L'EXÉCUTION DES JUGEMENTS - Exécutif et judiciaire à Genève

1. LE PROBLÈME

1. Il peut se produire que l'Etat soit condamné par ses tribunaux à verser une somme d'argent à un administré ou à annuler, modifier ou prendre une décision administrative. Comme les tribunaux font eux-mêmes partie de l'Etat, en sont un organe, mais n'ont aucun pouvoir exécutif, on se trouve dans la situation où un organe étatique condamne l'Etat et impose à un autre organe de donner effet à ses décisions. Il est, cependant, évident que les tribunaux n'ont aucun moyen de coercition sur l'exécutif, en raison du principe même de la séparation des pouvoirs. Dès lors, l'exé-cution des jugements ne peut reposer que sur une base légale et sur le res-pect, par l'Etat, du principe que les jugements doivent être exécutés lors-qu'ils ont force de chose jugée.

2. Dans un Etat de droit, c'est-à-dire dans un Etat fondé sur le prin-cipe de la légalité, il est manifeste que le pouvoir exécutif a l'obligation d'exécuter les jugements même s'ils lui sont contraires. Il s'agit, cependant, de savoir si ce même Etat de droit ne peut pas, très exceptionnellement, amener l'exécutif à ne pas exécuter un jugement qui serait, par hypothèse, arbitraire ou contraire à des intérêts publics prépondérants.

Il. LES JUGEMENTS PÉNAUX

3. En principe, les jugements pénaux ne peuvent condamner l'Etat lui-même puisque celui-ci n'a pas la capacité de commettre des délits. En revanche, de tels jugements peuvent condamner des agents publics ou des magistrats notamment, le cas échéant, des conseillers d'Etat. De tels juge-ments doivent être exécutés par les soins de la police qui est aux ordres du Procureur général. On ne voit pas que des intérêts publics prépondérants puissent s'opposer à une telle exécution. En effet, le prévenu, puis l'accusé, enfin le condamné disposent de moyens de se défendre contre des décisions arbitraires. Le code de procédure pénale et la constitution, au plan du droit cantonal, le recours de droit public - en cas de violation des droits consti-tutionnels - et le pourvoi en nullité - en cas de violation du droit fédéral

(art. 269 de la loi de procédure pénale fédérale) ¹^- au plan du droit fédéral, garantissent que les jugements seront justifiés et ne seront pas entachés d'arbitraire.

4. Il peut donc être fait abstraction du problème que poserait l'inexécu-tion d'un jugement pénal. Admettre le contraire reviendrait à considérer que le pouvoir exécutif aurait la possibilité de réviser les jugements pénaux et de substituer sa propre appréciation à celle du juge dans des affaires où celui-ci est autonome. Ce serait nier le principe de la séparation des pouvoirs et violer la constitution genevoise.

III. LES JUGEMENTS ADMINISTRATIFS NON PÉCUNIAIRES CONDAMNANT L'ETAT

5. L'article 34 CPA donne pouvoir à la juridiction saisie, si elle admet le recours, de réformer la décision attaquée ou de l'annuler. Elle peut aussi renvoyer l'affaire à l'autorité pour qu'elle se prononce à nouveau.

6. L'admission d'un recours résulte, pour l'essentiel, de la constatation que la décision entreprise n'est pas conforme au droit. Si l'admission découle du fait qu'une règle écrite a été mal interprétée par l'administration ou n'a pas été appliquée du tout, qu'une règle inapplicable a été invoquée au lieu de celle qui était pertinente, que des faits pertinents ont été omis ou n'ont pas complètement été constatés ou encore que des faits ont reçu une qualification juridique erronée, aucun motif ne paraît justifier le refus d'exécuter un tel jugement.

7. La question est, en revanche, beaucoup plus délicate lorsque l'admis-sion du recours repose sur une question d'appréciation, que celle-ci découle d'une notion juridique imprécise ou qu'elle repose sur l'exercice du pouvoir discrétionnaire. En effet, dans des cas de ce genre, sous réserve de respecter les principes généraux de l'activité administrative, les opinions peuvent diverger quant à l'opportunité de retenir telle acception de la notion juri-dique imprécise ou telle concrétisation du pouvoir discrétionnaire. C'est d'ailleurs bien pourquoi le Tribunal fédéral insiste toujours sur la retenue que les tribunaux - et notamment lui-même - exercent dans l'examen de ce type de questions ²^•Il ne convient, en effet, pas que les tribunaux se substi-tuent à l'exécutif dans ces problèmes.

1 Sur le fait que le pourvoi en nullité n'est ouvert que contre la violation du droit fédéral ordinaire à l'exclusion du droit constitutionnel, voir par exemple ATF 101 (1975) IV 248 - J: avec les nuances apportées par ATF 103 (1977) IV 57 - R.

2 Sur cette question, voir notamment BI. KNAPP, l'abus de pouvoir en droit public, Zbl, 1977, p. 307-309, et l'arrêt du Tribunal fédéral Zbl 1977, p. 512-513.

L'EXÉCUTION DES JUGEMENTS 121 8. Si, cependant, un tribunal substitue, indûment, son appréciation à celle de l'exécutif et admet, en conséquence, un recours porté devant lui, voire même admet qu'il est compétent alors que la loi ne lui attribue pas compétence, on peut se demander si l'exécutif est définitivement lié par l'arrêt du tribunal qui a par définition force de chose jugée.

9. La seule solution qui permet d'éviter le choix entre l'exécution d'un jugement considéré par l'exécutif comme arbitraire ou abusif ou gravement contraire à l'ordre public et son inexécution est d'offrir à l'exécutif une voie de recours. A Genève, cette possibilité paraît exister aux niveaux inférieurs de juridiction, si l'on se réfère à l'article 2 CPA qui donne qualité pour recourir aux «parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée».

En effet, si l'on examine le CPA qui s'applique à toute procédure conten-tieuse genevoise, on doit constater que les « parties à la procédure » pro-duisent des réponses, des dupliques et des répliques (art. 10), que l'instance de recours leur fixe des délais (art. 11), qu'elles renseignent (art. 12), offrent des preuves (art. 13), comparaissent (art. 14), produisent des pièces (art. 25), reçoivent notification de décisions (art. 36). Il paraît en résulter que l'Etat, représenté par l'exécutif, doit être considéré comme une partie et qu'en conséquence, lorsqu'il y a deux degrés de juridiction administrative canto-nale, il peut recourir à la seconde, même si l'instance de recours est aussi un organe de l'Etat.

10. En revanche, s'agissant du Tribunal administratif, aucune voie de recours n'est, à l'heure actuelle, ouverte à l'exécutif ou à l'Etat ³• En effet , - selon une jurisprudence constante mais critiquable car elle date de l'époque où il n'y avait pas de Tribunal administratif indépendant et où les décisions cantonales finales étaient prises par l'organe exécutif suprême et ne tient donc compte ni de l'innovation par laquelle l'exécutif n'a plus le dernier mot ni de l'inégalité ainsi créée entre les parties aux procédures devant les tribunaux administratifs cantonaux - l'exécutif cantonal ne peut saisir le Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public ⁴^•On dit en effet que dès lors qu'il s'agit d'appliquer du droit administratif can-tonal, l'Etat n'agit pas comme un particulier mais comme une puissance

3 Bien entendu, l'exécutif - organe de l'Etat - n'a pas de qualité autonome pour agir faute de personnalité juridique ou sauf disposition légale expresse (cf. art. 103 OJF).

Aussi la doctrine de langue allemande parle-t-elle de « Behêirdenbeschwerde ».

4 Voir par exemple ATF 99 (1973) la 111 - Etat de Neuchâtel où l'Etat - en fait l'exécutif - cherchait à faire casser une décision du Tribunal cantonal.

De même, l'argument parfois exprimé par le TF ;selon lequel une corporation ou un établissement public ne peuvent recourir contre l'autorité de surveillance (par exemple ATF 72 (1946) 1 55 - Conseil exécutif du Canton de Beme; 99 (1973) lb 214 -co1111111111e de Sent) ne s'applique pas aux jugements de tribunaux administratifs qui ne sont pas des autorités de surveillance.

publique et n'a, en cette qualité, aucun droit constitutionnel au sens de l'article 84 OJF. On pourrait dire aussi que l'Etat ne peut recourir contre la décision de l'un de ses organes, mais on ferait alors fi de l'indépendance des tribunaux, indépendance qui iconfine à l'autonomie, au moins dans l'exercice de leurs fonctions.

11. Dès lors, le canton se trouve contraint de choisir, dans des cas heureusement très rares entre l'exécution du jugement ou son inexécution même si le jugement est considéré comme arbitraire, voire gravement arbitraire par l'exécutif; en revanche, il ne serait pas lié par un jugement nul.

12. Certes, le principe de la légalité et l'organisation cantonale des pouvoirs font que l'exécutif 1est tenu d'exécuter les jugements et ne peut les

« réviser » en se substituant au juge. Mais on doit se demander ce qui arri-verait si, dans un cas extrême, l'exécutif décidait de ne pas exécuter le juge-ment.

13. La situation pourrait notamment se présenter lorsque l'instance de recours annule une décision refusant l'octroi d'un acte administratif favo-rable à l'administré ou modifie les termes, charges ou conditions d'un acte accordé par l'autorité, voire renvoie la question à celle-ci pour nouvelle décision, c'est-à-dire chaque fois que l'exécution du jugement exige un acte positif de l'administration. En revanche, lorsque le Tribunal annule une décision qui a accordé un avantage à un particulier, il n'y a pas à proprement parler besoin, en général, d'une mesure d'exécution - sauf le cas où il a déjà été fait usage des avantages conférés par la décision entre-prise et celui où l'autorité est condamnée à statuer« dans le sens des motifs».

En effet, le jugement a privé la décision de tout effet et, si le recours avait suspensif, celle-ci n'a pas encore pu déployer, licitement, de conséquences puisqu'elle n'a jamais eu la force formelle de chose jugée.

14. L'exécutif, «partie» à la procédure comme on l'a vu, pourrait et devrait demander la révision du jugement dans les hypothèses où la loi le prévoit. Mais ces hypothèses sont limitées et ne permettent guère de revenir sur des questions de fond en l'absence de faits nouveaux ou de vices de procédure. Aussi le problème restera-t-il entier dans la plupart des cas.

15. Il convient tout d'abord de constater qu'en refusant d'exécuter un jugement l'exécutif commet un acte illicite susceptible d'engager sa

respon-sabilité au sens de la loi sur la responsabilité de l'Etat et des communes.

Ceci ne résout cependant en rien le problème et ne fait que le déplacer.

En effet, l'obligation de l'Etat se transforme simplement en une obligation pécuniaire, par exemple l'autorisation sollicitée mais refusée n'est pas accordée pour autant. En outre, se posera alors, à l'extrême, le problème de l'exécution de cette prestation pécuniaire en dommages-intérêts

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même. Cependant, même indirectement, une telle transformation de la nature de la requête du particulier ne pourrait permettre de revenir sur le jugement contesté. En effet, saisi d'une action en responsabilité, le juge civil devrait constater que l'illicéité invoquée résulte de l'inexécution d'un juge-ment certes définitif et exécutoire mais, par hypothèse, arbitraire. Comme nous avons admis ⁵qu'un juge, quel qu'il soit, serait lié par une décision ou un jugement même arbitraire d'une instance juridictionnelle, le juge civil ne pourrait pas constater ce caractère arbitraire à titre préjudiciel et devrait prononcer une condamnation à des dommages-intérêts.

16. On pourrait aussi envisager de faire application de l'article 312 du code pénal concernant l'abus d'autorité en ce sens que l'inexécution aurait pour « dessein de nuire à autrui ». Cependant, cet article ne serait pas aisément applicable car, d'une part, il serait difficile de démontrer que l'inexécution d'un jugement par hypothèse arbitraire ou pratiquement inexécutable remplit un tel dessein et, d'autre part, l'article 32 du code pénal pourrait, à la rigueur, intervenir à titre d'excuse.

17. On constate, dès lors, que l'exécution des jugements considérés par l'exécutif comme arbitraires, abusifs ou gravement contraires à l'intérêt public ne peut être obtenu par la voie judiciaire. Le seul moyen est le recours au législatif ou encore le recours au plan du droit fédéral et notamment à l'exécution fédérale pour violation de la règle de droit fédéral selon laquelle les jugements ont force de chose jugée et doivent être exécutés ⁶•

18. Il n'y a pas lieu de traiter ici de l'exécution des jugements rendus sur action de droit administratif au sens de l'article 11 LTA car ils devront être examinés avec les décisions de nature pécuniaire des tribunaux civils, même si la procédure et le droit applicables à ces actions sont différents. Cette assimilation ne paraît pas être abusive au plan du droit intracantonal. Si en effet, dans un arrêt Dr. Schulthess et Dr. Schnyder ⁷, le Tribunal fédéral a déclaré que les articles 80 et ss LP ne visent que les jugements civils, cette déclaration ne vaut que pour les jugements extra-cantonaux pour lesquels l'exécution forcée se fonde sur l'article 61 Cst. dont l'objet est exclusivement les «jugements civils définitifs », alors que, pour les jugements extra-cantonaux de droit administratif imposant une obligation pécuniaire, le concordat du 28 octobre 1971 sur l'entraide judiciaire pour l'exécution des prétentions de droit public s'applique ⁸^•

5 Voir chapitre I, chiffres 81 ss; il faut toutefois réserver le cas du jugement nul.

6 Voir un exemple, concernant le canton de Zurich où le TF a demandé l'aide du Conseil fédéral, dans Zbl 1977, p. 517-518, et l'avis de la Division fédérale de la justice paru dans JAA 1977/IV, n° 119, p. 144 ss.

7 ATF 71 (1945) I 24.

8 Le concordat renvoie d'ailleurs lui-même aux art. 80 ss LP

IV. LES JUGEMENTS CIVILS ET LES JUGEMENTS ADMINISTRATIFS DE NATURE PÉCUNIAIRE CONDAMNANT L'ETAT

19. Au titre des jugements civils, nous n'examinerons que les jugements tendant au versement de sommes d'argent. Si l'Etat n'exécute pas un juge-ment le condamnant à une prestation pécuniaire, on entre dans Je régime de l'exécution forcée. Celle-ci n'est toutefois possible qu'après que le juge-ment est devenu exécutoire c'est-à-dire après épuisejuge-ment - ou non usage - des instances de recours cantonales et fédérales ordinaires. A cet égard, sur le plan du droit fédéral, le recours en réforme est ouvert à l'Etat s'il agit comme un particulier. En revanche, il ne peut recourir en recours de droit public, selon la jurisprudence Etat de Neuchâtel ⁰^, lorsqu'il agit en qualité de puissance publique et notamment en ce qui concerne une créance fiscale, une indemnité d'expropriation formelle ou matérielle ou des dom-mages-intérêts pour la responsabilité. Cependant selon la jurisprudence Commune de Berne ⁹bis, une commune condamnée à verser une indemnisation

« est atteinte dans son patrimoine financier et a, partant, un intérêt digne de protection à l'abrogation ou à la modification de la décision entreprise.

Elle a donc qualité pour agir en recours de droit administratif selon l'art.

103a OJF ». La distinction ainsi faite entre Je canton et la commune ne se justifie guère. En effet, de deux choses l'une, ou bien, dans les deux cas, la collectivité publique défend son patrimoine financier, est donc atteinte comme un particulier et peut recourir en recours de droit public ou de droit administratif, ou bien, dans les deux cas, elle agit en qualité de puis-sance publique et ni l'un ni l'autre recours n'est ouvert, dès lors que l'auto-nomie n'est pas en cause.

20. Le principe applicable résulte de l'article 80 LP qui donne à celui qui bénéficie d'un jugement exécutoire la faculté de requérir du juge la main-levée de l'opposition. Un tel jugement est celui qui, rendu dans les formes légales, par un tribunal compétent, tranche définitivement une prétention relative à un paiement en argent ¹⁰^, après épuisement des instances de recours ordinaires ^{11 •}

21. On doit cependant se demander si la LP est applicable aux dettes des cantons. L'article 30 LP fournit la réponse à cette question puisque, selon

0 ATF 99 (1975) la 111.

obis ATF 103 (1977) lb 216.

10 A. FAVRE, droit des poursuites, 1974, p. 147.

11 A. FAVRE, (note 10), p. 149.

L'EXÉCUTION DES JUGEMENTS 125 ses termes, la LP ne s'applique à l'exécution forcée contre les cantons, districts ou communes que pour autant que le droit fédéral ou cantonal n'en dispose pas autrement.

· 21. La seule loi de droit fédéral en la matière est la loi réglant la pour-suite pour dettes contre les communes et autres collectivités de droit public cantonal du 4 décembre 1947. Cependant, selon l'article 1er, alinéa 2 de cette loi, elle n'est pas applicable aux cantons eux-mêmes. Selon le message du Conseil fédéral à l'appui de cette loi ¹²^,la question de rendre la loi applicable aux cantons a été évoquée lors de sa préparation mais il en a été fait abstrac-tion car « une réglementaabstrac-tion de l'exécuabstrac-tion forcée contre un canton serait politiquement indésirable »; le Conseil fédéral s'est rallié à cette solution

«dans l'idée que l'insuffisance de la réglementation actuelle n'apparaîtrait qu'en cas d'insolvabilité d'un canton et que la Confédération serait alors de toute façon obligée d'intervenir par des mesures législatives spéciales».

C'était là faire preuve d'un bel optimisme et surtout présumer que les can-tons exécuteraient toujours les jugements les condamnant à verser des sommes d'argent.

23. En outre, le droit cantonal genevois ne prévoit aucune disposition relative à une poursuite contre le canton.

24. Il en résulte dès lors que la LP est seule applicable aux poursuites contre les cantons ¹³et singulièrement contre le canton de Genève. Il y a lieu d'ajouter que la procédure ne peut avoir lieu par voie de faillite, les conditions de l'article 39 LP n'étant, de toute évidence, pas remplies par l'Etat cantonal.

25. Il semblerait donc que nanti d'un jugement exécutoire, le créancier de l'Etat puisse demander au juge la mainlevée d'une opposition éventuelle et que le juge doive ordonner, si l'Etat ne peut invoquer l'un des moyens visés à l'article 81 LP, cette mainlevée ¹⁴^•

26. Cependant, une fois l'opposition levée, la procédure est remise à

!'Office des poursuites. Cet office est composé de fonctionnaires cantonaux employés par l'Etat cantonal et soumis à l'autorité du Conseil d'Etat. En effet, l'article 4 de la loi genevoise d'application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite prévoit que les agents des offices des poursuites et de la faillite sont nommés par le Conseil d'Etat pour 4 ans et

12 FF 1939 Il 8.

13 A. FAVRE, (note 10), p. 91.

14 Il y a lieu de réserver néanmoins I.e cas où le juge de la mainlevée constatera la nul-lité du jugement dont il est demandé exécution.

sont rééligibles; en outre, s'ils peuvent être destitués par la Cour de justice civile, le Conseil d'Etat doit ratifier les décisions de celle-ci (art. 14 de la même loi). L'article 10 LP interdit cependant à un fonctionnaire ou employé de !'Office des poursuites de procéder à un acte de son office « lorsqu'il s'agit des intérêts d'une personne dont il est le représentant légal, le manda-taire ou l'employé». Dans un tel cas, il doit se récuser. Comme, à Genève, tous les agents de l'Office des poursuites sont des agents de l'Etat, ils devraient tous se récuser et la poursuite ne pourrait être exécutée. Le fait que selon l'article 35 de la loi d'organisation judiciaire genevoise et selon l'article 10 de la loi d'application de la LP la Cour de justice est l'autorité de surveillance sur !'Office dies poursuites ne modifie pas le fait que les intéressés sont des agents de l'Etat dès lors qu'ils sont nommés par le Conseil d'Etat.

27. Ce problème n'a pas échappé au Conseil fédéral lorsqu'il a établi le projet de loi réglant la poursuite pour dettes contre les communes et autres collectivités de droit public cantonal. C'est pourquoi, il envisagea que le gouvernement cantonal se voie «confier les fonctions d'office des pour-suites » ¹⁵ mais proposa finalement d'attribuer cette tâche « à l'autorité désignée par le gouvernement cantonal». C'est ainsi que l'article 4 de ladite loi de 1947 prévoit que le canton désigne l'autorité chargée d'exercer les

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