Exécutif et judiciaire à Genève

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Exécutif et judiciaire à Genève

KNAPP, Blaise, MANFRINI, Pierre-Louis

KNAPP, Blaise, MANFRINI, Pierre-Louis. Exécutif et judiciaire à Genève . Genève : Georg, 1978, 139 p.

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:143612

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PUBLIÉS PAR LA FACULTÉ DE DROIT GENÈVE

BLAISE KNAPP

en collaboration avec P.-L. MANFRINI

EXÉCUTIF

ET JUDICIAIRE

A GENÈVE

GEORG - LIBRAIRIE DE L'UNIVERSITÉ - GENÈVE

EXÉCUTIF JET JUDICIAIRE

A G· ENÈVE

MÉMOIRES PUBLIÉS PAR LA FACULTÉ DE DROIT DE GENÈVE N° 57

BLAISE KNAPP

Professeur à la Faculté de droit en collaboration avec P.-L. MANFRINI, avocat-stagiaire

EXÉ,CUTIF

ET JUDICIAIRE

A GJENÈVE

GENÈVE

LIBRAIRIE DE L'UNIVERSITÉ GEORG & c1e S.A.

dans la collection de ses Mémoires, la Faculté de droit n'entend prendre aucune position à l'égard des opinions

qui s'y trouvent exprimées.

© 1978 by Libraiirie de l'Université Georg et CI• S.A.

Droits de traduction, de reproduction et d'adaption réservés pour tous pays.

ISBN 2-8257-0045-2

INTRODUCTION

La présente étude est reprise d'un avis de droit préparé à la demande de M. Guy Fontanet chef du Département genevois de justice et police qui, à la requête du Conseil d'Etat, souhaitait obtenir une opinion indépendante du pouvoir exécutif et du pouvoir judiciaire quant aux relations entre le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire en droit genevois et qui a bien voulu en autoriser une publication dûment adaptée.

Elle se divise en sept chapitres: le problème du contrôle des actes (question préjudicielle), la communication d'informations, la responsabilité civile, la responsabilité pénale, les conditions de travail et la surveillance de l'exécutif sur le fonctionnement des tribunaux, l'exécution des jugements et le droit de critique.

L'étude a délibérément laissé de côté les problèmes relatifs aux conflits de compétences juridictionnelles entre le Conseil d'Etat et le Tribunal administratif.

Le principe fondamental qui nous a dirigé dans notre recherche est celui de la séparation des pouvoirs qui résulte de la constitution genevoise. Il nous est cependant rapidement apparu que, si ce principe est aisé à affirmer dans l'abstrait, son application concrète ne pouvait être illimitée. Sous peine de paralyser définitivement le fonctionnement de la corporation unique de droit public qu'est l'Etat et dont les deux pouvoirs sont le moyen d'expri- mer la volonté, ce principe est, en effet, tempéré, dans la réalité, par des règles ou des pratiques qui, tout en maintenant le principe, permettent la collaboration des pouvoirs. Sans tomber dans la confusion des pouvoirs, il est en effet apparu que le principe de leur séparation connaissait des limites et que, concrètement, le droit positif genevois a organisé cette collaboration. Notre propos a été de décrire cette organisation et d'en tirer certaines conséquences nécessaires.

On ne trouvera dès lors pas ici une théorie de la séparation des pouvoirs mais bien plutôt une étude de sa portée et des ajustements qu'elle subit en droit genevois. Certes, le dogme subsiste en arrière-plan mais il nous a semblé opportun de tenter de montrer, dans la réalité des choses et du droit,

les conséquences pratiques qui en découlent face au souci que l'Etat fonc- tionne et que l'équilibre des pouvoirs, voulu par le constituant genevois, ne soit pas rompu en faveur soit du judiciaire soit de l'exécutif.

Mentionnons enfin que le premier chapitre de la présente étude a été préparé avec la collaboration de M. P. L. Manfrini, ancien assistant à la Faculté de droit, avocat-stagiaire au Barreau de Genève.

CHAPITRE I

LE CONTRÔLE DES ACTES DE L'EXÉCUTIF PAR LE JUGE

I. LE PROBLÈME

1. Les développements de ce premier chapitre ont trait à l'étendue du contrôle par le juge des actes de l'exécutif. Dans une première étape, on distinguera les actes étatiques soumis au droit privé de ceux régis par le droit public; parmi ces derniers on soulignera ensuite la différence existant entre les actes normatifs et les décisions. En second lieu, on examinera les cas où, en dérogation au principe de l'indépendance dont bénéficie l'admi- nistration dans l'exercice des compétences que lui a conférées le législateur, les décisions de l'exécutif sont susceptibles d'un contrôle direct par les tribunaux dans le cadre d'un contentieux d'annulation. Seront en outre abordés les problèmes de conflit de compétences qui peuvent voir le jour à cette occasion.

2. Enfin, la dernière partie de ce chapitre sera consacrée au contrôle que le juge exerce lorsqu'il tranche des questions préjudicielles. Il s'agit en d'autres termes du contrôle qui peut avoir lieu à l'occasion d'un litige principal pénal, civil ou administratif dont le sort est directement influencé par la question de la validité d'un acte administratif pour l'examen de laquelle le tribunal saisi n'est normalement pas compétent.

Il. DISTINCTION SELON LA NATURE DES ACTES

A. Actes soumis au droit privé et actes régis par le droit public 3. Il convient tout d'abord d'opérer une distinction entre le cas où l'activité étatique est soumise au droit public et celui où l'administration est régie par le droit privé.

4. S'il ne fait aucun doute qu'il appartient au droit public de régler l'organisation et le fonctionnement de l'appareil étatique, il reste que, dans

certaines circonstances, l'administration, lorsqu'elle n'intervient pas avec les attributs de la puissance publique, par exemple dans la gestion de son patrimoine privé, est assujettie aux dispositions du code civil ^1. Cela signifie que les actes de l'Etat, au même titre que ceux de n'importe quel particulier avec qui il traite sur pied d'égalité, sont alors déférés aux tri- bunaux ordinaires ² et donnent lieu à un contentieux civil ³ susceptible d'être porté devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme. Comme l'a relevé la Haute Cour de notre pays notamment dans un arrêt Dame Huguenin relatif aux rapports d'usage de la Caisse de consignation, les privés sont en droit d'assigner le canton de Genève devant le juge de pre- mière instance ⁴ afin de faire valoir leurs prétentions. En pareil cas, l'Etat a les mêmes droits et les mêmes devoirs qu'une personne privée partie au procès.

5. Il convient toutefois de: souligner que cette situation ne doit pas être confondue avec celle où le droit privé réglemente à titre de droit public cantonal supplétif l'activité de l'administration ^5• Le cas le plus fréquent est celui où la législation cantonale, telle par exemple la loi genevoise sur la responsabilité civile de l'Etat et des communes, du 23 mai 1900 (art. 3), renvoie aux dispositions du droit privé fédéral qui par là change de nature et s'incorpore au droit public cantonal.

6. Il faut en outre noter que le seul fait que le litige soit porté, confor- mément aux normes de procédure cantonale, devant les tribunaux civils ne saurait être considéré comme un critère permettant d'affirmer que l'on est en présence d'un contentieux de droit privé. Ainsi à Genève, la loi n'ayant défini que limitativement les compétences du Tribunal administratif (art. 11 LTA), le juge ordinaire a conservé la compétence générale en matière de contentieux administratif se déroulant par voie d'action ^6• Il s'agit là des litiges auxquels un particulier et l'administration sont parties et qui con- cernent un domaine où cette dernière n'est pas habilitée à prendre une décision sujette à recours. En pareil cas, les manifestations de volonté de l'autorité sont considérées comme de simples déterminations.

1 Cf. IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung 1976, n° 2.

2 A. GRISEL, Droit administratif suisse, p. 51; Z. GrACOMETII, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, p. 85.

3 Voir pour une définition de œ concept, ATF 98 (1972) II 149.

4 ATF 72 (1946) 1 13 SS.

5 A. GRISEL (note 2), p. 52; Z. GIACOMETII (note 2), p. 112 ss; ATF 96 (1970) II 343 SS; 79 (1953) II 431.

6 R. RIAT, L'évolution de la juridiction constitutionnelle et administrative genevoise, RDAF 1974, p. 233 SS, 245-246.

LE CONTRÔLE DES ACTES DE L'EXÉCUTIF PAR LE JUGE 11

7. Enfin, il sied de remarquer que le fait que l'Etat ait établi un contrat régi par le Code des obligations avec des particuliers, que l'on soit donc en présence d'une situation de droit privé, ne signifie pas que l'ensemble des actes qui ont trait à la relation juridique considérée, relèvent toujours du contentieux civil. La théorie des actes détachables, appliquée par le Tribunal fédéral dans un arrêt Allgower und Mitbeteiligte ^7, mais il est vrai surtout développée en droit français ^8, a en effet pour objet de traiter comme des décisions administratives indépendantes des situations auxquelles elles se rapportent, certaines manifestations de volonté étatique. Ces dernières,

« détachées » du contexte dans lequel elles se situent, peuvent donner lieu dans cette perspective à un contentieux de droit public relevant des juri- dictions administratives, ou, au moins, à une plainte à l'autorité de surveillance ^9•

B. Actes normatifs et actes administratifs

8. Pour l'examen de l'autorité des actes de l'exécutif en regard des tribunaux et du pouvoir de contrôle de ces derniers, il est indispensable de distinguer le cas où la validité d'un acte normatif est en cause, de celui où il s'agit d'une décision ayant pour objet de statuer dans un cas individuel et concret sur l'existence ou l'étendue d'un droit ou d'une obligation ^10•

9. Par actes normatifs, il faut entendre aussi bien les lois votées par le Grand Conseil que les règlements adoptés par le Conseil d'Etat, voire les prescriptions édictées par des entités de droit public décentralisées (établis- sements ou corporations publics) dans le cadre de l'exercice des compé- tences qui leur ont été conférées ^11•

7 ATF 89 (1963) I 253 ss; voir aussi, G. DREYER, Les marchés de travaux publics et la procédure de soumission, Th. Fribourg 1938, p. 35 à 50; H. MARTI, Probleme der rechtsstaatlichen Beschwerde, RDS 1962 II, p. 43; Die staatsrechtliche Beschwerde, 3• ed., Bâle 1977, p. 85; A. GRISEL, Juridiction constitutionnelle de demain, ZBl 1971, p. 212.

8 M. FLAMME, Traité théorique e1t pratique des marchés publics, Bruxelles 1969, t. I, n°s 301 et 440 ss; J.-M. AUBY, R. DRAGO, Traité de contentieux administratif, 2• ed.

Paris 1975, t. I n° 347; A. DE LAUBADÈRE, Traité de droit administratif, 6° ed. Paris 1973, n°s 900 et 928.

9 Voir à ce sujet une décision du Conseil d'Etat zuricois du 27 avril 1977, RSJ 1978, p. 76 ss, en matière de choix du soumissionnaire de travaux publics, ainsi que ATF 103 (1977) lb 157/8 - Schindler Ascenseurs et moteurs électriques S.A.

10 Le concept de décision est défini e:n droit genevois par l'art.1er du Code de procédure administrative.

11 La constitution cantonale, en rnison de la garantie fédérale qui lui est octroyée, échappe à toute censure des tribunaux cantonaux; cf. J.-F. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, n° 585.

10. Comme l'a mis en évidence WoLFFERS ¹², cette distinction se justifie pour divers motifs, notamment:

a) il n'existe en droit public genevois aucune voie de recours direct contre un acte normatif. Il résulte des articles 8 et 9 de la loi sur le Tribunal administratif et le Tribunal des conflits, que le Tribunal administratif ne peut être saisi d'un recours dirigé contre une loi ou un règlement 13 ;

b) les conséquences juridiques qu'entraîne l'existence d'un vice ne sont pas les mêmes selon que l'acte vicié est une norme ou une décision. Les règles relatives à la nullité et à l'annulabilité propres aux actes administratifs, ne sont pas applicables aux actes législatifs. L'effet obligatoire pour tous les organes de l'Etat des actes normatifs, qui découle de la suprématie de la loi, ne vaut qu'à l'égard des règles qu'une collectivité publique a élaborées dans le cadre de ses compétences et conformément aux dispo- sitions de l'ordre juridique. L'inconstitutionnalité d'une loi entraîne sa nullité ^14; l'administré peut en exciper aussi bien dans le cadre d'un procès direct devant le Tribunal fédéral, qu'à l'occasion de chaque cas d'application devant les tribunaux cantonaux et fédéraux. Le cas où un droit imprescriptible est en cause ¹⁵ étant réservé, il n'y a, en principe ¹⁶,

pas de contrôle incident de la légalité des décisions ainsi que l'a rappelé récemment le Tribunal fédéral dans un arrêt Horler ^{1 7 •}

11. Les organes juridictionnels à Genève se déclarent, de manière générale, habilités, à l'occasion d'une contestation civile ou administrative placée dans leur compétence ou bien à l'occasion d'une poursuite pénale, à se prononcer incidemment sur la validité des actes normatifs qu'ils sont amenés à appliquer.

12. Ce pouvoir de contrôle qui appartient à « n'importe quel juge» ¹⁸ a tout d'abord pour objet la conformité des règles cantonales par rapport au droit fédéral. En effet, le Tribunal fédéral a jugé à diverses reprises que « le juge cantonal a non seulement la faculté mais l'obligation d'examiner le

12 Schranken des akzessorischen Prüfungsrecht des ordentlichen Richters gegenüber Verwaltungsverfügungen, RSJ 1952, p. 235 ss.

13 B. ^KNAPP, Le pouvoir d'examen des organes du contentieux administratif fédéral et genevois, ZBl 1971, p. 404 ss.

14 Les décisions prises en application d'une loi nulle sont en revanche considérées comme annulables.

15 J.-F. AUBERT, (note 11), n° 1652.

16 Les exceptions seront examJÎnées ci-après.

17 ATF 100 (1974) Ia 294.

18 A. GRISEL, (note 2), p. 87.

LE CONTRÔLE DES ACTIES DE L'EXÉCUTIF PAR LE JUGE 13 grief d'inconstitutionnalité» dans le cas où il s'agit d'une contradiction entre le droit cantonal et la Constitution fédérale ^19•

13. Il est de jurisprudence constante ²⁰ que le contrôle des tribunaux genevois s'étend ensuite à la validité des règles par rapport aux lois et à la constitution cantonales.

14. Deux précisions doivent toutefois être faites. D'une part, la pré- rogative qui est accordée au juge consiste à ne pas appliquer une disposi- tion légale qu'il estime être contraire à la constitution ou à la loi: il n'appar- tient en revanche pas au tribunal de décréter son abrogation car la consti- tution genevoise ne l'y autorise pas ^21• Dans son dispositif, il ne pourra que constater l'invalidité de la norme; cette dernière reste en vigueur jusqu'à ce que le Grand Conseil ou respecltivement le Conseil d'Etat se décide à la rapporter ^22• D'autre part, le pouvoir d'examen du juge est limité à la légalité et à la constitutionnalité de la norme considérée. L'organe de contrôle ne doit pas statuer sur les questions d'opportunité ^23• Il n'a donc pas, quelles que soient ses opinions personnelles, à substituer sa propre appréciation à celle du législateur. C'est ainsi par exemple à ce dernier que revient la tâche de définir la compétence et l'étendue du pouvoir d'examen des tribunaux. Ceux-ci ne saurai1~nt refuser d'appliquer la loi et se saisir de litiges exorbitants au domaine pour lequel ils sont investis du pouvoir de décision de lege lata, motif étant pris que l'extension de celui-ci est, par hypothèse, souhaitable.

Ill. LA PORTÉE DE L'INDÉPENDANCE DES POUVOIRS

A. Le principe de l'indépendance dans l'exercice des compétences 15. La judiciaire et l'exécutif assurent tous deux l'application du droit.

Si, de ce point de vue, il y a identité entre administration et juridiction ^24, le principe de la séparation des pouvoirs qui découle de l'art. 130 de la Consti- tution du canton de Genève institue une spécialisation des fonctions. Celle- ci se traduit par une séparation du pouvoir de décision (qu'il s'agisse de

19 ATF 82 (1956) I 217; 91 (1965) I 312 et références citées.

20 RDAF 1977, p. 55 SS 60; 1976, p. 68 SS 69; 1973, p. 410; 1972, p. 399; G. WERNER, Le contrôle judiciaire à Genève, p. 27 à 54; B. KNAPP (note 13), p. 404; R. RIAT (note 6).

21 G. WERNER (note 20), p. 30.

22 J.-F. AUBERT (note 11), n° 1726.

23 Cf. notamment A. GRISEL (note 2), p. 88.

24 Voir A. BASCHO, Beziehungen zwischen Justiz und Verwaltung im schweizerischen Recht, Th. Zürich 1945, p. 27 ss; z. GIACOMETTI (note 2), p. 30 SS.

trancher un litige ou d'appliquer le droit en dehors de tout contentieux) dont les fondements ont été élaborés par le constituant, mais dont les contours sont définis par le législateur. La loi est donc pour le juge comme pour l'agent public, non seulement une limite, mais encore une condition de leur activité.

16. La structure des rapports réciproques entre l'administration et les tribunaux est elle-même dictée par l'idée de spécialisation même si celle-ci n'a pas une valeur absolue puisque des fonctions différentes peuvent être attribuées à un même organe. Ainsi, par exemple, le Conseil d'Etat dispose aussi d'une compétence générale dans le contentieux administratif, le Tri- bunal administratif n'ayant, aux termes des articles 8 et 9 LTA, que des compétences d'attribution.

17.

n

n'en reste pas moins que, dans le cadre fixé par la législation, les autorités administrative et judiciaire agissent l'une à côté de l'autre sur pied d'égalité en toute indépendance. Comme le relève le président ^{GRISEL 25} agents administratifs et juges doivent se cantonner dans le champ de leurs compétences et ne sauraient se substituer les uns aux autres. A l'instar des jugements des tribunaux, les décisions que l'administration prend dans l'exercice de ses compétences, ont force contraignante non seulement à l'égard de leur destinataire direct, mais encore pour tous les organes de l'Etat. En effet, la règle de l'indépendance a non seulement pour consé- quence· qu'une autorité n'est pas tenue dans sa sphère d'activité par les ordres d'une autre mais encore que les actes que l'une prend lorsqu'elle tranche un problème pour lequel la loi lui a attribué à titre principal le pouvoir de décision, s'imposent en principe à l'autre.

B. L'exception

18. La faculté qu'a l'administration d'exercer de manière autonome les compétences que la loi lui a conférées est limitée lorsque l'ordre juridique attribue à un organe autre que l'autorité hiérarchique supérieure la compé- tence de contrôler, sur recours, la validité de ses décisions.

19. Tel est le cas pour le Tribunal administratif institué par l'article 131, alinéa 2 de la constitution genevoise et dont la composition et les tâches sont définies dans la loi sur le Tribunal administratif et le Tribunal des conflits, du 29 mai 1970. Parallèlement, le contrôle sur l'administration est exercé par diverses commissions de recours ^20•

25 (Note 2), p. 90.

26 Voir l'énumération qui en est faite par R. RIAT, (note 6), p. 246-247.

LE CONTRÔLE DES ACTES DE L'EXÉCUTIF PAR LE JUGE 15 20. Il convient toutefois de relever que l'étendue de ce contrôle judiciaire direct est elle-même limitée pour diverses raisons:

a) les organes juridictionnels indépendants de l'administration énumérés ci-dessus n'ont, comme nous l'avons déjà dit, que des compétences d'attribution de sorte qu'une partie de l'activité administrative est soustraite à leur censure. En règle générale ^27, les décisions du gouverne- ment échappent à l'examen des tribunaux cantonaux;

b) l'intervention des juridictions administratives ne s'effectue pas d'office mais uniquement sur recours. S'il n'est pas saisi par un administré dans un délai de 30 jours (article 3, alinéa 1 CPA), le juge ne peut donc contrôler directement la validité des décisions de l'autorité quand bien même celles-ci seraient entachées d'un vice (le cas des actes nuls doit être réservé et sera examiné ultérieurement);

c) le pouvoir d'examen du Tribunal administratif ne porte, aux termes des articles 8, alinéa 1 et 9, alinéas 3 et 4 LTA, que sur les faits et le droit à l'exclusion de l'opportunité; l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation sont assimilés à la violation du droit. Il en va de même, en dépit de l'absence de dispositions expresses dans le code de procédure adminis- trative ^28, pour les commissions de recours qui, en tant qu' organes quasi juridictionnels, constituent des « tribunaux administratifs spéciaux » ^29• Le principe de la séparation des pouvoirs interdit, en effet, au juge de se transformer en administrateur et d'assumer une responsabilité politique qui a été confiée à l'exécutif.

C. Les conflits de compétences

21. En dépit du principe de l'indépendance dont il vient d'être fait état, il est évident que les activités des tribunaux et celles de l'administration ont divers points de contact de telle sorte que des conflits peuvent surgir.

22. Certes, l'article 4, alinéa 2 du code de procédure administrative prévoit que le recours adressé à une autorité incompétente est transmis d'office à la juridiction compétente. La loi sur la procédure civile prescrit à son article 77 que la partie citée devant un tribunal autre que celui qui doit connaître de la contestation, peut demander son renvoi devant les juges compétents. L'article 78 quant à lui indique que, s'il s'agit d'une incompé- tence à raison de la matière, les parties peuvent demander le renvoi et les juges doivent l'ordonner même d'office en tout état de cause. Ce nonobstant,

27 Cf. toutefois art. 8, al. 2; art. 9 chiffres 1, 5 à 10, 11bis,13, 21; art. 10 LTA.

28 Voir B. KNAPP, (note 13), p. 410.

29 A. GRISEL, (note 2), p. 490.

il n'est nullement exclu que des contestations surviennent sur le point de savoir qui détient le pouvoir de décision ^30•

23. Le conflit de compétences peut prendre deux formes: il peut être positif lorsque par exemple l'administration et le juge s'estiment tous deux compétents pour trancher un litige, ou négatif lorsque ces mêmes autorités se déclarent successivement incompétentes ^31•

24. Pour résoudre ces conflits, diverses solutions sont concevables:

a) la première, lorsque l'exécutif et les tribunaux sont en cause, consiste à attribuer en toute circonstance la primauté à ces derniers. Comme le relève Roos ^32, cette façon de procéder implique que l'on reconnaisse la supériorité intrinsèque du pouvoir judiciaire, supériorité qui est peu conciliable avec les fondements de la séparation des pouvoirs;

b) La seconde qui était jusqu'à une époque récente la plus fréquente dans les divers cantons suisses ³³ confie au parlement le soin d'arbitrer le litige;

c) la troisième consiste à obliger, par une loi, les autorités en cause à se mettre d'accord sur le problème de leurs compétences respectives avec une présomption en faveur de l'une ou l'autre;

d) la quatrième consiste à créer un tribunal chargé spécialement de trancher ces conflits.

25. A Genève, l'article 131 alinéa 3 de la constitution prévoit qu'un tribunal des conflits est institué pour trancher la question de compétence entre une juridiction administrative d'une part et une juridiction civile ou pénale d'autre part. Ainsi que le confirme l'article 12, alinéa 1 LTA, les tâches de ce tribunal consistent à dénouer les conflits entre les tribunaux ordinaires et le Tribunal administratif, voire une commission de recours.

RIAT considère en outre qu'il peut être saisi d'un différend sur compétence entre le Conseil d'Etat et les tribunaux ordinaires ³⁴ dans la mesure où l'exécutif cantonal, en tant qu'il est juge de droit commun pour le contentieux administratif, peut être assimilé à «une juridiction administrative».

26. Il résulte des termes de l'article 14 LTA que l'Etat, au même titre qu'un particulier « partie» au litige, peut recourir au Tribunal des conflits contre une décision de dernière instance cantonale, lorsqu'une juridiction

30 Voir les exemples cités par R. RIAT, (note 6), p. 243-244.

31 G. Roos, Richter und Verwaltung, RSJB 1950, p. 428-429; R. RIAT, Les conflits de compétence et le contentieux administratif, RDAF 1971, p. 2 ss.

32 (Note 31), p. 429.

33 R. RIAT, (note 31), p. 91.

34 (Note 31), p. 99.

LE CONTRÔLE DES ACTES DE L'EXÉCUTIF PAR LE JUGE 17 a admis sa compétence et que le recourant allègue que le litige ressortit à l'autre ordre de juridiction, ou lorsqu'une juridiction a décliné sa compé- tence, au motif que le litige ressortit à l'autre ordre de juridiction et que le recourant allègue qu'elle l'a fait à tort.

27. Considérant que le système de la liste exhaustive des compétences du Tribunal administratif était de. nature à éviter tout conflit, le législateur a renoncé à attribuer au Tribunal des conflits la fonction d'arbitre entre le Conseil d'Etat d'une part et les autres juridictions administratives d'autre part. La pratique a montré que le Grand Conseil a fait preuve de trop d'optimisme, des problèmes ayant surgi à quelques reprises sur le point de savoir qui détient la compétence de trancher à titre principal un litige déter- miné. Certes ces problèmes peuvent être résolus par la procédure informelle de l'échange de vues à l'occasion de l'application de l'article 4, alinéa 2 CPA, mais il reste que si tel n'est pas le: cas, plus spécialement en cas de conflit positif de compétences, l'administration est désarmée car, en l'état de la jurisprudence ^35, elle ne peut, comme l'individu, intenter un recours de droit public au Tribunal fédéral. (Voir à ce sujet le chapitre VI ci-dessous).

IV. QUESTIONS PRÉJUDICIELLES

A. Distinctions a) La question préjudicielle

28. Le problème des questions préjudicielles se pose lorsque le sort d'une contestation pendante devant une autorité judiciaire ou administrative dépend de la solution d'une question qui relève de la compétence d'une autre autorité. Il s'agit alors de savoir si l'on peut admettre une «attraction de compétence » en faveur de l'autorité habilitée à trancher le litige prin- cipal.

29. Pour qu'il y ait question préjudicielle trois conditions doivent être remplies:

a) il faut que l'objet en cause soit exorbitant au domaine des attributions que la loi a conférées à l'autorité. De ce fait, l'on ne saurait confondre le prononcé relatif à une question préjudicielle et le jugement concernant une question incidente qui, ratione materiae, elle, relève de la compétence de l'autorité saisie;

36 Cf. notamment A. MACHERET, La qualité pour recourir: clef de la juridiction consti- tutionnelle et administrative du Tribunal fédéral, ROS 1975 II, p. 131 ss, 189 ss.

b) Il faut qu'il existe un étroit degré de connexité entre la question princi- pale entrant dans la compétence de l'autorité saisie et la question dont la solution incombe normalement à un autre organe étatique. Une réponse à cette dernière question qui échappe à la compétence de l'organe saisi doit être pertinente et conditionner nécessairement le sort du litige que l'organe saisi a compétence de résoudre;

c) il faut, enfin, que le problème juridique à trancher pour permettre la solution du litige principal soit le même, à tous égards ^36, que celui dont une autre autorité a compétence exclusive pour connaître à titre prin- cipal.

30. Il va en effet de soi qu'il serait intolérable que l'on saisisse l'occasion d'un contentieux par exemple civil ou pénal, pour se pencher sur des pro- blèmes qui n'ont aucun lien immédiat avec l'objet que le tribunal est chargé d'examiner. Une définition stricte du concept des questions préjudicielles est indispensable, faute de quoi, le risque est grand de voir les règles que le législateur a posées en matière de compétences des autorités rester, en partie en tout cas, lettre morte.

b) Les décisions parallèles

31. On ne confondra pas avec les questions préjudicielles ainsi définies le problème des compétences parallèles.

32. En effet, il se produit assez fréquemment que des faits identiques provoquent l'action de diverses autorités, dotées chacune de compétences propres pour établir ces faits et en tirer, au principal, des conséquences juridiques, indépendamment l'une de l'autre.

33. Cette situation se présente, par exemple, dans les cas suivants: un accident de voiture est susceptible de provoquer l'intervention de l'autorité administrative (retrait du permis de conduire), du juge pénal (prononcé d'arrêts ou d'amende) et du juge civil pour le contentieux de la responsabilité, sans que se pose, a priori, un problème de questions préjudicielles; l'article 12 du Règlement genevois fixant le statut des membres du personnel de l'administration cantonale prévoit de même qu'un agent public libéré péna- lement peut être, pour un même comportement, puni disciplinairement; les concepts de domicile en droit fiscal et en droit des successions ne sont pas identiques, la décision du juge administratif ne s'impose pas au Tribunal civil et inversement, chacun statuant sur ce point dans le cadre de sa compé- tence principale ^37•

36 IMBODEN/RHINOW, (note 1), n° 142; z. GIACOMETTI, (note 2), p. 396.

37 ZBl. 1971, p. 435.

LE CONTRÔLE DES ACTES DE L'EXÉCUTIF PAR LE JUGE 19

34. Si l'on sait, depuis longtemps, que les décisions des tribunaux pénaux ne lient pas le juge de la responsabilité civile, ce n'est que récem- ment que le Tribunal fédéral a clarifié la relation entre le juge pénal et l'autorité administrative chargés de tirer, chacun indépendamment, des conséquences juridiques des mêmes faits. L'arrêt le plus récent est l'arrêt Division fédérale de police ^38• Le Tribunal fédéral affirme tout d'abord que l'autorité administrative et l'autorité judiciaire décident indépendamment des constatations de fait et de droit l'une de l'autre. Il distingue ensuite, dans le cas où le jugement pénal a précédé la décision administrative, entre les constatations de fait et les conclusions juridiques du juge pénal. Quant aux constatations de fait, l'autorité administrative s'en tiendra, en principe, aux constatations du juge pénal si celui-ci a procédé à une enquête approfondie et complète et si elle n'a pas de motifs importants de penser que ces consta- tations de fait sont inexactes ou incomplètes. En revanche, s'agissant de la qualification juridique de ces faits et des conclusions juridiques qui en découlent, l'autorité administrative n'est pas liée par les décisions du juge pénal, en raison même de l'autonomie de son pouvoir de décision.

35. On peut penser qu'inverse:ment le juge pénal, sous réserve de règles de procédure particulières, s'en tiendra aussi aux constatations de fait de l'autorité administrative si celle-ci a procédé à une enquête complète mais en tirera de façon autonome les conséquences juridiques de droit pénal.

35bis. Enfin, si aucune autorité n'a encore statué, chacune d'entre elles peut établir indépendamment les faits. On souhaitera néanmoins que les autorités en cause coordonnent leurs enquêtes de façon à assurer la sécurité et l'unité du droit.

c) Décision préalable de l'autorité compétente ?

36. Le problème de savoir si une autorité peut se prononcer sur une question préjudicielle se pose de manière très différente suivant que l'organe normalement compétent (administration ou tribunal) a ou non déjà statué.

37. En effet, admettre la possibilité d'un examen préjudiciel, lorsque l'organe normalement compétent s'est prononcé, équivaut à reconnaître l'existence d'un contrôle incident de la validité des décisions ou jugements.

38. D'une manière générale lorsqu'une question préjudicielle se pose et que celle-ci n'a pas été préalablement tranchée par l'autorité normalement habilitée à le faire, deux positions sont concevables. La première adoptée

38 ATF 103 (1977) lb, 105.

par le droit français, consiste à considérer que l'organe saisi de la question principale, doit surseoir à statuer, en attendant que la décision de l'autorité compétente intervienne 39 • La. seconde, au contraire, admet l'attraction de compétence.

39. Le droit cantonal genevois ne contient pas de disposition expresse réglant cette question. Le Code de procédure administrative et la loi sur la procédure civile sont muets sur ce point. Le nouveau Code de procédure pénale prévoit à l'article 87, alinéa 2 que la poursuite pénale qui dépend du résultat d'une procédure civile ou administrative en cours ou à introduire, peut être suspendue jusqu'à droit connu sur cette procédure.

40. Cela étant, la jurisprudence a de tout temps considéré que, sauf disposition contraire de la loi ⁴⁰, toute autorité se prononce, sur les questions de droit dont dépend sa décision, étant précisé que la décision sur une question préjudicielle n'acquiert ni la force de la chose jugée ni la portée d'une décision contenue dans un dispositif passé en force.

41. Ainsi par exemple dans un arrêt Vetania Trust le Tribunal fédéral s'est exprimé en ces termes ^41: «la portée de cette mesure prévue par le droit de la poursuite est une question préjudicielle (Vorfrage), que le juge appelé à décider de la restitution doit résoudre préalablement si, comme en l'espèce, les autorités de poursuite ne se sont pas prononcées. Il est généralement admis en droit suisse que, lorsque le sort d'une contestation pendante devant une autorité judiciaire ou administrative dépend de la solution d'une question préjudicielle qui relève en principe d'une autre juridiction, le juge compétent pour statuer sur la question principale l'est aussi pour trancher la question préjudicielle (RO 32 I 632/633; 41 II 161; 71 I 495; 85 IV 70;

88 I 10 et les citations). Ainsi, le juge administratif peut se prononcer sur des questions de droit civil (RO 88 I 10/11; 41 II 161 en bas), les autorités de poursuite sur des points de procédure civile (RO 77 III 142/143 et les réfé- rences), le juge pénal sur des questions du droit de la poursuite (RO 82 IV 19; 89 IV 79). Sur le point préjudiciel toutefois, la décision ne constitue qu'un motif du jugement et ne jouit pas de l'autorité de la chose jugée (RO 72 I 411) ».

39 B. KNAPP (note 13), p. 418; A. GRISEL, (note 2), p. 91 et références citées.

40 Voir ATF 102 (1976) lb 369-Z concernant la relation entre la fixation du droit de douane éludé et la poursuite pénale. Cette dernière doit être suspendue jusqu'à ce que la fixation du droit soit entrée en force, mais le juge pénal peut et doit dire à titre préjudiciel si cette fixation est en force.

41ATF 90 (1964) II 158 ss; dans le même sens par exemple: ATF 71(1945)1 494;

89 (1963) 1 429; 90 (1964) IV 370; 94 (1968) III 6; 98 (1972) 1 a 112; 99 (1973) III 51;

101 (1975) III 7; 102 (1976) I b 369.

LE CONTRÔLE DES ACTES DE L'EXÉCUTIF PAR LE JUGE 21

42. La règle générale de l'attraction de compétence qui vient d'être énoncée ne vaut cependant, comme notre Haute Cour l'a expressément mis en évidence dans l'arrêt Direction de l'économie publique du canton de Zürich ^42, « qu'au cas où ... la question préjudicielle n'a pas encore été tranchée par l'autorité, en soi, compétente».

43. Lorsque la question préjudicielle n'a pas été préalablement tranchée par l'autorité normalement compétente mais qu'une procédure à son sujet est en cours au moment où le juge est saisi du litige principal, on doit admettre que ce dernier peut surseoir à statuer et attendre que l'autorité se soit prononcée. Toutefois, si celle-ci tarde à le faire, l'on ne saurait faire grief au juge qui, pour éviter de se rendre coupable d'un déni de justice formel, résout la question préjudiicielle.

44. Il faut enfin noter que, comme le relèvent lMBODEN ET RHINOW ⁴³,

l'autorité qui se prononce sur une question préjudicielle, doit la traiter de la même façon que le ferait l'organe normalement compétent. Elle ne saurait sans autre s'écarter de la pratique de ce dernier.

d) Nullité et annulation des actes

45. Certaines décisions administratives et certains jugements ⁴⁴ n'ont qu'une apparence d'actes étatiques. En réalité, ils sont nuls et ne déploient aucun effet juridique; par définiition, ils ne sauraient donc lier l'autorité quelle qu'elle soit. La nullité est constatable en tout temps par n'importe quel organe étatique d'office ou sur requête. Roos ⁴⁵ a relevé qu'en consé- quence: « Nichtigkeit und Prüfungsrecht sind Wechselbegriffe ».Il convient toutefois de souligner que les cas où le vice dont est affecté un acte entraîne son inexistence constituent l'exception. Une décision est en effet présumée valable et la règle est qu'une illégalité n'est sanctionnée que par l'annulabilité.

L'acte déclaré exécutoire nonobstant recours déploie des effets juridiques aussi longtemps qu'il n'est pas invalidé ^46• Sauf retrait, l'invalidation d'un acte administratif ne peut intervenir que sur recours interjeté dans un délai de 30 jours ^47• Cela étant, pour qu'une décision soit déclarée nulle, il faut que d'une part le vice soit grave, que d'autre part il soit évident et enfin que

42 ATF 74 (1948) 1 157 SS, 165.

43 (Note 1), n° 142 B 1.

44 Cf. W. HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, n° 48, 1975, p. 309 SS.

46 (Note 31), p. 434; cf. aussi A. BASCHO, (note 24), p. 78.

46 Cf. notamment A. GRrSEL, (note 2), p. 200.

47 Art. 3, al. 1 CPA.

l'intérêt public au maintien de la sécurité juridique ne commande pas que l'on opte pour l'annulabilité ^{48 •}

B. Le contrôle préjudiciel des actes entrés en force a) Généralités

46. Pour déterminer si le vice dont est entaché un acte entraîne sa nullité ou son annulabilité, il faut procéder à une première pesée d'intérêts entre l'intérêt public au respect du principe de la légalité et l'intérêt au maintien de la sécurité juridique. Lorsque, dans un cas d'espèce, on conclut à l'annulabilité, on part de l'hypothèse que c'est la sécurité juridique qui doit l'emporter de sorte que l'on considère que la décision ne peut être remise en cause au-delà du délai de recours de 30 jours.

47. Il est dès lors parfaitement contradictoire avec ce qui précède d'accepter qu'une telle décision puisse néanmoins donner lieu à un contrôle préjudiciel ultérieur qui peut aboutir à la conclusion que l'acte en cause ne doit pas être pris en considération alors même qu'il est exécutoire faute de recours. Cela revient en effet à permettre aux particuliers d'exciper en tout temps de l'invalidité d'un acte qu'ils auraient dû normalement attaquer dans un contentieux direct d'annulation et à créer une situation dans laquelle l'acte est exécutoire à certaines fins principales et invalide à d'autres fins accessoires.

48. Le principal argument invoqué ⁴⁹ en faveur d'un tel contrôle réside dans le souci d'éviter qu'une autorité ne doive se conformer à une décision qui est contraire au droit. A lui seul cet argument ne saurait être tenu pour décisif. L'intérêt public au respect de la légalité qui commande que l'on évite qu'un organe étatique ne soit obligé d'agir illégalement, n'est pas présumé l'emporter sur la sécurité juridique principe dont ÜYGI a souligné qu'il appartient au même titre que celui de la légalité aux fondements d'un

« Rechtsstaat » ⁶⁰•

49. En instituant des délais de recours, la loi a voulu expressément interdire aux administrés de se prévaloir à n'importe quel moment de vices qui ne sont pas jugés suffisamment importants pour emporter la nullité de la

48 IMBODEN/RHINOW, (note 1), n° 40.

49 Voir notamment J. ROTH, Zur Frage des akzessorischen Überprüfungsrechtes des ordentlichen Richters insbesondere des Strafrichters gegenüber Verwaltungsverfügungen, RSJ 1952, p. 34.

50 Zur strafrichterlichen Überprüfung von Verwaltungsverfügungen, in: Lebendiges Strafrecht, Festgabe zum 65. Geburtstag von Hans Schultz, Berne 1977, p. 399 ss.

LE CONTRÔLE DES ACTES DE L'EXÉCUTIF PAR LE JUGE 23

décision; on ne saurait faire fi, en toute circonstance, de la volonté du légis- lateur en créant une insécurité qui risque de paralyser le fonctionnement de l'appareil étatique. D'ailleurs, en admettant largement un contrôle pré- judiciel on vide indirectement de leur sens les dispositions relatives à la révision des jugements et les princi1pes dégagés par la jurisprudence en matière de demandes de nouvel examen qui aboutissent à la révocation des actes administratifs entrés en force ⁵¹•

50. Il faut d'ailleurs noter que l'intérêt public au maintien de la sécurité juridique, de l'avis de la doctriltle ⁵² et de la jurisprudence ⁵³ unanimes, l'emporte dans tous les cas pour les actes dits « formateurs». Il s'agit de décisions de l'administration qui créent, modifient ou suppriment un droit ou un devoir pour le particulier. Les tribunaux civils, pénaux et adminis- tratifs ne peuvent pas faire abstraction de ce type de manifestation de volonté étatique; leur nature exclut la faculté pour le juge de les revoir à titre préjudiciel. Celui-ci doit, sauf nullité, les considérer comme faisant partie de l'état de fait. Les actes formateurs comme le relève Roos ⁵⁴ ont donc une autorité absolue à l'égard de tous les organes de l'Etat; l'adminis- tration elle-même n'est pas sans autre autorisée à les révoquer ^55•

b) Pas de contrôle pr~iudiciel de l'administration sur les décisions judiciaires 51. La doctrine majoritaire ⁵⁶ considère que l'on ne peut en tout état de cause, du point de vue du contrôle préjudiciel, mettre sur le même pied le juge et l'administration.

52. Le principe de l'indépendance des tribunaux interdit en effet à l'exécutif de remettre en question incidemment la validité d'un jugement entré en force. ROTH ⁵⁷ justifie en outre cette différence de traitement en arguant d'une primauté du pouvoir judiciaire, qui découle du fait que c'est à lui qu'il incombe de dire le droit et d'être garant de la légalité. L'adminis- tration ne peut donc trancher à titre préjudiciel une question qui relève de la compétence du juge ordinaire que lorsque celui-ci ne s'est pas encore prononcé, le cas exceptionnel du jugement nul étant réservé.

51 Cf. A. GRISEL, (note 2), p. 462 ss.

52 A. ÜRISEL, (note 2), p. 94; A. BASCHO, (note 24), p. 66 SS; IMBODEN/RHINOW,

(note 1), n° 142 B III b.

53 ATF 74 (1948) I 157 = JT 19481530.

54 (Note 31), p. 435.

55 Voir notamment A. GRISEL, (note 2), p. 211 ss.

56 Cf. G. Roos, (note 32), p. 437-438; J. Rorn, (note 49), p. 34; A. GRISEL, (note 2), p. 93.

57 (Note 49), p. 34.

53. La jurisprudence s'est ralliée à ce point de vue en considérant par exemple que l'autorité chargée de la police des constructions était liée par un jugement civil statuant sur la question de savoir qui, dans une commu- nauté de propriétaires, était habilité à requérir une autorisation de construire quand bien même le recourant, qui n'avait pas fait appel contre le jugement précité, excipait de son illégalité ^58•

54. Le Tribunal fédéral a quant à lui estimé que le conservateur du registre foncier n'est pas autorisé à examiner le bien-fondé d'une décision judiciaire qui sert de fondement à une réquisition. Il a en revanche admis qu'au titre de la compétence principale qui lui a été conférée par la loi, il pouvait trancher d'office la question de savoir si le droit en cause peut faire l'objet d'une inscription ^69•

c) Le contrôle préjudiciel judiciaire n'est pas cassatoire

55. S'exerçant, par définition, en dehors d'un contentieux direct d'annu- lation, le contrôle préjudiciel des actes administratifs ne permet pas au juge de casser la décision dont il constate l'illégalité. Il est en effet unanimement admis ⁶⁰ qu'il ne peut se borner, en tout état de cause, qu'à prendre acte du vice dont est entaché l'acte. Ce dernier subsiste, le tribunal se contentant de se départir en l'espèce, pour trancher la question principale, de la solution donnée par l'administration.

56. Contrairement à celles prises dans le cadre de sa compétence, les décisions relatives aux questions préjudicielles n'acquièrent pas force de chose jugée, elles ne constituent qu'un motif du jugement ^61•

d) Le pouvoir de contrôle préjudiciel du juge pénal

57. Le problème du contrôle préjudiciel de la validité des actes adminis- tratifs par le juge pénal a été abordé récemment par le Tribunal fédéral qui, dans un arrêt Spicher ^62, a formulé de nouveaux principes renversant la jurisprudence antérieure ^63•

58 ZB1 1966 p. 400 ss; voir aussi ATF 87 (1961), I 253.

59 ATF 84 (1958) I 126; 102 (1976) I b 8 ss et références citées.

60 Voir notamment J. Rorn, (note 49), p. 34.

61 A. ÜRISEL, (note 2), p. 93.

62 ATF 98 (1972) IV 106; dans le même sens, ATF 98 (1972) IV 264 ss; 99 (1973) IV 164; 100 (1974) IV 63 SS.

63 Voir H. NEF, Prüfung von Verwaltungsverfügungen durch den Strafrichter, in:

Stabilité et dynamisme du droit dans la jurisprudence du Tribunal fédéral suisse, Recueil offert au Tribunal fédéral à l'occasion de son centenaire par les Facultés de droit suisses, 1975, p. 213 SS.

LE CONTRÔLE DES ACTES DE L'EXÉCUTIF PAR LE JUGE 25 58. La Cour de cassation pénale a admis que le juge, ayant à trancher un cas d'insoumission au sens de l'article 292 CP, pouvait non seulement examiner si la décision administrative émane de l'autorité compétente et respecte les exigences de forme, mais encore, dans certains cas, était habilité à revoir la légalité matérielle de celle-ci. Le Tribunal fédéral a cependant mis en évidence le fait que le pouvoir d'examen du juge pénal n'a pas toujours la même étendue. Il a pour ce faire distingué trois situations :

a) Dans le cas où la validité de la décision a déjà fait l'objet d'un examen par un tribunal administratif, le juge pénal est lié par les conclusions de celui-ci;

b) lorsque la question de la légalité de l'acte administratif ne pouvait être déférée à une juridiction administrative, le tribunal répressif exerce librement son contrôle, étant toutefois précisé que celui-ci ne saurait s'étendre à l'opportunité ⁶⁴ lorsque l'autorité exécutive a fait usage de son pouvoir discrétionnaire;.

c) s'il s'avère que le prévenu qui en avait la possibilité n'a pas déféré à une juridiction administrative l'acte auquel il ne s'est pas soumis, le juge pénal ne peut se départir que des décisions qui lui paraissent « nettement illégales» soit lorsqu'il constate que l'on est en présence d'une violation manifeste de la loi et d'un abus du pouvoir discrétionnaire.

59. Nonobstant son apparente clarté, cette jurisprudence pose autant de problèmes qu'elle en résout et, comme l'a justement montré GYGI ⁶⁵,

elle est loin d'être à l'abri de la critique.

60. Tout d'abord et en dépit de l'affirmation contenue dans l'arrêt Spicher selon laquelle les développements qu'il contient « ont trait au juge pénal en général», il sied de mettre en évidence le fait que les règles relatives au contrôle préjudiciel de la validité des décisions administratives énoncées par la Cour de cassation du Tribunal fédéral ne sauraient sans autre trouver application dans tous les cas. En effet, elles ne valent a priori que pour les jugements des tribunaux répressifs qui sont susceptibles d'un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral au sens des articles 268 et ss. de la loi fédérale sur la procédure pénale (PPF). Notre Haute Cour dans son arrêt Spicher a jugé, conformément à l'article 269, alinéa 1 PPF qui prescrit que seul le grief de violation du droit fédéral est recevable dans cette procédure, qu'un parti- culier ne saurait utiliser cette voie pour remettre en cause la validité d'un acte administratif fondé sur le droit cantonal ^66• En revanche, lorsque l'acte

64 ATF 100 (1974) IV 98 SS.

65 (Note 50).

66 Considérant 3 g de l'arrêt.

administratif est fondé sur le droit cantonal et que l'administré invoque la violation de ses droits constitutionnels, le pourvoi en nullité est exclu, seul reste envisageable le recours de droit public contre le jugement cantonal de dernière instance. Or il est de jurisprudence constante et le Tribunal fédéral l'a rappelé dans son arrêt Hor!er ⁶⁷ que dans le cadre d'un tel recours et à l'exception des cas où un droit constitutionnel imprescrip- tible est en cause, il n'est pas possible de remettre en question à l'occasion du contentieux de la décision qui la confirme ou l'exécute, une décision antérieure.

61. Il résulte donc à première vue de la combinaison des arrêts Spicher et Horler que le contrôle préjudiciel de la validité des décisions administra- tives par le tribunal répressif n'est possible que lorsque les actes dont la légalité est contestée sont pris en application du droit public fédéral. La Cour de cassation pénale dans sa jurisprudence a voulu justifier le contrôle préjudiciel en tant que « Ersatz »⁶⁸ de la juridiction administrative en par- tant du principe qu'il se justifie que le juge pénal se prononce sur la validité des actes de l'exécutif chaque fois qu'ils ne sont pas sujets à un recours auprès d'une autorité «qui lui est étrangère »^69•

62. Or on peut se demander à l'instar de ^GYGI si, en élaborant l'arrêt Spicher et les principes dont l'application est apparemment réservée au contrôle des décisions fondées sur le droit public fédéral, le Tribunal fédéral a véritablement tenu compte de tous les éléments pertinents pour la solution du problème. Les actes sujets à contrôle préjudiciel, selon la Cour de cas- sation pénale, sont ceux visés par l'article 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative (LPA). Ces décisions aux termes de l'article 39 de cette même loi sont exécutoires et l'autorité peut recourir, notamment, à la poursuite pénale pour insoumission (art. 41, lettre d, LPA) pour en assurer l'exécution, quand elles ne peuvent plus être attaquées par un moyen de droit ou que le moyen de droit possible n'a pas effet suspensif. Sous réserve de celles énumérées aux articles 99 à 101 OJF, ces mêmes décisions sont sujettes au recours de droit administratif au Tribunal fédéral qui est devenu juge de droit commun. Dès lors, il ne se justifie pas d'ouvrir le choix pour l'admi- nistré entre le recours en annulation et l'examen préjudiciel par le juge pénal.

Le destinataire d'une décision, s'il l'estime illégale doit user de la voie du contentieux direct qui permet au juge fédéral de casser l'acte contraire à l'ordre juridique.

67 ATF 100 (1974) la 294; F. GYGI, (note 50), p. 404-405.

68 G. Roos, (note 31), p. 443; dans le même sens, J. Rorn, (note 49), p. 34.

69 A. GRISEL, (note 2), p. 95; A. BAscHo, (note 24), p. 92.

LE CONTRÔLE DES ACTES DE L'EXÉCUTIF PAR LE JUGE 27 63. L'article 101, lettre c, OJF qui exclut le recours de droit adminis- tratif contre «les mesures relatives à l'exécution des décisions» confirme aux yeux de GYGI ⁷⁰ la volonté du législateur de ne pas permettre de remettre en cause, incidemment, la validité d'un acte administratif.

64. Par ailleurs, et selon ce même auteur, il est difficilement acceptable que les décisions qui ne peuvent donner lieu à un recours de droit adminis- tratif au Tribunal fédéral, c'est-à-dire celles qui doivent faire l'objet d'un recours au Conseil fédéral ou sont prises en première instance par ce dernier, soient contrôlées par le juge pénal avec plein pouvoir d'examen. L'arrêt Spicher revient en effet à conférer au tribunal répressif cantonal un pouvoir que le législateur a volontairement refusé d'attribuer à la Chambre de droit administratif du Tribunal fédéral.

65. Cela étant, l'argument principal invoqué par le Tribunal fédéral en faveur du contrôle préjudiciel qui réside dans Je souci de ne pas accorder la protection du droit pénal à des décisions iIIégales - car cela est incompatible avec l'essence d'un Etat de droit ⁷¹ - ne saurait être négligé.

66. En dernière analyse, ce qui est important et qui milite sans doute en faveur d'un examen préjudiciel de la validité d'une décision de l'exécutif, ce n'est pas tant que Je juge répressif soit amené indirectement à enfreindre la loi, mais bien l'attente particulièrement sensible aux droits de l'individu qu'implique l'infliction d'une sanction pénale.

67. En réalité, on pourrait se demander s'il n'y a pas lieu de distinguer plus nettement, pour déterminer l'étendue du pouvoir de contrôle pré- judiciel du juge pénal, les divers types de sanctions que celui-ci est amené à prononcer.

68. Il nous semble en effet que la situation n'est pas la même lorsque d'une part une autorité est amenée à infliger une peine dont le but est de contraindre au respect d'une décision étatique (notamment art. 292 CP) et lorsque d'autre part le juge pénal applique une disposition du code pénal qui n'a pas ce but et constate que la solution d'une question préjudicielle est susceptible d'influencer directement le sort du litige.

69. Une sanction intervenant dans Je cadre du processus d'exécution d'un acte administratif ne saurait être comparée aux autres sanctions pénales.

Nonobstant les incertitudes qui résultent de l'adoption de la loi fédérale sur le droit pénal administratif qui a pour conséquence d'obscurcir cette

70 (Note 50), p. 406.

71 ATF 98 (1972) IV 108).

différence ^72, il apparaît souhaitable de séparer les mesures et les peines pouvant être infligées notamment par le juge pénal, mais faisant partie de l'arsenal des moyens de contrainte au sens large du terme dont dispose l'Etat pour garantir l'effectivité de ses injonctions, des instruments de la répression pénale proprement dire. En d'autres termes, il nous semble qu'il faut traiter à part le cas où la sanction ne fait que confirmer un acte de l'exécutif et intervient aux fins d'assurer l'accomplissement des devoirs publics tels qu'ils ont été définis dans une manifestation de volonté indivi- duelle et concrète de l'administration. En pareille situation, la répression n'est que la conséquence d'une première décision qui échappe à la compé- tence du juge pénal, ce dernier n'agissant pas de manière autonome comme il le fait normalement, mais en quelque sorte en tant que « auxiliaire » de l'exécutif.

70. Au fond, l'objection, au demeurant parfaitement fondée, faite par Gygi à l'arrêt Spicher, vise avant tout le contrôle préjudiciel qui serait sus- ceptible de s'exercer au stade de la contrainte d'exécution ^73•

71. Si l'on se penche dans cette optique sur l'arrêt Horler, on constate de même qu'en l'espèce il était question d'une amende infligée par l'autorité au recourant pour non respect des conditions d'une autorisation qui lui avait été délivrée. Cette amende a été qualifiée par le Tribunal fédéral de

« Verwaltungsstrafe »qui, a-t-il ajouté,« appartient aux mesures d'exécution usuelles du droit administratif» ^74• Si la Chambre de droit public a expres- sément souligné que l'arrêt Spicher ne saurait être invoqué pour déroger à la règle qui veut que l'on ne: peut, par un recours de droit public, remettre incidemment en cause la validité d'une décision administrative, elle a aussi tenu à préciser qu'en l'espèce la situation est différente de celle évoquée par la Cour de cassation pénale.

72. La sécurité juridique commande sans aucun doute que le particulier ne puisse pas, sauf nullité, exciper de l'invalidité d'un acte administratif au moment où l'Etat use des moyens de pression pour en forcer l'exécution, ce d'autant que celle-ci a été précédée d'une commination ⁷⁵ et que, en tout cas pour ce qui a trait à l'amende, la gravité de l'atteinte qu'il porte au droit de l'individu n'est pas comparable à celle des autres sanctions pénales. Dans cette perspective, l'on ne peut qu'approuver GYGI et la Chambre de droit public dans son arrêt Horler.

72 Cf. H. A. MÜLLER, Der Verwaltungszwang, Th. Zürich, 1975, p. 85.

73 F. ^GYGI reconnaît lui-même que la situation est différente lorsqu'il est question de sanctions infligées pour non respect des règles sur la circulation routière (note 50), p. 409.

74 ATF 100 (1974) 1 a 297.

75 A. GRISEL, (note 2), p. 334-335.