Le socialisme actuel n'est plus une doctrine économique, mais une doctrine politique, particulièrement attentive au sort des couches sociales défavorisées et des agents de la fonction publique. Les syndicats de tendance socialiste pratiquent aussi la collabora- tion des classes, mais de façon plus pugnace que les syndicats d'inspiration démocrate-cbrétienne. Ils ont joué un rôle déterminant dans le développement des grandes conventions collectives de travail, en particulier dans l'industrie.
Ill. LE REGIME LEGAL TRADITIONNEL (1911-1956) A. Convention collective de travail
La Semaine Judiciaire avait à peine trente ans lorsque le législateur fédéral, en 1911, ancra dans le Code des obligations la figure du contrat collectif de travail (selon la terminologie en vigueur à l'époque). La Suisse précédait ainsi la France (1917) et l'Allemagne (1918).
Le régime de la convention collective présente un double aspect libéral et corporatiste.
L'adhésion des employeurs et des salariés aux organisations profession- nelles n'est pas ob1igatoire: les intéressés sont libres de s'y affilier ou non. La jurisprudence a toujours protégé la liberté d'association des employeurs et des salariés. Elle dégagea même, en droit du travail, l'effet horizontal (Dritt- wirkung) de cette liberté. Ainsi, dès les années quarante, le Tribunal fédéral a admis que les parties à un contrat collectif ne· peuvent pas valablement oblîger les entreprises à n'engager que des travailleurs membres d'un syndicat signataire (c/osed shop), car une telle clause violerait leur liberté d'association négative (qui leur permet de renoncer à toute appartenance
Voir par exemple, pour la France, René GUERDAN, La charte du travail, TeKla officiel de la loi du 4 octobre 1941. Paris (Flammarion) 1941; voit aussi l'encyclique «Rerum Novarumll (1891). in CENTRE DE RECHERCHE ET D'ACTION SOCIALES, Le discours social de l'Eglise cathoHque de Léon XIfI à Jean-Paul If, Paris (Centurion) 1985, p. 57 55, et l'encyclique
«Quadragesimo Anno», ibidem, p. 1245.; Jean-Philippe CHENAUX, «De la 101 Le Chapelier au néo-corporatisme: les origines proches et lointaines de la FPVlt, in Joan-François Cavin (dir.), Des corporations au mondia/iSITIfJ, Liberté économique et responsabilité sociale, Lausanne (Centre Patronal) 2004, p. 1355.
6 GABRIEL AUBERT
syndicale) et positive (qui leur pennet d'adhérer à un syndicat non signataire d'une convention collective). En revanche, les parties au contrat collectif peuvent contraindre. tous les travailleurs occupés par des entreprises liées à respecter les conditions minimales prévues au contrat collectif. Rejetant la contrainte d'adhésion (à un syndicat), le Tribunal fédéral a admis la contrainte d'application (de la convention collective)'-
En outre, les conventions col1ectives ne s'appliquent pas à tous les employeurs et à tous les travailleurs de la branche: elles ne régissent, en prin- cipe, que les rapports de travail des employeurs et des travailleurs membres des organisations signataires. Les employeurs et les travailleurs non organisés restent libres d'aménager à leur guise les rapports de travail.
L'inspiration libérale du régime des contrats collectifs a été confirmée par les partenaires sociaux eux-mêmes en 1937, lors de la signature, d'abord dans l'horlogerie, puis dans J'industrie des machines, des fameuses conventions de paix du travail. Le Conseil fédéral, après avoir dévalué le franc suisse, avait instauré l'arbitrage obligatoire des conflits de salaire, sur le modèle corpora- tiste: lorsqu'un litige ne peut pas être résolu dans un esprit de collaboration de classes, il incombe à l'Etat de le trancher avec effet obligatoire dans la branche; toute grève est interdite. Face à ce risque d'intervention de l'Etat, qui désirait régler autoritairement les conditions de travail dans une profes- sion, en prohibant les conflits, le patronat libéral et le syndicat socialiste (la FTMH') convinrent de procédures privées de conciliation et d'arbitrage, assorties d'une clause de paix du travail. Le patronat y trouvait son avantage:
l'Etat n'imposerait pas sa volonté; le syndicat aussi: pour la première fois, dans l'industrie, le patronat reconnaissait la FTMH comme interlocuteur officiel dans la négociation collective. Ainsi, les accords de 1937 organisent une alliance libéralo-socialiste contre le corporatisme, facilitée par l'attitude conciliante de la FTMH: le président de cette dernière, comme conseiller national, avait voté les dépenses d'annement; en outre, le syndicat avait retiré de ses statuts toute clause révolutionnaire.
Ces aspects libéraux sont nuancés et, parfois, contredits, par une coloration corporatiste.
Selon les principes généraux, nulle convention ne peut imposer des obliga- tions à des tiers. Or, depuis 1911, la loi confère aux partenaires sociaux le droit de conclure des contrats collectifs qui créent des obligations impératives non seulement au bénéfice, mais aussi à la charge de ces tiers que sont les employeurs et les travailleurs liés (par exemple l'obligation, à la charge des employeurs, de payer des salaires minimaux; l'obligation, à la charge
4 ATF 75 Il 305, consid. 6 et 7: 7411 158, consid. 4.
Le sigle FTMH a reçu deux acceptions successives: _Fédération suisse des travailleurs sur métaux. et de l'horlogerie" (1915), puis I<Syndicat de l'industrie, de la construction et des services FTMH~ (1992), Ce sigle disparaîtra ensuite de la fusion de ce syndicat. décidée en 2004, avec le SIB, Syndicat Industrie & Bâtiment, la FCTA, Fédération du commerce, des transports et de l'alimentation, Unia et Actions Unla (Genève), sous le nom: .Unia».
des salariés, de renoncer au paiement d'heures supplémentaires). Même s'ils réprouvent ces obligations, les membres sont tenus de les observer (art. 357 CO). L'application obligatoire, par les membres des organisations professionnelles, de règles posées par ces dernières, s'inscrit dans une tradition corporatiste.
Dans les années quarante, le Conseil fédéral, sur la base de ses pleins pou- voirs, a déclaré de force obligatoire générale certains contrats collectifs: l' en- semble des employeurs et des travailleurs de la branche considérée était tenu d'appJiquer ces contrats. Ainsi, en vertu d'une décision étatique, l'accord des partenaires sociaux s'imposait à tous les intéressés, qu'ils appartinssent ou non à une organisation signataire. Cette application obligatoire de la conven- tion collective dans toute la branche est aussi d'inspiration corporatiste.
En 1956, le législateur établit définitivement ce mécanisme en l'ancrant dans une loi6.
Les conditions de l'extension, telles que fixées à l'époque, se révèlent strictes. Pour éviter qu'une majorité ne soit régie par une minorité, le légis- lateur a institué un système de quorums exigeant. L'extension du champ d'application de la convention col1ective ne peut être déclarée que si:
premièrement, les employeurs liés (membres des organisations patronales ou signataires, à titre personnel) forment la majorité de tous les employeurs auxquels celle-ci doit être étendue; deuxièmement, les salariés liés (membres des syndicats contractants ou ayant adhéré individuellement) forment la majorité de tous les salariés auxquels la convention doit être étendue;
troisièmement, la majorité des employeurs liés occupent la majorité des travailleurs liés. Ce troisième quorum n'est pas facile à comprendre. Il vise à éviter que la majorité des employeurs soit réalisée dans des entreprises qui n'occupent qu'une minorité de travailleurs syndiqués. On peut douter de son utilité.
Dans la même veine corporatiste, en 1956, le législateur permit aux parties à la convention collective de se constituer en société simple pour agir ensemble contre un employeur ou un travailleur lié, quand bien même celui-ci n'a de rapport juridique qu'avec l'une d'elles: l'employeur avec son organisation, le travailleur avec son syndicat (art. 357b CO). L'action des parties est souvent intentée devant une juridiction arbitrale ou un office de conciliation érigé en tribunal arbitral. Ainsi, non seulement les partenaires sociaux créent les règles applicables, mais, de plus, poursuivent les employeurs ou les salariés devant une juridiction instituée ou désignée par eux. Ce pouvoir de réglementation et de police interne rappelle, lui aussi, celui des corporations.
6 Le premier arrêté fédéral date de 1943; l'idée d'extension du champ d'application de la convention collective fut discutée en 1905, lors de la révision du code fédéral des obligations.
En 1919, une loi fédérale prévoyant un tel mécanisme fut rejetée par le peuple (cf. Frank VISCHER, in CommentaÎre zurichois, CO 356b N. 88-90).
8 GABRIEL AUBERT
Enfin, le législateur de 1956 a prévu que, par la convention collective, les parties sont habilitées à créer des organismes communs et à réglementer les droits et obligations des employeurs et des salariés envers ceux-ci (art. 356 al. 2 CO). On le voit, la loi s'écarte derechef des principes généraux, pour donner valeur obligatoire à des accords conférant des droits et imposant des obligations à des tiers; bien plus, ces tiers ne sont pas seulement les membres des parties contractantes, mais des institutions juridiquement indépendantes de ces dernières (les caisses de compensation, par exemple).
B. Contrat-type de travail
Le législateur conçut le contrat-type de travail, en 1911, comme substitut de la convention collective de travail dans les domaines peu organisés par les partenaires sociaux (service de maison, agriculture).
Le contrat-type présente quelques aspects d'inspiration corporatiste, puisque les associations intéressées, en particulier les groupements d'em- ployeurs ou de salariés, peuvent s'exprimer durant la procédure (art. 359a al.2 CO): Même si leur avis est important, ces associations n'ont. en principe, qu'une fonction consultative. Toutefois, dans les cantons où les contrats-types sont édictés par des offices paritaires de conciliation, les repré- sentants des organisations professionnelles jouissent d'un droit de codécision.
En outre, le contrat-type ne renferme que des règles supplétives, dont les parties au contrat individuel peuvent librement s'écarter; dans certains cas, néarunoins, leur accord peut être soumis au respect de la forme écrite (art. 360 al. 2 CO).
Ainsi, comme le montrent tant le mode de son adoption que son effet sur les contrats individuels de travail, le contrat-type conserve, somme toute, un caractère extrêmement libéral.
IV. LE DEVELOPPEMENT DU REGIME LEGAL (1956-2004) A, Convention collective de travail
Dans la seconde moitié du siècle dernier, le régime de la convention collec- tive a évolué d'une façon marquante, qui approfondit ses aspects libéral et corporatiste.
Dans le domaine du droit de grève s'est imposée une nouvelle conception du libéralisme. On l'a vu, la Révolution française prohibait les organisations d'employeurs et de travailleurs comme autant d'entraves à la libre concur- rence sur le marché du travail; les droits anglais et américain, eux aussi, tenaient les grèves pour une forme de <<restraint of trade», Au libéralisme individuel a succédé un libéralisme fonctionnel. Admettant que, vu sa situa- tion d'infériorité, le salarié ne dispose pas de la force nécessaire pour
négocier véritablement ses conditions de travail, Je nouveau libéralisme admet que le marché du travail ne fonctionne vériUlblement que sur le plan de la négociation collective, accompagnée, Je cas échéant, de la grève. Cette dernière devient ainsi un moyen reconnu de la négociation, dans une éco- nomie non piani fiée.
Durant des décennies, la prospérité économique, dans un régime politique de coalition permanente des grands partis politiques, a favorisé la paix du travail. Les conflits collectifs, fort rares, n'ont pas suscité des décisions judi- ciaires sur la grève. Dans les années quatre-vingt, c'est une restructuration d'entreprise, dans un climat de rivalité entre syndicats, qui a donné lieu à un premier arrêt important du Tribunal fédéral. Ce dernier, laissant ouverte, en 1985, la question de savoir si le droit de grève était reconnu en Suisse, commença pourtant par en marquer le cadre: la grève devait être déclenchée par une organisation capable de conclure une convention collective; elle devait viser la réglementation collective des conditions de travail; elle devait respecter l'obligation de paix découlant d'une convention collective existante ou d'une loi cantonale ou fédérale sur la conciliation des conflits; elle devait, enfin, constituer rU/lima ratio, en ce sens que les possibilités de solution amiable. par la négociation et, le cas échéant, la conc-iliation, devaient avoir été épuisées7• C'est dans ce cadre qu'un arrêt ultérieur, de 1999, reconnaît la licéité de la grèves. Le nouvel article 28 de la constitution fédérale, de la même année, proclame expressément cette licéité, au titre de la liberté syndi- cale, mais la sownet, du moins sur l'essentiel, aux conditions déjà énoncées par la jurisprudence en 1985. Ainsi, garantie en vue de la réglementation des relations de travail, la grève représente une condition de fonctionnement du marché de la main d'œuvre.
La jurisprudence a protégé la liberté syndicale sous un autre angle. Elle a admis, en 1987, qu'en vertu de cette liberté tout syndicat loyal et représentatif a le droit d'adhérer à une convention collective existante9. Les parties à cette dernière se voient ainsi imposer une obligation de contracter, qui vise à empêcher que le syndicat minoritaire soit déconsidéré aux yeux de ses membres et que ces derniers le quittent pour confier leurs intérêts à une autre organisation, dont ils ne par1ageraient pas nécessairement les conceptions politiques. Cet arrêt remarquable transpose, sur le plan des rapports entre syndicats, le régime de coalition des grands partis. qui s'applique au parle- ment et au gouvernement. IJ fut rendu dans des circonstances piquantes:
le syndicat minoritaire était, en l'occurrence au Tessin, le syndicat FTMH, de tendance socialiste, largement majoritaire sur le plan suisse; le syndicat majoritaire comptait parmi les syndicats chrétiens (qui ne jouent un rôle
9
ATF 111 Il 245, consid. 4c.
ATF 125 III 271 consid. 3a.
ATF 11311 37 consid. 4c et 5.
10 GABRIEL AUBERT
prépondérant que dans certains cantons, notamment le Tessin, Fribourg et le- Valais). Ainsi, la section tessinoise du syndicat FTMH obtint, pour sa centrale (qui n'était pas informée), une victoire à la Pyrrhus: désormais, les syndicats de tendance socialiste devaient admettre partout ailleurs les syndi- cats chrétiens comme parties à leurs propres conventions collectives. Dans un arrêt ultérieur, de 1992, le Tribunal fédéral a jugé que l'organisation profes- sionnelle qui prétend adhérer à une convention collective doit en accepter toutes les dispositions; elle ne saurait exiger de mettre en œuvre ses propres institutions sociales, même si ces dernières offrent aux salariés tous les avan- tages prévus par la convention existante. Peu importe que, par hypothèse, les institutions sociales de J'association requérante soient gérées de façon plus économique pour les employeurs et les travailleurs1o. Ici, le corporatisme paraît prendre le pas sur le libéralisme. En effet, dans de telles circonstances, l'intérêt d'une caisse unique n'est pas démontré. D'ailleurs, les organisations professionnelles e-ntretiennent parfois des liens étroits avec leurs caisses de compensation, de sorte que prive-r l'association requérante de la sienne- revient, pratiquement, à lui nier une grande partie de son rôle (et même, peut-être, à réduire ses moyens d'existence).
Du droit d'adhérer à une convention collective, il faut distinguer le droit de négocier un tel instrument. Dans un arrêt qui touche le processus d'élabora- tion du statut de la fonction publique vaudoise, le Tribunal fédéral a déclaré en 2002 que la liberté syndicale imposait à l'Etat le devoir d'entendre toutes les organisations syndicales, de façon appropriée, avant de prendre une déci- sion. Certes, il ne s'agit pas ici de négociation au sens propre, vu la nature législative du processus. Toutefois, il ressort de la motivation de l'arrêt que le Tribunal fédéral reconnaît, dans le secteur privé, un droit de négociation collective, en ce sens que les syndicats sont les interlocuteurs valables et
«obligatoires» des employeursu On peut tirer de cette formulation que les employeurs ont l'obligation de participer à une procédure de négociation collective sollicitée par un syndicat loyal et représentatif. Etant posé que la négociation collecti ve pennet seule le bon fonctionnement du marché du travail, cette solution contribue au caractère libéral du système.
La jurisprudence n'a pas seulement garanti le droit d'adhérer à une convention collective ou de négocier un tel texte; en 1998, elle a aussi pro- tégé les employeurs jurassiens contre un projet de réglementation cantonale les obligeant à conclure une convention collective de travail pour obtenir une aide de l'Etat. Cette obligation, en effet, aurait eu pour conséquence d'éluder les conditions fixées par la loi sur l'extension du champ d'application de la convention collective, De plus, elle aurait porté une atteinte disproportionnée à la liberté d'association et à la liberté contractuelle: en effet, pour atteindre
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"
ATF 118 Il 431 consid. 4c.
ATF 1291113 oonsid. 3.4.
le but visé (reconnu d'intérêt public), il n'est pas nécessaire d'exiger la conclusion d'une convention collective: il suffit de subordonner l'octroi de l'aide au respect, par le requérant, des conditions de travail prévues par les conventions collectives de travail existantes L2. En distinguant la conclusion d'une convention collective ou l'adhésion à une telle convention, d'une part, et, d'autre part, le respect des conditions de travail qui s'y trouvent prévues, le Tribunal fédéral a employé un critère formel; il a tenu compte de la difficulté pratique excessive résultant, pour l'employeur, de l'obligation de conclure une convention collective.
Enfin, comme on sait, en principe, la convention collective ne s'applique impérativement qu'aux travailleurs membres d'un syndicat contractant. C'est un aspect libéral de la réglementation, qui veut que le bénéfice de la conven- tion collective dépende de· l'exercice, par le travailleur, de sa liberté d'affi- liation. Confirmant l'importance de cette affiliation, la jurisprudence a admis que demeure sans effet, pour le travailleur non syndiqué, la clause de la convention collective déclarant cette dernière applicable à tous les travail- leurs occupés par un employeur lié, qu'il soient membres ou non de l'as- sociation contractante. Il ne résulte d'une telle clause conventionnelle aucun droit à l'avantage des «outsiders», ni aucune obligation à leur chargeJ3 .
Cependant, la liberté du salarié n'est pas sans contrepoids néocorporatiste:
selon les circonstances, on s'en souvient, l'autorité peut étendre le champ d'application de la convention collective à tous les travail1eurs non organisés de la branchel4
Malgré ces développements teintés de libéralisme, la jurisprudence et la loi ont précisé ou développé le champ d'application de la convention collective.
Ce faisant, elles ont marqué son importance comme instrument d'organisa- tion impérative des conditions de travail par les partenaires sociaux, surtout au niveau de la branche. Du coup, elles ont renforcé son aspect corporatiste.
En 2000, la jurisprudence a posé que l'employeur qui quitte son organisation professionnelle reste lié par la convention collective pendant toute la durée de validité de cette dernière, même si sa démission prend effet plus tôt''. Ainsi, le Tribunal fédéral a limité les effets de la liberté négative d'association, afin d'éviter que l'employeur n'en use pour saper l'édifice avant l'échéance de la convention.
De plus, en 2003, le Tribunal fédéral a admis que, lorsque la convention collective arrive à son tenne, l'employeur et le travailleur liés doivent, en principe, continuer de l'appliquer, comme si son contenu était intégré au
12 Il 14
15
ATF 1241107 consid. 2e et4c.
ATF 123 111129 consid. 3a.
Est réservée la soumission individuelle du salarié à la convention collective (art.356b CO).
ainsi que l'accord de l'employeur et du travailleur - fût-il implicite - d'incorporer la convention collective dans le contrat individuel (ATF 123 111129 consid. 3c).
ATF 4C.7/1999, du 13 juin 2000, consid. 4.
12 GABRIEL AUBERT
contrat individuel de travail. Toutefois, ils peuvent, d'un commun accord, y renoncer. En t'absence d'un tel accord, la partie qui entend se soustraire aux effets de la cOQ-vention collective se libérera en résiliant le contrat indi- vidue!'·. Cene jurisprudence est favorable à la stabilité des conditions de travail dans le métier, notamment en cas de «vide conventionnel», c'est-à-dire lorsque les partenaires sociaux échouent à conclure ou il mettre en vigueur une nouve-Ile convention collective avant l'expiration de la précédente.
Traditionnellement, les entreprises se regroupent en branches selon leur domaine d'activité. Le développement des maisons de travail temporaire a mis en cause un tel schéma, puisque ces dernières offrent leurs services dans différentes branches, auxquelles elles n'appartiennent pas. Les réglementa- tions collectives se trouvent ainsi menacées par des employeurs qui, n'y étant pas soumises, font subir une concurrence souvent difficile aux entreprises liées. La convention col1ective non étendue ne procure aucun remède, puis- qu'elle ne s'applique qu'aux entreprises affiliées à l'organisation signataire.
Cependant, en 1989, le législateur a veillé à ce que, si la convention collec- tive est étendue, ses dispositions relatives au salaire et à la durée du travail soient respectées même par les entreprises de travail temporaire - exté- rieures à la branche - qui y occupent des salariés (art. 20 LSEI7). L'édifice conventionnel se trouve ainsi protégé, dans une certaine mesure, des coups de boutoir résultant du détachement de salariés employés par des entreprises d'intérim.
D'autres entreprises risquent d'entrer en concurrence avec les employeurs d'une branche couverte par une convention collective: ce sont les entreprises qui, sises dans un canton, détachent des travailleurs dans un autre canton.
En 2001, le Tribunal fédéral ajugé qu'une entreprise liée par une convention collective étendue, sur le plan national, à tous les cantons, sauf Genève, Vaud et le Valais, peut être astreinte, lorsqu'elle exécute des travaux dans le canton de Vaud, à respecter la convention collective étendue, dans son secteur, par l'autorité du canton. Selon cet arrêt, une telle exigence respecte le principe de la proportionnalité et, partant, ne viole ni la liberté économique de l'entre- prise, ni la loi fédérale sur le marché intérieur, ni la loi fédérale sur les marchés publics. En effet, les conditions légales de l'extension sont suffisam- ment strictes pour qu'on puisse admettre. a priori, que la décision qui la décrète respecte le principe de la proportionnalité'8. Ce n'est pas le lieu d'une critique détaillée de cet arrèt. Notons seulement qu'il place des obstacles importants sur la route de l'entreprise d'un canton qui, liée chez elle par une convention collective, doit en respecter une autre lors du détachement du
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ATF 130 III 19 consid. 3.1.
loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (RS 823.11).
ATF 128 1113 consid. Sb.
DROIT DU TRAVAIL 13
travailleur dans un autre canton. Il lui faut, pour le même travailleur, établir deux contrats parallèles, afférents chacun à l'activité déployée dans un can- ton. Jllui faut, en outre, affilier le même travailleur à des institutions de sécu- rité socÎales différentes. Ces conséquences pratiques ont-elles été mesurées?
Sont-elles réellement compatibles avec le fonctionnement d'un libre marche intérieur? Pourquoi ne pas admettre qu'une convention collective étendue, dans un canton, soit réputée suffisamment protectrice des intérêts des sala- riés, que ces derniers travaillent dans ledit canton ou dans W1 autre?
A la concurrence résultant du détachement intercantonal s'ajoute celle qui résulte du détachement international. La question se pose dès lors de savoir dans quelle mesure des employeurs sis à l'étranger doivent respecter, envers les travailleurs détachés, les dispositions d'une convention collective suisse qui ne les lie pas. Selon notre système, seules offrent une protection à cet égard les conventions collectives étendues. La loi fédérale sur les travailleurs détachés19 oblige en effet les employeurs étrangers à garantir aux salariés envoyés en Suisse le respect, notamment, des dispositions des conventions collectives étendues relatives à la rémunération minimale; à la durée du travail et du repos; à la durée minimale des vacances; à la sécurité, à la santé et à l'hygiene au travail; à la protection de certaines catégories de travailleurs (femmes enceintes, accouchées, enfants, jeunes gens) et à l'interdiction de la discrimination (art. 2 al. 1 Ldét). L'observation de cette réglementation col- lective est assurée d'office non pas par l'inspection du travail, mais par des organes paritaires; leur violation systématique, dans W1 esprit de lucre, est passible d'une amende d'un million de francs au plus (art. 12 al. 3 Ldét).
On peut se demander si des règles munies d'une telle sanction ne relèvent pas du droit public.
Pour faire face aux risques créés par la concurrence d'entreprises étran- gères, comme par celle des salariés communautaires offrant leurs services en Suisse, le législateur a facilité en 1999 l'extension des conventions collec- tives de travail. Lorsqu'elle constate que les salaires usuels font l'objet d'une sous-enchère abusive et répétée, une commission tripartite peut demander à l'autorité compétente, avec le consentement des parties signataires, l'exten- sion des dispositions de la convention collective portant sur la rémunération minimale, la durée du travail et les contrôles paritaires (art. 1 a LECCT20). La décision d'extension n'est pas soumise aux trois quorums de 50%, examinés plus haut, mais à deux quorums: les employeurs liés par la convention collective doivent représenter au moins 30% des employeurs auxquels le champ d'application de la convention collective sera étendu et occuper au moins 30% de tous les travailleurs (art. 2 al. 3bi' LECCT). Qu'il suffise de
19 20
Loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés en Suisse et sur les mesures d'accompagnement (RS 823.20).
Loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d'étendre le champ d'application de la conven- tion collective de travail (RS 221.215.311).
14 GABRlEL AUBERT
remarquer ici l'importante réduction des quorums, si difficiles à atteindre en général; nous examinerons plus bas la composition de la commission tripar- tite et la notion de sous-enchère abusive et répétée.
B. Contrat-type de travail
Davantage que la convention collective, le contrat-type a COMU, récemment, une évolution fondamentale. Au contrat-type traditionnel, que nous avons décrit plus haut, s'ajoute maintenant le contrat-type destiné à fixer des salaires minimaux.
L'originalité principale réside en ceci que le nouveau contrat-type est non pas supplétif, mais impératif (art. 360d CO). En outre, dans son adoption et dans son application jouent un rôle décisif des commissions tripartites, composées en nombre égal de représentants des employeurs et des travail- leurs, présentés par les organisations professionnelles, ainsi que de représen- tants de l'Etat (art. 360b CO).
Ici reparaît une forte dose de corporatisme, puisque les partenaires sociaux, sous l'égide de l'Etat, se voient reconnaître la compétence de proposer des salaÎres mÎnimaux, d'application obligatoire-dans toute la branche.
Comment ce mécanisme est-il né? Pendant des décennies, les conditions de travail des immigrés ont été fixées en application de l'ordolUlance limitant le nombre des étrangers, qui impose à l'employeur l'obligation d'allouer au salarié bénéficiant d'une autorisation de travailles conditions en usage, pour les Suisses, dans la localité et la profession (art. 9 al. 1 OLE2!). Or, depuis 2004, cette réglementation a cessé de s'appliquer aux travailleurs communau- taires, dont les conditions d'emploi ne sont plus détenninées par l'autorité lors de la délivrance de l'autorisation de travail. li a donc fallu trouver un mécanisme de substitution. Les conventions collectives, fussent-elles éten- dues, ne pouvaient suffire, car le taux de syndicalisation, d'environ 25%, ne pennet pas la création d'un réseau serré d'accords de cette nature. Le légis- lateur a donc façonné un instrument spécial pour contrôler a posteriori les conditions de travail des étrangers (comme des Suisses, d'ailleurs) et pour fixer, le cas échéant, des salaires minimaux, de telle sorte que les travailleurs ne souffrent pas d'une sous-enchère inadmissible. Cet instrument, proche des conceptions corporatistes, reflète la collaboration entre les partenaires sociaux, traditionnelle depuis des décennies; il pennet à l'Etat de rendre obligatoire, hors du mécanisme des conventions collectives, un accord entre- les organisations professionnelles.
La commission tripartite ne propose l'adoption de salaires minimaux que si elle constate que les salaires en usage font J'objet d'une sous·enchère abusive et répétée. La définition précise d'une telle sous-enchère ne pourra être
2! Ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre d'étrangers (RS 823.21).
