Luc THEVE NOZ

à un contrat qui en cOlmaissaient l'existencé/\ et n'ont pas convenu de l'ex-clure sont réputées avoir consenti à son application.⁶⁷ L'usage complète alors le contrat, la règle usuelle devient règle contractuelle. L'existence d'un usage, c'est-à-dire d'une pratique <dargement connu[e] et régulièrement observé[ e] par les parties à des contrats de même type dans la branche commerciale considérée»68. est un fait qui doit être établi par le juge. On peut aujourd'hui admettre que les banques et négociants autorisés à cet effet observent les directives de l'ASB, ce à quoi ils sont d'ailleurs tenus au regard de la garantie d'une activité irréproc-hable. On ne saurait être aussi affinnatif pour les gérants indépendants du fait qu'il n'existe pas d'association qui les affilie tous et que l'observance des codes de conduite qui leur sont appli-cables n'est pas renforcée par une injonction administrative assortie de la crainte de mesures administratives en cas de défail1ance6^{9 ,}

Le deuxième fondement se trouve plus directement dans la loi. Il est indiscuté que le manda1 de gestion (bancaire ou non) ressortit aux règles légales du mandat, les art. 394 ss CO. Ces règles, qui s'appliquent à une extraordinaire diversité de situations, présentent un grand degré de généralité.

Le législateur les a donc fonnulées en des tennes très ouverts. Ainsi, le man-dataire doit <da bonne et fidèle exécution du mandaI» (art. 398 al. 2 CO). Il a droit au remboursement de ses avances faites «pour l'exécution régulière du mandaI» (art.402 al. 1 CO). Des règles aussi générales appellent une importante concrétisation par le juge, qui doit pour cela faire usage de son

<<pouvoir d'appréciation», prenant en considération «les règles du droit et de l'équité» comme le dit joliment (mais assez mysterieusement) l'art. 4 CC.

Indépendamment de l'existence d'un usage, il paraît légitime que le juge civil s'en remette à l'opinion d'organisations professionnelles représentatives, confirmée par l'opinion publiquement exprimée de l'autorite de surveillance compétente, pour établir quelles sont les exigences minimales auxquelles un gérant (à tout le moins un gérant bancaire) doit répondre.

On relèvera que si l'usage, incorporé tacitement au contrat, lie le juge, il n'en va pas de même des normes professionnelles, même approuvées par une autorité administrative, qui ne peuvent que le-guider dans les limites du droit et de l'équité.

Ce grand succès jurisprudentiel des directives sur le mandat de gestion, même en l'absence de renvois explicites dans les contrats individuels, reste néanmoins un phénomène assez isolé. A ma connaissance, aucun procès n'a

66 67 68

69

Ou devaient en connaître l'existence. cf. ATF 94 11157, consid. 4b, JdT 1969 1 538.

Cf. notamment ENGEL, p. 242; GUGGENHEIM, p. 14 ss au sujet des usages bancaires;

LOMBARDINI, p. 503 pour les directives de l'ASB en matière de gestion de fortune.

Art. 9 al. 2 de la Convention sur les contrats de vente internationale de marchandises, RSO.221.211.1.

Cf. aussi BREnON-CHEVALUER, p. 78-83.

fourni au juge civil l'occasion de se référer aux «recommandations» de )' ASB relatives aux opérations fiduciaires. Le contentieux relatif aux avoirs non réclamés (<<sans nouvelles») n'a pas fourni de décision publiée meltant en jeu la responsabilité d'une banque pour violation des directives idoines, lesquelles ne remontent il est vrai qu'à 1995.

Et il est frappant de constater, en matière de négoce des valeurs mobilières, un phénomène pratiquement inverse, c'est-à-dire le refus presque systéma-tique des tribunaux civils de prendre en compte l'art. Il LBVM, en vigueur depuis 1997, et les règles de conduite pour négociants en valeurs mobilières applicables à l'exécution d'opérations sur titres, adoptées par l'ASB en 1997 également.

En 1993, deux ans avant l'adoption de la loi sur les bourses, le Tribunal fédéral rendait un arrêt de principe relatif au devoir d'information d'une banque lorsqu'elle intervient comme commissionnaire à l'achat ou à la vente pour le compte d'un client. Le banquier gérant de fortune doit de lui-même et avant l'exécution du mandat infonner son client sur «les chances et les risques de l'exécution du mandat». «Si la banque n'exécute au contraire que des affaires ponctuelles pour son mandant, elle n'est pas tenue à une sauv e-garde générale de ses intérêts. Elle ne doit alors en principe le renseigner que s'il le demande.»70

Or le législateur a expressément modifié l'état du droit sur ce point. En statuant les règles de conduite qui s'imposent à tout négociant en valeurs mobilières à l'art. Il LBVM, il a affirmé un devoir d'information, le négo-ciant infonnant ses clients «en particulier sur les risques liés à un type de transactions donné», devoir dans l'accomplissement duquel «il sera tenu compte de l'expérience des clients et de l'état de leurs connaissances dans les domaines concernés». Ces devoirs légaux ont une double nature, civile et administrative?l. Ils s'appliquent aux rapports contractuels du négociant avec ses clients. En outre, ils ont été concrétisés - avec prudence - par l'ASB aux art. 3 et 4 des Règles de conduite de 1997. Enfin, la loi comme l'auto-réglementation visent bien toute transaction sur valeurs mobilières faites par un négociant sur ordre de son client, même s'il s'agit d'lm ordre isolé et même en J'absence d'un mandat de gestion.

70

JI

ATF 11911 333, consid. Sa, JdT 19941610, PJA 1993 1519 obs. WATTER. RJB 1993 692 obs.

WESER.

Cf. CFB 19.3.2003, Bull. CFB 45/2003 164, consid. le (affaire Thinktools); CFB 30.3.2000.

Bull. CFB 40/2000 24, consid. 1a; WIEGAND 1 BeRGER. p. 720 5S; ZULAUF, p. 38; U-Ph. ROTH.

Art. 11 BEHG N.29; THÉVENOZ (1991) p. 23-25. Sur les rapports entre l'art. 11 et le devoir d'information précontracluelle, cf. THM...MANN.

60 Luc THEVENOZ

Il est surprenant de constater que la 1 ^ère Cour civile du Triblll1al fédéral a réaffinné avec une grande constance sa jurisprudence de 1993⁷¹ Elle ignore une base légale, l'art II LBVM, qui il est vrai ne figure pas dans le tome 2 du Recueil systématique. Et elle le fait sans jamais discuter son application.

Le jour où el1e changera cette jurisprudence, on peut raisonnablement prévoir qu'elle n'hésitera pas, pour concrétiser cette règle au contenu peu détenniné, à s'inspirer des règles de conduite de l'ASB en la matière. Sa jurisprudence sur le mandat de gestion montre les raisonnements qui l 'y autorisent.

En résumé, certains textes d'autoréglementation, même s'ils ne sont pas fonnulés sous forme de clauses prêtes à être intégrées dans un contrat73,

énoncent des règles de comportement qui s'appliquent dans le contexte de certaines situations contractuelles, mandat de gestion, négoce de valeurs mobilières, placements fiduciaires, etc. Certains de ces textes ont acquis le caractère d'un usage commercial, de sorte qu'ils sont réputés tacitement intégrés si et pour autant que le client de l'intermédiaire financier les connût ou dût les connaître et que le contrat n'exclut par leur application. Indépen~

damment de leur valeur d'usage, ces conduct of business rules expriment en principe un standard minimum que tous les prestataires de services visés doivent satisfaire. Cette opinion, exprimée par une organisation profession~

nelle représentative, voit son autorité persuasive accrue par le fait que l'auto-rité de surveillance les considère comme des standards minimaux au regard des exigences que pose la garantie d'une activité irréprochable. Sans être lié par ces standards minimaux, le juge civil peut y trouver matière à concrétiser les concepts, très généraux, de «bonne et fidèle exécution», de «devoir d'in-formation», «de diligence» ou «de loyauté» qui figurent dans les lois qu'il doit appliquer^{74 .}

c.

Source d'une responsabilité délictuelle?

Certains autres textes d'autoréglementation prescrivent des comportements au profit de tiers qui ne sont pas nécessairement ou déjà en relation avec le destinataire de ces règles. On pense notamment aux directives de l' ASB pour garantir l'indépendance de J'analyse financière, aux directives -de la SFA relatives à la commercialisation des fonds, au calcul des valeurs d'inventaire

72

73

74

ATF du 29.10.1997, SJ 1998198, consid. 6a; ATF 4C.45/2001 du 31.8.2001, SJ 20021274 (qui envisage une exception en cas de rapport de confiance particulier ou lorsque la banque del/ait reconnaître que le client n'a pas identifié un danger lié au placement):

ATF 4C.26512001 du 15.1.2002, RSDA 2003 212 r9. Cette jurisprudence sert aussi à nier la responsabilité de la banque dépositaire chargée des achats et ventes de titre pour la mauvaise gestion par un gérant indépendant, cf. ATF 4C.1 08/2002 du 23.7.2002, Praxis 2003 244.

Cpr. avec les règles uniformes de la Chambre de commerce internationale en matière de crédits documentaires ou de garanties sur demande, supra note 41.

Essentiellement dans le même sens: M. ROTH, p. 189-190 (résumé).

L

et au calcul du total expense ratio ou encore au règlement de cotation qui impose des obligations aux sociétés dont les titres sont cotés à la bourse^75. Ces textes présentent la caractéristique conunmlC qu'ils concernent certains comportements d'entreprises, intermédiaires financiers ou sociétés cotées, qui peuvent affecter un cercle d'investisseurs avec lesque.ls elles ne sont pas, plus ou ne seront jamais dans une relation contractuelle. Il faut se demander si et dans quelle mesure la violation de tels textes d'autoréglementation peut fonder une responsabilité de type délictuel. Cette discussion existe et ne fait pas J'objet d'un consensus.

Cette discussion porte tout particulièrement sur l'existence d'une respon-sabilité civile de la société cotée ou de ses organes qui n'exécutent pas ou exécutent mal le devoir de publicité événementielle (<<publicité ad hoc») statué à l'art. 72 du règlement de cotation de SWX Swiss Exchange". Une telle responsabilité est désormais admise en France" comme, par l'effet d'une révision légale, en Allemagne". Elle a fait beaucoup courir les plumes des auteurs sans encore donner lieu à une décision de justice. Dans cette littérature abondante, on distingue trois solutions différentes.

La première consiste à considérer que la violation de cette règle de com-portement, qui figure dans un texte d'aulOréglementation adopté certes par une entreprise de droit privé (une bourse qui prend actuellement la forme d'une société anonyme), mais dans le cadre d'une délégation législative expresse^Î9 et de principes énoncés par le législateurR°, constitue une règle de l'ordre juridique qui vise à protéger non seulement l'intérêt général au bon fonctionnement du marché, mais aussi les intérêts particuliers des investis-seurs. La condition d'acte illicite énoncée à l'art.41 al. 1 CO est donc réalisée; unc responsabilité de J'émetteur et de ses organes est donnée moyelmant la réalisation des autres conditions (dommage, causalité et

75

Le premier alinéa de cette disposition prévoit «L'émetteur informe le marché des fails suscep-tibles d'avoir une influence sur les cours qui sont survenus dans sa sphOre d'activité et ne sont pas connus du public. Sont réputés susceptibles d'avoir une influence sur les cours, les faits nouveau)( qui, en raison de leur effet important sur le patrimoine, la situation financière ou la marche des affaires de l'émetteur, sont de nature â entrainer une modification notable des cours».

Cf. cour d'appel de Paris. arrël du 26.9.2003. Banque & Droit n° 39 janvier·février 2004. p. 33, obs. VAUPLANE 1 OAlGRE.

§ 15 al. 6 de la Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) du 26 juillet 1994 suite aux modifications introduites par la 4. Finanzmarktfbrderungsgesetz entrée en vigueur le 01.07.2002 (Bundes-gestetzb/aft 1 20022010); nouveau dispositif commenté par ROSSNER 1 BO\.KART. le Tribunal fédéral allemand a jugé qu'une violation intentionnelle de cette règle dans son anCÎenne teneur était un acte contraire aux mœurs obligeant â réparalion.

Art.

a

^{al. 1 lBVM:} «la bourse édicte un règlement fixant les conditions d'admission des valeurs mobilières au)( négoces».

Art. 1 LBVM: «garantir au)( investisseurs transparence et égalité de traitement», lIassurer le bon fonctionnement des marchés de valeurs mobilières»; art. 8 al. 2 L8VM: «standards inter-nationaux roconnus».

62 Luc THEvENOZ

faute)81 Une telle responsabilité est analogue à celle des auteurs d'un pros-pectus, sauf que cette dernière est expressément réglée à l'art. 752 CO.

La deuxième opinion estime que la violation des devoirs d'infonnation en droit des marchés financiers génère une responsabilité fondée sur la confiance (Vertrauenshaftung)82. Les infonnations dues par les sociétés cotées au marché suscitent une confiance des investisseurs qui, si elle est fautivement déçue, déclenche une fonne de responsabilité qui, comme la cu/pa in contrahendo et selon le Tribunal fédéral, n'est ni vraiment contrac-tuelle, ni vraiment délictuelle. Il est généralement admis que la Vertrauens-hafiung suppose un rapport particulier préalable entre les responsable et le lésé (Sonderverbindung), rapport qui naîtrait ici du fait que l'émetteur et l'investisseur ont chacun décidé de participer aux marchés financiers.

Une troisième opinion, enfin, considère que le devoir d'information événe-mentielle ne protège que le bon fonctionnement du marché, non les intérêts individuels des investisseurs, de sorte que sa violation ressortit aux sanctions disciplinaires de la bourse, cas échéant aux sanctions pénales83 ,

Très nourrie, cette discussion est passionnante par son objet autant que par son caractère de principe. Comme l'a fait cependant récemment remarquer Peter BbcKL], elle est en partie inutile du fait que l'organe d'une société qui communique au public des renseignements faux ou incomplets d'une impor-tance considérable, susceptibles de détenruner autrui à disposer de son patri-moine de manière préjudiciable à ses intérêts pécuniaires commet un délit qui inclut le dol éventuel. Cette condition subjective à la répression pénale ne s'étend cependant pas à la responsabilité civile dès lors que les éléments objectifs de l'infraction pénale sont réalisés. La Cour de Justice de Genève l'a notamment dit à propos de la responsabilité civile de celui qui blanchit l'argent du crime: «Un acte illicite qui ne serait pas poursuivable, faute d'intention, au plan pénal, peut n'en constituer pas moins un acte illicite fautif, entraînant la responsabilité de son auteur, au plan civil.. ,»86 Ainsi, une

81 violation d'une règle sportive telles que celles adoptées par la Fédération internationale de ski.

ACJ GE du 20.2.1998, SJ 1998646, consid. 9.

longue lignée jurisprudentielle atteste que la responsabilité civile pour des infonnations inexactes, trompeuses ou incomplètes peut être acquise, même par négligence, alors même que les éléments subjectifs (intention, dessein) de la norme pénale applicable ne sont pas réalisésS'. On peut dire que la jurisprudence reconnaît une forme generale de tromperie civile, passible de l'art. 41 al. 1 CO, indépendamment des conditions de sa répression pénaleSS, On pourrait concevoir qu'un juge retienne comme trompeur le refus, le retard, infondé au regard de l'art. 72 RC, de communiquer certains faits au public, ou encore une communication lncomplète. Dans cette approche, qui n lest pas exclusive de la précédente, llautoréglementation sert d'étalon pour mesurer quand un silence devient trompeur parce qu'une communication était exigée.

Ainsi, en matière de responsabilité civile comme dans l'interprétation des obligations contractuel1es, rautoréglementation peut contribuer à interpréter la loi, à concrétiser une norme generale (Blankettnorm) telle que les mots «de manière illicite» qui forment l'une des quatre conditions de l'art. 41 al. 1 CO.

Cette fonction interprétative a du reste été reconnue par le Tribunal fédéral en droit pénal, un domaine du droit marqué par une interprétation du principe de légalité (nulla poena sine lege) beaucoup plus stricle qu'en droit privé. Dans un arrêt de 2000 où notre Haute Cour a confirmé la commission d'un défaut de vigilance en matière d'opérations financières (art. 305'~ CP) quand bien même une violation de la Convention de diligence ne semblait pas avoir été retenue par la commission de surveillance compétente, elle a dit de la convention qu'elle est <<un instrument auxiliaire d'interprétation» de l'art. 305'~ CP, même si elle «ne lie pas le juge pénal, en dépit de loute l'ap-probation que méritent les efforts d'autorégulation entrepris.»89

Pour achever notre démonstration, examinons selon le droit suisse la responsabilité civile d'une grande banque dont un des analystes les plus réputés, soucieux de promouvoir le placement d'une émission dont le succès aura un impact sur son bonus, aurait publié une recommandation d'achat alors qu'il aurait clairement exprimé, ~(à l'Înterne>>, ses plus fonnelles réti-cences. Ce faisant, il aurait en toute hypothèse contrevenu aux récentes direc-tives de l'ASB visant à garantir l'indépendance de l'analyse financière'·. Des investisseurs convaincus d'acheter ces titres par (ou notamment par) cette recommandation peuvent-ils se prévaloir d'une violation de règles de (apparence trompeuse créee par une bonification négligente dans un compte bancaire), Cf. QFTlNGERJ STARK, § 4 N. 42.

Cf. aussi ATF 121 III 176, consid. 4c; ATF 106 Il 257, consid. 1, JdT 1982 11106; BeK-BREHM, CO 41 N.4447.

ATF 125 IV 139, consid. 3d, SJ 2000 1 146, 151 et 152. Cet arrêt est notamment discuté par WIEGANOfWICHTERMANN et par P. NoBEL, RSDA 2000 p. 259.

BF 45-34, notamment les art. 6 et 7 (rémunération des analystes) el11 (indépendance).

64 Luc THEVENOZ

comportement dont la CFB proclame qu'elles constituent des «standards rnjnimaux»91 pour en déduire la responsabilité civile de la banque? Nous ne nous intéressons ici .qu'à la condition de )'illicéité et laissons de côté les délicats problèmes de preuve quant au comportement dommageable, au dommage et à la causalité.

Pour les investisseurs qui auront acheté les titres de (ou par l'entremise de) la banque qui a émis la reconunandation peccamineuse, ce comportement correspond au dol d'un auxiliaire de leur vendeur ou commissionnaire, qui permet d'invalider le contrat (art. 28 CO) tau! autant de que réclamer des dommages-intérêts en raison d'une culpa in contrahendo (art. 31 al. 3 CO).

Pour les autres investisseurs, une responsabilité ne peut résu1ter que d'un acte illicite ou d'une confiance légitime déçue. Si on admet le principe d'une Vertrauenshaftung distincte des autres types de responsabilité9', ses condi-tions paraissent plus faciles à retenir que dans le cas précédent de la publicité événementielle. La banque qui diffuse dans le public une recommandation entend motiver des investisseurs à acheter les titres recommandés, même si ce n'est pas directement auprès d'elle. Bien qu'éloigné, le rapport particulier (Sonderverbindung) pourrait être admis^{93 .} Mais ce qui nous intéresse ici est la responsabilité délictuelle au sens de l'art. 41 CO. Et celle-ci ne paraît pas très difficile à établir.

Le seul fait que la CFB voie dans le respect de ces directives une compo-sante de la garantie d'une activité irréprochable ne me paraît pas en soi déci-sif au regard de la condition d'illicéité. Certaines «normes d'autorégulation reconnues par la CFB» n'ont pas pour but de protéger les investisseurs, mais uniquement la situation financière de l'établissement⁹⁴. La garantie de l'acti-vité irréprochable dont le droit de la surveillance fait une condition d'autori-sation n'est pas, en soi, une règle de l'ordre juridique qui vise à protéger les intérêts des tiers95• En outre, le juge civil n'est de toute façon pas lié par l'interprétation de la loi que fait une autorité administrative.

Dans l'hypothèse qui nous intéresse ici, et malgré un disclaimer dont la

Circ. CFB 04102: Normes d'autorégulation reconnues par la CFB.

J'ai exprimé ailleurs mes réticences, THEVENOZ (2001), p. 37-48. comportement (conduct of business roles, Wohlverhalfensregeln ou Verl<ehrspnichten).

Cf. HEINZER, p. 146 ss (Qui analyse plus particulièrement la question de la protection des tiers créanciers des clients de banques).

«Les directives sont considérées comme des règles de comportement. Elles n'ont aucune inci-dence à tout le moins directe sur le rapport de droit civil liant la banque è ses clients!!. Cet extrait du préambule (italiques ajoutées) est è comparer à celui cité supra sous Il in Inilio.

relever que le préambule des directives sur l'analyse financière accorde une place pré-éminente à la protection des intérêts des investisseurs.

«Outre la transparence qui doit être assurée à cet effet, il convient également de garantir en principe l'égalité de traitement des destina-taires des analyses financières. Les clients qui prennent leurs décisions de placement en se fondant notamment sur les recommandations des analystes financiers doivent pouvoir être sûrs que ces derniers effectuelll leurs analyses en toute impartialité et ell leur âme el

conscience. »

Ces directives formalisent le comportement que les organes représentatifs d'une profession estiment nécessaire à garantir une décision d'investissement exempte de tromperie. Un comportement contraire (et ici de manière

Ces directives formalisent le comportement que les organes représentatifs d'une profession estiment nécessaire à garantir une décision d'investissement exempte de tromperie. Un comportement contraire (et ici de manière

Dans le document Le contrat dans tous ses états : publication de la Société genevoise de droit et de législation à l&#039;occasion du 125e anniversaire de la Semaine Judiciaire (Page 81-89)