TRANSFERT DES RAPPORTS CONTRACTUELS - SUR LE CONTRAT DE DUREE

SUR LE CONTRAT DE DUREE

IV. TRANSFERT DES RAPPORTS CONTRACTUELS

Dans la mesure où le contrat de durée ne prend pas nécessairement lors du prononcé de la faillite, qui provoque par définition une liquidation des actifs

D'autres auteurs partagent cette opinion: voir LORAND! (1996), p. 158 ainsi que ses notes 93 et 94 (citant notamment DALLEVES, p. 14).

Que ce soit l'art. 324 ou l'art. 337c CO, le travailleur produit - outre les arriérés de salaire -des créances «résultant d'une résiliation anticipée du contrat de travail» au sens de l'art. 219 al. 4 1 èce classe lit. a. La seule différence entre les deux normes réside dans l'ampleur de la créance du travailleur (l'art. 337c al. 3 CO prévoit en outre une indemnité).

Le Tribunal fédéral a reconnu au travailleur le droit de refuser de fournir sa prestation en cas d'arriérés de salaire (JAR 1995 p. 81 ).

Ainsi LORAND! (1996), p. 153; PLENIO, p. 194.

Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage; RS 837.0).

A cela s'ajoute I' «inégalité de traitement insupportable» qui en découlerait entre les travailleurs licenciés et ceux dont le contrat serait prolongé: DALLEVES, p. 13 ss. Voir en outre l'art. 36 OAOF: cf. supra 111.C.2.c.

du failli, des situations pourront se produire dans lesquelles des rapports contractuels auxquels le failli était partie seront repris par des tiers dans le cours de la phase de liquidation. Compte tenu de l'équilibre spécifique imposé par le législateur entre les parties au contrat de bail et au contrat de travail, inspiré de la nécessité de protéger la partie faible, le transfert des rapports contractuels y afférant est soumis à des particularités dont il convient de se demander si elles sont véritablement adaptées aux fins légi-timement poursuivies par les procédures de liquidation. La question se pose lors de la réalisation de la chose louée, tout comme lors du transfert de l'entreprise.

A. La chose louée 1. Généralités

En cas de faillite du bailleur, l'immeuble - dans la mesure où il est saisis-sable ce qui sera en principe toujours le cas - fait partie de la masse active (art. 197 LP). Tout en restant le propriétaire de l'immeuble, le failli perd son pouvoir de disposition qui passe à la masse en faillite et est exercé par l'administration de la faillite (art. 204 LP). C'est pourquoi l'art. 124 ORFI⁸¹ prévoit expressément que l'administration de la faillite pourvoit à l'encais-sement des loyers^{82 .}

Le jour arrivera où l'on procèdera à la réalisation forcée de l'immeuble, que ce soit par le biais d'enchères ou d'une vente de gré à gré: ces fomrnles ont en commun d'être des mesures d'exécution forcée qui auront pour conséquence un changement originaire de propriétaire, ce qui pose la ques-tion du sort des baux conclus antérieurement avec le «bailleur failli».

L'art. 261 CO renverse le principe «Verkauf bricht Miete» de l'ancien droit83 :

le bail passe à l'acquéreur de la chose lorsque; après la conclusion du contrat, le bailleur aliène la chose ou si elle lui est enlevée dans le cadre d'une poursuite pour dettes ou d'une faillite. Edicté afin de protéger le locataire, l'art. 261 CO (à l'exception de l'ai. 3) est de nature impérative84 . Le système ainsi mis en place prévoit un transfert de par la loi du contrat de bail, qui passe sans autre formalité du bailleur au nouvel acquéreur de l'immeuble^{85 .}

82 83

Ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (RS 281.42).

AMBERG, p. 175.

L'actuel art. 261 CO, en vigueur depuis le 1e• juillet 1990, remplace l'art. 259 al. 1 aCO:

AMBERG, p. 182 SS.

AMBERG, p. 182 (lequel retient que l'alinéa 2 est de nature relativement impérative;

BaK-WEBER / ZIHLMANN, CO 261 N. 1. Selon PERMANN / SCHANER, CO 261 N. 1, l'art. 261 al. 1, 2 et 4 est relativement impératif.

AMBERG, p. 185; un changement contre lequel le locataire ne peut rien faire, demeurant réservée la possibilité - plutôt théorique - de résilier le bail conformément à l'art. 266g CO.

Voir aussi PLENIO, p. 161; MONNIER, p. 504; RO 128 Ill 87.

88 NICOLAS JEANDIN

Les obligations découlant du contrat pour le bailleur concernent désormais l'acquéreur, nouvelle partie au contrat, tandis que le bailleur originaire n'est tenu qu'à raison d'obligations nées avant le transfert, demeurant en outre réservé l'art. 261 al. 3 C086 .

Comme déjà souligné, le changement de titularité du bail induit par l'art. 261 CO ne donne pas de motif de résiliation au locataire, exception faite de l'art. 266g CO (hypothèse plutôt théorique ... ). Quant au nouveau bailleur, il a bien sûr la possibilité de résilier le contrat dans le délai légal ou contractuel, tout comme de se prévaloir - comme l'aurait pu son prédéces-seur - des congés extraordinaires prévus par les art. 266g, 266h, 266i, 257d et 257f C087 . Il peut en outre - s'agissant de baux d'habitation ou commerciaux - résilier le bail en se prévalant du prochain terme légal «s'il fait valoir un besoin urgent pour lui-même ou ses proches parents ou alliés»

(art. 261 al. 2 lit. a C0)⁸⁸. Il faut relever à ce sujet que le besoin urgent prévu à l'art. 261 al. 2 CO ne peut être invoqué par l'acquéreur lorsque le bail a fait l'objet d'une annotation (art. 959 CC), laquelle a pour effet d'obliger celui-ci «à laisser au locataire l'usage de l'immeuble en conformité du bail»

(art. 261b C0)89 .

2. La double mise à prix

Il est évident que la présence d'un locataire dans les locaux réalisés, qui serait au bénéfice d'un bail restant à courir pour une longue durée, peut contribuer à diminuer la valeur de réalisation obtenue lors d'enchères forcées (ou lors d'une vente de gré à gré). Or, l'art. 50 ORFI rappelle précisément que les principes prévus aux art. 261 et 261b CO s'appliquent également lors de la réalisation forcée (comme le prévoit explicitement l'art. 261 al. 1 CO lui-même), tandis que selon l'art. 45 al. 1 lit. a ORFI, l'immeuble est vendu avec toutes les charges (y compris les droits personnels annotés) et les obligations personnelles du débiteur déléguées à l'acquéreur.

La première question à résoudre est celle de l'applicabilité des normes relatives à la double mise à prix - qui trouvent aussi application dans le cadre de la faillite90 - lorsque l'annotation du bail est postérieure au droit de gage en vertu duquel le poursuivant demande la réalisation (art. 812 al. 2 CC, 142 LP et 104 ORFI). A teneur de texte légal, la réponse ne fait aucun doute

86 87 88

89 90

BISE, p. 17; PLENIO, p. 161; ATF 127 111273; CR CO 1-LACHAT, CO 261 N. 9.

AMBERG, p. 186; SVIT, CO 261N.16; PLENIO, p. 162.

Il le fera en usant des formules prévues aux art. 2661 et 2660 CO: AMBERG, p. 187; SVIT, CO 261 N. 18. Ce mode de résiliation extraordinaire n'est significatif que pour un contrat de bail qui prévoit un délai de résiliation plus long ou qui divergerait du délai légal: BaK-WEBER I ZIHLMANN, CO 261 N. 7.

PLENIO, p. 163.

AMBERG, p. 188 SS.

s'agissant de l'annotation. A supposer que la double mise à prix aboutisse à un prix supérieur sans l'annotation du bail, l'immeuble sera adjugé sans l'annotation, laquelle ne déploiera pas d'effet à l'encontre de l'acquéreur91 .

Cela n'empêche certes pas le transfert du bail tel que prévu à l'art. 261 CO, qui s'appliquera sans restriction. Ce qui change par rapport à l'annotation, c'est que l'acquéreur pourra se prévaloir cas échéant de la résiliation extra-ordinaire prévue à l'art. 261 al. 2 CO, ce qu'il n'aurait pas pu faire si l'anno-tation du bail lui était opposable (art. 26lb al. 2 CO).

La deuxième question consiste à se demander si on peut envisager une double mise à prix, lorsque le contrat de bail de longue durée n'est pas annoté mais contribue à une diminution de la valeur de réalisation. Refuser cette possibilité revient à placer le locataire - titulaire d'un droit personnel uniquement - dans une position plus forte que celle du titulaire d'un droit réel limité sur la chose, ce qui peut paraître paradoxal⁹². Une double mise à prix peut ainsi avoir lieu, mutatis mutandis, en ce sens que si l'adjudication sans le contrat de bail aboutit à un prix supérieur, la chose sera certes adjugée avec le bail (le principe du transfert du bail prévu à l'art. 261 al. 1 CO s'applique), mais sans que le locataire ne soit protégé comme le prévoit l'art. 261 al. 2 CO: le nouveau bailleur pourra résilier le contrat en respectant le délai de congé légal, sans avoir à se prévaloir d'un «besoin urgent» comme l'exige en temps normal l'art. 261 al. 2 C093 . Cette solution - qui cherche à concilier au mieux les intérêts des parties en présence (acquéreur, créancier et locataire) - a été consacrée par le Tribunal fédéral, lequel retient que la loi comporte une lacune à combler au sens de l'art. 1 al. 2 CC94 .

92 93

A moins que le locataire ne verse la différence: AMBERG, p. 189 ss; SchKG 11-HAUSERMANN / STôCKLI / FEUZ, Art. 142 N. 26 ss.

AMBERG, p. 190.

Ce qui n'empêchera pas le locataire de se prévaloir cas échéant d'une nullité du congé, voire de solliciter une prolongation du bail: voir ATF 128 Ill 82, cité par PLENIO, p. 164. Voir aussi BISE, p. 26.

ATF 125 111123, Jdî 2000 1249. Le Tribunal fédéral avait ouvert la voie dans l'ATF 124 Ill 37, puisqu'il admettait que la bail à ferme alors même qu'il n'était pas annoté - pouvait faire l'objet d'une double mise à prix dès lors que l'art. 14 de la loi fédérale du 4 octobre 1985 sur le bail à ferme agricole (LBFA; RS 221.213.2) comporte une lacune sur la question de savoir s'il remet en cause la protection des créanciers hypothécaires découlant notamment de l'art. 812 CC. Voir AMBERG, p. 191 ss. A relever que la doctrine avait des avis partagés quant aux conséquences de la double mise à prix dans un tel cas: droit de l'acquéreur de mettre fin immédiatement au contrat, ou alors de mettre fin au contrat dans le délai légal, indépendam-ment de la durée initialeindépendam-ment convenue et sans que n'existe le besoin urgent prévu par l'art. 261 al. 2 lit a CO: voir AMBERG, p. 190 ss et auteurs cités. Voir aussi BISE, p. 24;

PLENIO, p. 163 SS.

90 NICOLAS ]EAND!N

B. L'entreprise 1. Généralités

Même dans l'optique d'une faillite, la question de posera de la survie de l'entreprise par le biais du transfert ou de la réalisation des actifs consacrés à l'exploitation, lesquels forment une unité structurelle et économique. Or, les forces de travail qui assurent le fonctionnement de cette entité sont bien souvent une condition de sa survie; elles en font «partie intégrante» en quelque sorte. Dans le but de protéger les travailleurs concernés, le légis-lateur a instauré l'art. 333 CO dont l'alinéa 1 pose la règle selon laquelle les rapports de travail passent à l'acquéreur de l'entreprise ou d'une partie de celle-ci «avec tous les droits et les obligations qui en découlent, au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s'y oppose». Il y a ici le transfert légal de l'ensemble des rapports de travail à l'acquéreur, indépendamment de la volonté de ce demier95.

Le travailleur conserve la possibilité de faire valoir auprès de son ancien employeur les créances échues au moment du transfert, ainsi que les préten-tions nées postérieurement jusqu'au moment où les rapports de travail pou-vaient nonnalement prendre fin (ou ont pris fin vu l'opposition du travailleur au transfert): l'art. 333 al. 3 CO prévoit en effet que l'ancien employeur et l'acquéreur répondent solidairement de ces dettes.

2. Application de l'article 333 al. 3 CO dans tous les cas?

Convient-il d'appliquer ce principe lorsque le transfert de l'entreprise s'opère dans le cadre d'une procédure de faillite? Par définition, l'entreprise trans-férée appartient à un débiteur insolvable, ce qui augure de l'existence d'ar-riérés de salaires. Cette situation peut être dirimante pour l'acquéreur, qui ne tient pas à en assumer la responsabilité solidaire avec un débiteur failli ...

Ainsi, la mise en œuvre de l'art. 333 al. 3 CO dans le cadre d'une faillite risque de décourager tout éventuel acquéreur, rendant impossible la poursuite de l'activité de l'entreprise96 .

Gabriel AUBERT a résumé de façon très éclairante, qui s'inscrit dans le contexte d'une interprétation téléologique de cette norme, les circonstances dans lesquelles avait été adopté l'art. 333 (et notamment son alinéa 3).

Il s'agissait du programme Eurolex visant à rendre notre droit interne compa-tible avec le droit communautaire dans plusieurs domaines et qui, sur ce point, s'inspirait d'une directive communautaire de 1977 (dont le contenu

Le travailleur peut s'y opposer (art. 333 al. 1 CO in fine), cas dans lequel les rapports de travail prennent fin à l'expiration du délai de congé légal, l'acquéreur et le travailleur étant tenus d'exécuter le contrat dans l'intervalle (art. 333 al. 2 CO).

Ceci est encore plus évident lorsque les arriérés de salaires estimés sont supérieurs aux actifs nets transférés, conférant ainsi à l'entreprise transférée une valeur négative ...

correspond aux alinéas 1 et 3 de l'art. 333 C097). Or, il se trouve que la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) a statué que cette directive ne s'appliquait pas aux entreprises en faillite98 . L'art. 333 CO doit être inter-prété à la lumière du droit européen, lui-même interprété par la CJCE. Du reste, plus récemment, la Communauté européenne a assoupli les principes de la directive de 1977 par une directive du 29 juin 1998 dont l'art. 4bis prévoit que les droits des travailleurs peuvent être restreints lorsqu'une procédure d'insolvabilité est engagée à l'encontre du cédant sous le contrôle d'une autorité publique99.

Tout récemment, le Tribunal fédéral retient que l'art. 333 al. 3 CO ne s'ap-plique pas en cas de reprise de l'entreprise dans le cadre d'une faillite¹⁰⁰. Le Tribunal fédéral relève en particulier que les travailleurs colloqués de façon privilégiée seront parmi les premiers à bénéficier du prix de vente ainsi obtenu, et que le maintien du principe de la solidarité en faveur des travail-leurs repris aurait pour conséquence que ceux-ci seraient paradoxalement mieux protégés que d'autres colloqués eux aussi en première classe mais dont les contrats n'auraient pas été repris par la masse en faillite, ce qui porterait atteinte à l'égalité des créanciers au sein d'une même classe.

V. FAILLITEALACARTE?

A. Généralités

Nous avons jusqu'ici évoqué le scénario dans lequel la faillite était suscep-tible de mettre le contrat dans tous ses états. L'incertitude est encore plus grande s'agissant du contrat de durée dont certains ne sont pas réglementés

AUBERT, p. 9 ss; SPÜHLER / INFANGER, p. 225 SS. Voir, à propos d'Eurolex, le Message du Conseil fédéral du 24 février 1993 consécutif au rejet de l'Accord EEE (FF 1993 1 762, 785 et 925).

La Cour a en réalité laissé cette question à la libre appréciation des Etats membres dont certains, à l'instar de l'Autriche, ont exclu cette responsabilité solidaire dans la faillite de l'ac-quéreur: voir, outre l'arrêt Abels de la CJCE du 7 février 1985 (135/83, Rec. p. 00469), LORAND! (2000), p. 107; HOFSTETTER, p. 931.

AUBERT, p. 14: à teneur de son art. 4b¹' paragraphe 1, la directive ne s'applique pas en cas de faillite du cédant, bien que les législateurs nationaux puissent en disposer autrement.

Le Conseil de l'UE a adopté de nouvelles directives 2001/23/EG qui remplacent la directive originelle 77/187 et dont l'art. 3 prévoit que la responsabilité solidaire pour les créances nées avant le transfert ne sera pas supportée de manière automatique par l'acquéreur mais qu'il appartient aux Etats membres de statuer, l'art. 5 allant encore plus loin puisqu'il exclut l'application de l'art. 3 dans la faillite et autres procédures, sous réserve de la liberté d'appréciation des Etats membres: HoFSTETTER (2003), p. 156; ATF 129 Ill 335.

!OO ATF 129 Ill 335: La caisse de chômage du canton de Soleure versa les indemnités LACI à raison de Frs. 80'912.90 aux employés de Metallbau E.X. (raison individuelle), et produisit dans la faillite de celle-ci (subrogation). Dans le même temps, la caisse déposa une demande en paiement à concurrence du même montant contre Metallbau X. GmbH qui avait repris les rapports de travail concernés, en se prévalant de la solidarité instituée par l'art. 333 al. 3 CO.

92 NICOLAS ]EAND!N

par la loi et pour lesquels les règles générales ne sont pas nécessairement adaptées. La question se pose de savoir dans quelle mesure les parties contractantes peuvent prévoir des clauses réglementant par avance les effets de l'éventuelle faillite de l'un ou de l'autre des partenaires contractuels, voire pourraient imposer à la masse en faillite des solutions non prévues par la LP:

c'est ici le contrat qui est susceptible de «mettre la faillite dans tous ses états» ...

B. Les clauses mettant fin au contrat de durée

On peut envisager deux types de clauses contractuelles en relation avec les effets de la survenance d'une faillite sur le contrat: les parties conviennent soit que la survenance d'une faillite provoque ipso jure la fin du contrat, soit qu'elle confère au cocontractant de l'insolvable le droit d'y mettre fin (cas échéant à certaines conditions). Dans les deux cas, on se trouve confronté à la question de la portée de l'art. 211 al. 2 LP, tant il est vrai que le droit de l'administration de la faillite de reprendre le contrat se trouverait en opposi-tion avec une clause contractuelle susceptible d'entraîner la fin du contratI01.

Tout dépend de la nature de l'art. 211 al. 2 LP. S'il s'agit d'une norme de droit matériel, on en déduira un droit pour l'administration de la faillite de reprendre le contrat sauf réglementation légale contraire; cette prérogative, prévue par le droit matériel dans l'intérêt de l'ensemble des créanciers, ne saurait être mise à néant au profit d'un seul d'entre eux par le biais de clauses contractuelles pro domo ... En revanche, dans l'hypothèse où l'art. 211 al. 2 LP est considéré comme une simple norme de procédure inhérente au déroulement de la faillite, il ne saurait par nature s'opposer à la mise en œuvre du droit matériel, y compris de celui qui résulte du principe pacta sunt se111anda: l'administration de la faillite n'a d'autre choix que de considérer le contrat dans l'état dans lequel il se trouve; elle ne peut en conséquence reprendre le contrat (art. 211 al. 2 LP) que dans la mesure où la survenance de la faillite n'y a pas préalablement mis fin, que ce soit directement ou par le biais de la volonté exprimée dans ce sens par le cocontractant du failli (ce qui découlera soit de la loi, soit de clauses contractuelles instituées dans ce sens par les parties).

La tendance consiste aujourd'hui à considérer l'art. 211 al. 2 LP comme une norme de nature essentiellement procédurale, si bien que les parties peuvent y déroger¹⁰². S'agissant plus précisément de contrats de durée, ce

IO! La question ne se pose pas lorsque c'est la loi elle-même qui envisage la fin du contrat à la suite d'une faillite.

102 PLENIO, p. 117 (sur le plan du principe, de telles clauses ne relèvent ni des art 19 et 20 CO, ni des art. 285 SS LP); BaK-SCHWOB, CO 211 N. 13; STAEHELIN, p. 363 SS, 366 ss; STOFFEL, § 10 N. 97.

type de clauses, assimilables à certains égards à une condition résolutoire (art. 154 CO), ont pour but d'offrir une situation juridique claire et rapide au cocontractant en cas de faillite de son partenaire, sans compter que dans certains cas le contrat de durée est aussi fondé sur un rapport de confiance particulier auquel porte atteinte la survenance d'une faillite. Dans cet ordre d'idée, on peut très bien envisager que les parties au contrat de travail prévoient la possibilité pour le travailleur d'y mettre fin avec effet immédiat en cas de faillite de l'employeur¹⁰³, tout comme le locataire en cas de faillite du bailleur^{104 .} De même les parties au contrat d'agence peuvent-elles

«symétriser» la règle de l'art. 418s al. 1 CO en la rendant applicable en cas de faillite de l'agent. Il va de soi que ces clauses contractuelles, même admissibles en regard de l'art. 211 al. 2 LP, ne doivent pas déroger à des règles impératives de droit matériel: ainsi le contrat de travail ne saurait être automatiquement résilié en cas de faillite de l'employé (sous réserve de ce que la faillite constitue un juste motif de résiliation)105 ; de même - il ne s'agit certes pas d'un contrat de durée - la vente ne saurait être résolue par le vendeur ayant vendu et livré un objet au débiteur failli (art. 212 LP)106 . Au surplus, les parties à un contrat de durée ne sauraient prévoir que la faillite permette de résoudre le contrat avec effet ex tune, dans la mesure où la

Dans le document Le contrat dans tous ses états : publication de la Société genevoise de droit et de législation à l'occasion du 125e anniversaire de la Semaine Judiciaire (Page 109-124)