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pourrait n'avoir plus aucun intérêt21 . C'est à l'occasion de la révision de la LP de 1994 que fut adopté l'art. 211 al. 2bis, principalement à l'instigation des milieux bancaires, ce qui explique que cette disposition se réfère en outre aux opérations financières à terme²², aux swaps²³ et aux options24 . Bien souvent la marchandise sous-jacente à ce genre de transactions ne fait pas l'objet d'une livraison effective: l'opération se dénoue sous la forme du paiement d'une soulte (Differenzgeschèift) qui sera calculée selon la différence entre le cours de l'actif sous-jacent tel que prévu dans le contrat et celui du même actif sur le marché au jour prévu par la transaction²⁵. Ces opérations jouent un très grand rôle dans les marchés financiers et recouvrent également les compensations monétaires de netting²⁶ visées en particulier à l'art. 12f al. 2 de l'Ordonnance sur les banques et caisses d'épargne du 17 mai 1972^{27 .} Dans ce contexte, le législateur a entendu empêcher que l'administration de la fail-lite ne puisse choisir d'exécuter les bonnes opérations tout en renonçant à celles qui lui seraient défavorables (cherry picking), ce qui aboutirait à faire supporter au cocontractant du failli un risque outrageusement plus grand que ne le prévoyait la transaction initiale^{28 .}

C'est la raison pour laquelle l'art. 211 al. 2bis LP fait interdiction à la masse de reprendre un tel contrat, à la condition que la valeur des prestations contractuelles soit déterminable au jour de l'ouverture de la faillite sur la base du prix courant ou du cours boursier. Dans un tel cas, les parties peuvent chacune faire valoir auprès de l'autre la différence entre la valeur convention-nelle et la valeur du marché lors du prononcé de la faillite (art. 211 al. 2bis LP, des échéances fixées contractuellement: LOMBARDINI, p. 324 ss.

Les transactions sur options se caractérisent par le droit conféré au titulaire de l'option

SPECIFICITES LIEES AU CONTRAT DE DUREE particulière et s'inscrit comme la seule résultante d'une prestation devant être accomplie^{30 .} En revanche, la prestation caractéristique de certains contrats se définit par sa durée au point que cette dernière revêt une signification propre:

le créancier de la prestation caractéristique a un intérêt prépondérant à la durée du contrat, ce qui nous place alors devant un «contrat de durée»31 .

Ainsi DESSEMONTET inclut-il dans les contrats de durée ceux qui obligent les parties à des prestations périodiques32.

Il est vrai que ces distinctions ne sont pas toujours faciles à opérer.

On admettra que le mandat n'est pas un contrat de durée, tout comme le contrat de vente, le contrat de transport ou le contrat d' édition33 . Quid en revanche du contrat de gérance d'immeuble, ou encore du contrat d'abon-nement à un service de maintenance (par nature un contrat d'entreprise [art. 363 ss C0])³⁴?

Pour ce qui concerne notre démarche liée aux effets de la faillite, nous retiendrons que le contrat de durée porte par définition sur des prestations se renouvelant dans le temps, et dans lequel l'élément de durée joue un rôle important s'agissant pour le créancier de la prestation caractéristique d'en apprécier la valeur. Pour reprendre la classification de ^GAUCH, nous suggé-rons de distinguer selon l'objet du contrat, qui pourra être l'usage d'une rapports contractuels: son intérêt réside au contraire dans l'exécution rapide d'une activité ou d'un résultat déterminé».

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contrat d'entretien viager) ou encore la société simple (art. 530 C0)³⁵, toutes catégories dans lesquelles il ne sera pas toujours facile de ranger des contrats de durée sui generis non réglementés dans la partie spéciale du Code des obligations, à l'instar du contrat de licence et du contrat de franchise36 .

B. Impossibilité de définir des règles générales

Nous l'avons vu, le contrat de durée peut prendre des formes très diversifiées, tant par son objet que par les intérêts qu'il met en cause. C'est dire qu'on s'aperçoit très rapidement qu'il est impossible de dégager un ensemble de principes applicables sans autres s'agissant de décrire les effets déployés par la faillite de l'un ou l'autre des partenaires sur le contrat de durée pris comme désignation générique. Ce constat tient non seulement à cette diversité d'in-térêts (difficile de mettre le locataire et le concessionnaire de vente exclusive sur le même pied) mais aussi au législateur lui-même qui prévoit des règles spécifiques en cas de faillite pour certains contrats (de durée) ayant une place dans la partie spéciale du Code des obligations.

J. Contrats de durée réglementés par la loi

Dans certains cas la faillite de l'un des contractants aura pour conséquence ex lege la fin du contrat: nous avons déjà relevé l'art. 297a CO qui prévoit la fin du bail à fenne en cas de faillite du fermier à moins que des sûretés ne soient fournies pour le fennage courant et pour les objets portés à l'inventaire (art. 297a al. 2 CO), tout comme l'art. 545 al. 1 ch. 3 CO s'agissant des effets sur la société simple de la faillite d'un associé. De même la faillite du mandant met fin au contrat d'agence (art. 418s al. 1 C0)37 .

Dans d'autres cas à l'instar du prêt (tout comme du bail et du contrat de travail)38, la faillite pennet à la partie cocontractante de l'emprunteur failli de se refuser à livrer la chose promise, peu importe que l'insolvabilité soit sur-venue avant la conclusion du contrat mais pour autant que le prêteur ne l'ait connue que postérieurement (art. 316 CO). Comme le relève CHERPILLOD[

cette disposition est avant tout utile s'agissant du prêt gratuit pour lequel l'ait 83 CO ne s'applique pas vu qu'il ne s'agit pas d'un contrat

35 GAUCH, p. 10 SS.

36 Ces deux dernières figures juridiques étant mentionnées comme contrat de durée par CHERPILLOD, p. 13.

37 CHERPILLOD, p. 46; CR CO !-DREYER, CO 418 S. N. 2. A relever que le contrat d'agence est un contrat de durée, contrairement à d'autres figures contractuelles à l'instar du mandat ou du contrat de courtage: GAUCH, p. 13.

38 Voir infra, 111.C et 111.D.

synallagmatique39 . Au surplus, le prêteur ayant déjà presté ne jouit d'aucune protection particulière en cas de faillite de l'emprunteur: sa prétention en remboursement deviendra exigible au jour du prononcé de la faillite à moins d'être garantie par des gages sur les immeubles du failli (art. 208 al. 1 LP), et

2. Contrats de durée non réglementés

Quant aux figures contractuelles de durée, non réglées par le législateur et qui revêtent la qualification de contrats sui generis, les incidences de la faillite de l'une ou l'autre des parties dépendront cas échéant de clauses contractuelles prévoyant soit la fin automatique du contrat soit la possibilité d'y mettre fin à certaines conditions43 . A défaut de telles stipulations, le contrat ne prend pas fin⁴⁴ et ce sont les règles générales qu'il conviendra d'appliquer, en parti-culier l'art. 211 LP45 . Il convient toutefois de moduler ces propos compte tenu de la tendance de la doctrine à retenir parfois qu'en dépit de l'absence de réglementation légale ou contractuelle de la question, la faillite provoque d'elle-même la fin du contrat (ainsi pour le contrat de concession de vente distingue également de l'art. 83 CO en tant qu'il institue un véritable droit du prêteur de refuser d'accomplir sa prestation sans autre condition que la simple insolvabilité de l'emprunteur; ce droit de retrait s'exerce avec effet ex tune).

KREN, p. 56. Voir en outre l'art. 208 al. 2 LP s'agissant d'un prêt sans intérêts.

CHERPILLOD, p. 46, mentionnant l'application par analogie de l'art. 418 s. CO.

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solvable à résilier le contrat pour juste motif (ainsi en cas de faillite de l'agent, ou de l'une des parties à un contrat de brevet); lorsque le contrat a été conclu en considération de la personne du failli, la masse ne peut se prévaloir de l'art. 211 al. 2 LP47_

Reste à évoquer deux figures contractuelles typiques du contrat de durée, qui ont plusieurs points communs:le fait d'être très répandues tout en jouant un rôle important dans l'organisation de vie de l'immense majorité de la population, la nécessité d'une certaine protection de la partie considérée comme faible pour laquelle la poursuite du contrat est à certains égards

«vitale», et enfin la fourniture d'une prestation caractéristique contre le versement d'une prestation périodique en argent. Le contrat de bail et le contrat de travail sont très représentatifs des difficultés auxquelles peut mener la faillite de l'un ou l'autre des partenaires, raison pour laquelle nous leur consacrons les deux parties qui suivent.

C. Faillite et contrat de bail 1. Faillite du locataire a. Généralités

Le bailleur, qui preste en mettant la chose louée à disposition du locataire, sera logiquement tenté soit de renoncer au contrat, soit d'exiger du locataire qu'il lui verse des sûretés.

Si la faillite survient avant la remise de la chose, on se trouve dans le cas prévu par l'art. 83 al. 1 CO, sans qu'il ne soit question d'appliquer les nmmes spécifiques du droit du bail à loyer48, notamment celles qui visent à protéger le locataire. Le bailleur, partie ainsi menacée, peut donc se refuser à exécuter le contrat (c'est-à-dire à remettre la chose à bail) tant que l'exécution de l'obligation contractuelle à son profit n'est pas garantie (art. 83 al. 1 C0)49.

Si les sûretés demandées ne sont pas fournies «dans un délai convenable», le bailleur pourra refuser de remettre la chose et se départir du contrat (art. 83 al. 2 CO).

Lorsque la faillite du locataire survient après la remise de la chose, ce sont les normes particulières du droit du bail qui s'appliquent, lesquelles confèrent une protection accrue au locataire non sans prendre en compte les intérêts légitimes du bailleur au versement du loyer. C'est l'art. 266h CO qui fixe le cadre juridique des opérations50 . La loi exige un avis écrit, lequel doit en 47

48

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50 Ibid.

Notre exposé se limite au bail à loyer, à l'exclusion du bail à ferme (voir l'art. 297a CO s'agissant des conséquences de la faillite du fermier).

LORANDI (1998), p. 5 ss; ZK-HIGI, CO 266h N. 13; BaK-LEU, CO 83 N. 3.

L'art. 266h CO se présente comme une /ex specialis par rapport à l'art. 83 CO: SVIT, CO 266h N. 2; BISE, p. 4; PERMANN / SCHANER, CO 266h N. 1.

outre être adressé concurremment au locataire et à l'administration de la faillite, sous peine de nullité en ce sens que le délai imparti ne commence pas à courir51 . Le bailleur peut différer sa démarche et n'est pas déchu de son droit de se prévaloir de l'art. 266h CO s'il n'en use aussitôt la faillite prononcée⁵².

L'article 266h CO s'applique uniquement eu égard aux loyers à venir, et non aux loyers échus53 . La notion de délai raisonnable est certes vague et imprécise. On admet qu'un délai de deux semaines est raisonnable, ce qui se détermine de cas en cas54 . Il est vrai que l'administration de la faillite du locataire doit en principe attendre la première assemblée des créanciers pour se prononcer sur la reprise du contrat (art. 23 2 al. 2 ch. 5 et 23 8 LP)55 ... Quoi qu'il en soit, le délai s'entend comme plutôt court compte tenu du but poursuivi par l'art. 266h C0⁵⁶.

b. La fourniture de sûretés

Le montant des sûretés se rapporte aux «loyers à échoirn (art. 266h al. 1 CO), ce qui peut être problématique lorsqu'on se trouve face à un contrat de durée déterminée dont l'échéance peut être lointaine (plusieurs semestres voire années). A teneur de texte légal, on ne dispose prima facie pas de marge d'interprétation, et on ne voit pas qu'on puisse y déroger en édulcorant la portée de cette exigence⁵⁷. Si les sûretés ne lui sont pas fournies dans le délai imparti, le bailleur peut résilier le bail avec effet immédiat (art. 266h al. 2 CO), en usant des formules officielles prévues par le canton (art. 2661 al. 2 CO) et en respectant l'art. 266n CO.

c. Le sort des arriérés de loyer lorsque la masse reprend le contrat La fourniture des sûretés par l'administration de la faillite (exemple de la SA en faillite dont on souhaite poursuivre l'exploitation en vue d'une reprise éventuelle), emporte la reprise du contrat de bail à son compte (art. 211 al. 2 LP). L'obligation de verser les loyers nés postérieurement à la faillite doit être considérée comme une dette de la masse (art. 262 LP; Massaschuld).

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57

PLENIO, p. 146; ZK-HIGI, CO 266h N. 8, 30; PERMANN / SCHANER, CO 266h N. 2.

PLENIO, p. 152; ATF du 28 mars 1974 (SJ 1975 p. 28).

Pour lesquels s'applique l'art. 257d CO: CR CO 1-LACHAT, CO 266h N. 4; SVIT, CO 266h N. 20; PERMANN / SCHANER, CO 266h N. 4.

BISE, p. 4; PERMANN / SCHANER, CO 266h N. 5; PLENIO, p. 145 SS.

PLENIO, p. 146.

Idem, p. 145 ss. Un délai trop court n'emporte pas la nullité de la demarche mais sera prolongé.

PLENIO, p. 149.

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Il est vrai qu'en théorie l'administration de la faillite s'expose à une résiliation du bail dès lors que le bailleur ferait application de l'art. 257d CO, ce qui pourrait compromettre l'objectif visé par la reprise du bail: cette crainte quant au devenir du bail ainsi repris amène une partie de la doctrine à retenir que la reprise du bail sous-entend forcément une reprise de dette par la masse à raison des arriérés de loyer existant au jour du prononcé de la faillite, lesquels deviendraient ainsi des dettes de la masse58 . Nous ne partageons pas ce point de vue, qui découle d'une construction avant tout théorique et qui ne trouve pas d'assise dans la loi. Au contraire l'art. 36 OAOF59 - qui instaure l'obligation pour l'administration de la faillite d'arrêter les livres de la comptabilité au jour de la faillite et de continuer à les tenir pour la masse -donne clairement à entendre que la dichotomie entre les dettes nées avant la faillite et celles nées postérieurement est une règle fondamentale à laquelle il ne saurait être dérogé, ce qui mène à la conclusion que les arriérés de loyer constituent une dette dans la masse (Konkursforderung), à colloquer en troi-sième classe (art. 219 al. 4 LP)60 . A dire vrai, la question du sort des arriérés de loyer en cas de reprise du bail par la masse est avant tout théorique, dans la mesure où ceux-ci sont la plupart du temps couverts par la garantie fournie lors de la conclusion du bail, permettant ainsi au bailleur d'être intégralement désintéressé (ce qui vaut aussi en l'absence de reprise du contrat par la masse).

2. F ai/lite du bailleur a. Généralités

Lorsque la chose n'a pas encore été remise au locataire, l'administration de la faillite peut se charger d'effectuer la prestation en nature (mise à disposition de la chose louée) en lieu et place du débiteur (art. 211 al. 2 LP). Le locataire peut théoriquement réclamer des sûretés (art. 211 al. 2 LP in fine), ce qui surviendra rarement61 .

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LORAND! (1998), p. 16; CR CO 1-LACHAT, CO 266h N. 8.

Ordonnance du Tribunal fédéral du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite (RS 281.32).

ZK-HIGI, CO 266h N. 80 (qui distingue le simple versement de sûretés de la reprise du contrat par la masse selon l'art. 211 al. 2 LP [N. 39], une distinction qui paraît artificielle tant il est vrai qu'on ne voit pas que le versement des sûretés ne s'accompagne pas de la reprise du contrat, l'auteur admettant lui-même que la reprise du contrat puisse avoir lieu par actes concluants ...

[N. 40]); voir aussi PLENIO, p. 150.

On peut songer au cas dans lequel le bailleur s'est engagé à financer des travaux d'aménage-ment à effectuer par le locataire au moment de la prise de possession des locaux.

Une fois la chose remise à bail, l'administration de la faillite n'a d'autre choix que de continuer à mettre la chose à disposition du locataire: l'art. 83 CO est inapplicable, tout comme l'art. 211 al. 1 et 2 LP⁶². En principe, l'in-solvabilité du bailleur ne saurait être assimilée à un juste motif au sens de l'art. 266g CO.

b. La compensation

Il se peut que le locataire ait des prétentions à l'encontre du bailleur insol-vable, par exemple à raison de défauts de la chose louée (art. 258 CO), de la prise en charge de travaux effectués aux frais du locataire, ou encore au titre de restitution de la garantie (art. 257e CO). La question se pose, en cas de faillite du bailleur, de la compensation de telles prétentions du locataire qui seraient nées avant la faillite (elles seront colloquées en troisième classe ... ) avec les loyers nés postérieurement à la faillite, ce qui bien souvent représenterait le seul moyen de pression à disposition du locataire pour faire valoir son droit. En l'occurrence, le locataire ne peut compenser les dettes dans la masse que représente sa propre créance avec des créances de la masse à son encontre (les loyers dus pour la période postérieure à la faillite), ce qui découle des art. 123 al. 2 CO et 213 al. 2 ch. 2 LP.

D. Faillite et contrat de travail 1. Faillite du travailleur

La faillite du travailleur peut dans certains cas constituer un juste motif de résiliation au sens de l'art. 337 al. 1 CO, habilitant l'employeur à mettre fin au contrat avec effet immédiat63 . Il en irait ainsi de la faillite personnelle du cadre supérieur d'une banque, ou de l'avocat collaborateur dans une Etude^{64 .} Au gré d'autres circonstances, la faillite du travailleur sera susceptible de remette en cause le lien de confiance entre les parties au point de ne pas per-mettre d'exiger de l'employeur qu'il consente à la continuation des rapports de travail.

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63 64

On rappellera que l'art. 211 al. 2 LP n'entre en ligne de compte que si le failli n'a pas ou partiellement presté: AMBERG, p. 177. La continuation du bail ne nécessite aucune déclaration de la part de l'administration de la faillite au sens de l'art. 211 al. 2 LP: BISE, p. 8. Bien que l'administration de la faillite ne soit pas autorisée à mettre fin au contrat de manière anticipée du seul fait de la faillite, elle peut le faire pour son échéance contractuelle, ou encore selon les art. 257d al. 2 ou 257f al. 3 CO: BISE, p. 9.

KREN, p. 76; PLENIO, p. 206.

La banque n'offrirait plus la garantie d'une activité irréprochable, tandis que selon l'art. 8 al. 1 lit. c LLCA, l'avocat désireux d'être inscrit au registre ne doit pas faire l'objet d'un acte de défaut de biens.

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2. F ai/lite de l'employeur

Si la faillite de l'employeur ne met pas automatiquement fin au contrat de travail, elle remet en cause le droit au salaire du travailleur, étant rappelé que ce dernier fait crédit de son travail (art. 323 al. 1 C0)⁶⁵. On peut imaginer plusieurs scénarios.

a. Résiliation du contrat par le travailleur

Le travailleur dont l'employeur tombe en faillite peut exiger de l' pro-chain tenne légal s'agissant d'un contrat conclu pour une durée indéterminée.

Sur ce dernier point, une partie de la doctrine se demande s'il n'y aurait pas lieu d'interpréter l'art. 337a CO en ce sens que les sûretés doivent couvrir la période s'étendant sur le préavis de congé légal, même si le terme contractuel est plus éloigné^{68 .} Cette solution - qui va à l'encontre du texte légal - ne nous semble pas convenir, puisqu'elle revient à lier le travailleur pour une durée qui peut parfois atteindre plusieurs années à un employeur dont l'insol-vabilité est établie, ce qui peut mener à des résultats choquants⁶⁹.

La fourniture de sûretés par la masse en faillite vaut reprise du contrat par elle-même (art. 211 al. 2 LP)70 : le travailleur ne peut résilier le contrat et la masse en faillite a droit à ce que celui-ci fournisse ses prestations jusqu'au terme contractuel. A défaut de la fourniture des sûretés en temps utile liquidation ou à la poursuite de l'activité.

LORAND! (1996), p. 150-161, 156, tout comme PLENIO, p. 120, réfute à juste titre cette solution.

«immédiatement» (art. 337a CO). Ce faisant, il ne pourra pas se prévaloir de dommages-intérêts à l'encontre de son employeur72 .

Comme déjà relevé, l'art. 337a CO vise les créances de salaires à venir, et non les arriérés pour lesquels le travailleur doit produire dans la faillite et bénéficie du privilège de première classe prévu par l'art. 219 al. 4 lèrc classe lit. a LP dans la mesure où les prétentions salariales sont nées dans les six

Comme déjà relevé, l'art. 337a CO vise les créances de salaires à venir, et non les arriérés pour lesquels le travailleur doit produire dans la faillite et bénéficie du privilège de première classe prévu par l'art. 219 al. 4 lèrc classe lit. a LP dans la mesure où les prétentions salariales sont nées dans les six