1. LE PROBLÈME
1. Le principe de la séparation des pouvoirs qui découle de l'article 130 de la constitution genevoise a notamment pour but de garantir l'indépen-dance des tribunaux face aussi bien à l'exécutif qu'au législatif. Cette indé-pendance vise l'exercice de la fonction juridictionnelle par les divers organes du pouvoir judiciaire énumérés à l'article 1 de la loi sur l'organisation judiciaire (LOJ). En d'autres termes, elle tend à assurer l'autonomie du juge dans l'application qu'il fait de la loi par rapport aux autres autorités de l'Etat afin qu'il puisse user librement des compétences qui lui sont dévolues.
Tout contrôle par le Conseil d'Etat ou le Grand Conseil portant sur le contenu des jugements des tribunaux, c'est-à-dire sur la justice que ceux-ci rendent, est rigoureusement exclu ..
2. S'ils peuvent, comme nous venons de le voir, se réclamer de la sépa-ration des pouvoirs qui leur garantit l'indépendance dans l'accomplissement de leurs attributions, les magistrats judiciaires n'en bénéficient pas moins de conditions de travail particulières; ils sont notamment soumis à une disci-pline que leur impose l'obligation qu'ils ont, en tant qu'agents publics, d'assurer correctement et dignement le fonctionnement du service public que constitue la justice. Ce devoir de discipline résulte notamment du serment que les magistrats prêtent avant d'entrer en fonction (art. 73 LOJ).
Ainsi, s'il incombe aux autorités de recours de connaître de l'application de la loi, il appartient à un organe de surveillance désigné par le droit canto-nal de contrôler l'administration des tribunaux, le respect des conditions de travail et le respect de la discipline précitée.
3. C'est à l'examen de ces questions que le présent chapitre sera consacré.
Il. LES CONDITIONS DE TRAVAIL DES MAGISTRATS
A. La notion de magistrat
4. Le magistrat, en droit genevois, est la personne qui fait partie du Pouvoir judiciaire ou qui est membre du Conseil d'Etat. Si, en effet, la
Constitution genevoise ne qualifie pas les Conseillers d'Etat de magistrats, en revanche, elle indique très clairement à son article 132 que les juges sont des «magistrats du Pouvoir judiciaire». Cette expression implique qu'il existe en droit genevois d'autres magistrats que ceux du Pouvoir judiciaire.
Il ne peut s'agir que des magistrats du Pouvoir exécutif.
5. La Constitution genevoise connaît aussi, à ses articles 119 et 120, la notion de fonctionnaire et d'employé qui sont nommés par le Conseil d'Etat.
6. Pour répondre à la question de savoir quelles sont les « conditions de travail» des magistrats, il est essentiel de savoir si ceux-ci doivent ou peu-vent, à cette fin, être assimilés à des fonctionnaires ou des employés. En revanche, la question pourrait recevoir une réponse différente,s'il convenait de la traiter dans d'autres domaines du droit, par exemple dans le domaine de la responsabilité 1•
7. La doctrine, contrairement à la jurisprudence 2, a eu l'occasion de se pencher sur la distinction entre magistrat et fonctionnaire.
a) FLEINER/GIACOMETTI 3 considèrent que sont des organes (de la Confédé-ration) au sens étroit, toutes les personnes qui, en vertu du droit fédéral, à part l'ensemble des citoyens, exercent des fonctions étatiques fédérales;
elles sont, contrairement aux citoyens, devenues des organes fédéraux par élection ou nomination et non. pas simplement de par la loi. Ils ajoutent 4 qu'au plan fédéral, les autorités se distinguent des autres fonctions administratives e:n ce que les premières sont collégiales contrai-rement aux secondes. En outre, « les membres des autorités se distinguent des détenteurs d'autres fonctions par le fait qu'ils sont soumis à des règles juridiques particulières. Ils ne sont, pour l'essentiel, pas visés par les règles applicables aux fonctionnaires fédéraux». Enfin, ces auteurs relèvent 6: « La notion de fonctionnaire est liée à celle de fonctions au sens subjectif qui désigne les affaires étatiques qui doivent être réglées par une seule personne. Est fonctionnaire au sens large toute personne qui traite des affaires étatiques, accomplit un service pour l'Etat. De ce point de vue ... les membres du Conseil fédéral et du Tribunal fédéral sont tout autant des fonctionnaires que les chefs de division ... ». Toutefois,
1 Voir chapitre Ill, chiffres 12 à 14.
2 Celle-ci paraît ne pas faire la distinction avec toute la netteté voulue dès lors que, par exemple, dans l'arrêt B (ATF 49 (1923) 1 223) traitant d'un magistrat genevois, le Tribunal fédéral s'est référé aux règles applicables aux fonctionnaires.
3 FLEINER/GIACOMETII, Bundesstaatsrecht, 1949, p. 457.
4 (Note 3), p. 459.
6 (Note 3), p. 647.
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cette notion large n'est pas admise en droit fédéral, lorsque celui-ci se réfère aux fonctionnaires. C'est ainsi que ne sont pas considérés comme fonctionnaires les membres des organes directement créés par la Constitution.
b) WALTER BURCKHARDT 6 souligne que, par organe de l'Etat, il faut entendre aussi bien la personne qui peut prendre les décisions que l'institution en vertu de la participation à laquelle elle a ses pouvoirs.
c) HANS Hu BER 7 souligne: «La fonction judiciaire s'abaisse contrairement à sa propre essence, aujourd'hui à n'être qu'un simple métier ... et, ce qui est encore plus important, elle se rapproche, de façon cachée, de plus en plus du métier de fonctionnaire de l'administration».
d) E. FoRSTHOFF 8 rappelle que pour un exercice régulier des fonctions étatiques, il faut des institutions à qui une partie de ces fonctions sont déléguées et des personnes physiques qui exercent ces fonctions dans le cadre de ces institutions. Ces personnes sont alors dénommées « auto-rités».
e) A. GRISEL 9 relève, suivant en cela le Tribunal fédéral, qu'au sens de l'article 61 du Code des obliga1tions, est fonctionnaire toute personne qui remplit une fonction étatique conformément au droit public, y compris, le cas échéant, les députés.
8. On constate donc que la doctrine considère que, d'un point de vue général, les affaires de l'Etat sont toujours traitées par des fonctionnaires au sens de personnes agissant au nom et pour le compte de l'Etat. Mais il y a lieu pour elle de distinguer entre les fonctionnaires au sens étroit et les membres des autorités, sans d'ailleurs qu'elle fournisse des critères certains et sûrs à cet égard.
9. On peut considérer que sont des agents de l'Etat, les personnes qui exercent une tâche publique, au nom et pour le compte de l'Etat, et sont soumises à un rapport de droit public particulier dans l'exercice de cette fonction. Ce rapport de droit public spécial se caractérise pour l'essentiel par Je fait que ces personnes sont élues, nommées ou engagées selon des règles de droit particulières, sont soumises à une surveillance et ne jouissent des libertés individuelles que dans la mesure compatible avec l'exercice de leurs fonctions.
6 Walter BURCKHARDT, Einführung in die Rechtswissenschaft, 1948, p. 149.
7 Hans HuBER, Der Standort des Richters in der rnodernen Gesellschaft, in Rechts-theorie, Verfassungsrecht, Volkerrecht, 1971, p. 456/7.
8 E. FoRSTHOFF, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 9° édition, 1966, p. 411.
9 A. GRISEL, Droit administratif suisse, 1970, p. 440, ·P· 149.
10. Si l'on veut, ensuite, distinguer parmi les agents publics, entre les agents publics ordinaires (y compris ceux qui sont soumis à un régime contractuel) et les magistrats, il faut souligner que les premiers exercent des tâches exclusivement administratives alors que les seconds ont des fonctions législatives, gouvernementales ou judiciaires. En outre, les agents publics ordinaires ont un employeur: l'Etat, alors que les magistrats n'ont pas d'employeur mais sont membres d'un organe de l'Etat créé directement par la Constitution. Cette distinction entraîne que les premiers sont soumis à un régime hiérarchique et par conséquent à des instructions de l'agent public supérieur, alors que les seconds, en vertu aussi du principe de la séparation des pouvoirs, sont indépendants et exercent leurs fonctions sans recevoir d'instructions, dans le seul respect de la loi. En revanche, dans la mesure où l'autorité est, elle-même, organisée de façon hiérarchique, les membres de l'autorité doivent être soumis à un régime disciplinaire au sein de celle-ci. Ce régime ne peut cependant pas porter sur la substance de l'acti-vité déployée par chacun des membres de l'autorité mais seulement sur leur comportement.
11. On aboutit ainsi à la conclusion que le magistrat est un agent public qui exerce une tâche publique de nature autre qu'administrative, au nom et pour le compte de l'Etat, qui est sujet à un rapport de droit public particulier dans l'exercice de ses fonctions, qui n'est pas soumis à des instructions quant à la manière dont il doit appliquer la loi mais qui peut être l'objet d'un régime disciplinaire dans le cadre de son comportement et qui, enfin, est membre d'un organe créé directement par la Constitution.
12. On remarquera que cette conclusion ne permet pas encore de se prononcer sur la question de savoir si le magistrat est soumis à des devoirs particuliers ni quelles sont ses «conditions de travail». Elle indique sim-plement qu'il y a une différence de nature entre le travail d'un magistrat et celui d'un autre agent public ordinaire.
B. Le droit positif genevois
13. Il est nécessaire d'examiner maintenant quelles sont les différences et les similitudes que le droit genevois connaît entre les fonctionnaires et les magistrats judiciaires.
a) La désignation.
14. La différence fondamentale entre un fonctionnaire genevois et un magistrat de l'ordre judiciaire est que le premier est nommé alors que le second est élu.
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15. En effet, la Constitution genevoise prévoit, à son article 120, que le Conseil d'Etat nomme les fonctionnaires et employés sous réserve de la Constitution et de la loi (par exemple art. 159, al. 4 de la Constitution en ce qui concerne le personnel des S.I.). Ce pouvoir de nomination se justifie par le fait que les fonctionnaires et employés sont chargés de l'essentiel des charges administratives au sein de l'administration sous la direction du Conseil d'Etat (art. 118, 119 et 122 de la Constitution genevoise). En consé-quence, le Conseil d'Etat doit pouvoir choisir ses collaborateurs. Il n'est cependant pas l'employeur de ceux-ci mais il est l'organe de cet employeur qui est l'Etat.
16. En revanche, à l'exception des juges prud'hommes, les magistrats sont, selon l'article 132 de la Constitution genevoise, élus par le Conseil général tous les 6 ans. Ce mode de procéder se justifie par le souci de sauve-garder l'indépendance des juges, de leur donner une « légitimité populaire»
et de marquer le fait qu'ils n'ont pas d'employeur.
17. Une telle différence dans le mode de désignation n'a cependant aucun effet nécessaire et inéluctable sur les « conditions de travail » des intéressés, dans la mesure du moins où ces conditions ne supposent pas la présence d'un employeur. En outre, bien que cela ne soit pas le cas en droit genevois, le mode de désignation de certains fonctionnaires, soumis à un pouvoir hiérarchique d'un employeur, pourrait aussi bien être totalement ou partiellement l'élection (par exemple certains fonctionnaires de l'instruc-tion publique dans les cantons alémaniques) sans que le régime de travail qui leur est applicable soit différent de celui régissant les fonctionnaires nommés.
b) Les autres conditions de travail proprement dites.
18. En ce qui concerne les fonctionnaires et employés de l'Etat de Genève, de ses corporations et établissements, les conditions de travail ne sont pas unifiées. En effet, si les fonctionnaires et autres agents de l'admi-nistration centrale sont soumis au règlement fixant le statut des membres du personnel de l'administration cantonale (RSP), les agents de l'instruction publique, ceux des établissements de l'assistance publique, par exemple, sont soumis à des régimes particuliers différents.
19. Quant aux magistrats de l'ordre judiciaire, leurs «conditions de travail» sont l'objet d'une réglementation à la fois partielle et dispersée dans plusieurs lois. Elle ne porte, comme on peut s'y attendre, que sur quelques points essentiels dont la réglementation est commandée par l'inté-rêt public au bon fonctionnement de la justice.
20. L'article 60 D LOJ traite de l'âge de la retraite fixé à 65 ans sous réserve du régime transitoire mis en place par la loi du 23 juin 1977.
21. L'article 72 LOJ prévoit une règle particulière concernant les absences hors du canton. Une telle absence est soumise à permission. Deux instances sont prévues pour délivrer de telles permissions:
a) Le Président du tribunal auquel le juge ou le suppléant appartient ou le Procureur général pour ses substituts, lorsque la durée de l'absence est supérieure à 8 jours mais inférieure à 1 mois.
b) Le Conseil d'Etat, pour les mêmes personnes, si l'absence est supérieure à 1 mois et, pour le Procureur général, les juges d'instruction, les Pré-sidents des tribunaux et les juges de paix, si l'absence excède 8 jours 10• 22. On constate donc une très importante dérogation à la liberté per-sonnelle des magistrats. En ieffet, sauf pour des absences très brèves, les magistrats ne peuvent librement quitter le canton de Genève. En outre, plus l'absence est longue, plus l'instance chargée de décider est élevée.
23. L'article 72 LOJ ne fait aucune distinction entre les juges et les suppléants. Le régime de la permission d'absence s'applique donc aux juges à plein temps comme aux juges qui n'exercent leurs fonctions qu'à temps partiel.
24. Ceci s'explique par le fait que le régime des permissions mis en place a un but bien précis. Il s'agit de faire en sorte que les autorités judiciaires soient à même de fonctionner en tout temps. Le moyen d'assurer que cette fin d'intérêt public est atteinte est d'éviter que tous les membres d'une instance s'absentent simultanément de telle sorte que celle-ci soit dans l'incapacité de se réunir. Il faut donc que les absences soient organisées par une instance responsable.
25. L'article 72 LOJ met en place un système de permission. Ceci signifie que contrairement à une autorisation qui, si elle n'est pas discrétionnaire, doit être accordée dès que les conditions légales sont remplies, les magis-trats n'ont aucun droit à s'absenter et ne peuvent décider unilatéralement du moment et de la durée de leur absence.
26. Cette constatation implique que le législateur a considéré qu'en règle générale, les magistrats doivent non seulement résider à Genève
10 Le second alinéa de l'article 72 LOJ contient une errem d'impression dans la mesure où il paraît se référer deux fois aux juges d'instructions. En effet, dans la seconde mention de ces juges, il faut lire: «Les substituts du procureur général et des juges d'instruction» et non «les substituts du procureur général et les juges d'instruction» car le cas visé est celui - tombé en désuétude - des substituts des juges d'instruction (comp. art. 101 lettre a) LOJ).
TRAVAIL DES MAGISTRATS ET SURVEILLANCE DES TRIBUNAUX 107 mais encore doivent y demeurer en tout temps. Ceci signifie aussi que les magistrats sont tenus d'exercer leurs fonctions en permanence ou, du moins, être toujours disponibles à cette fin.
27. On remarquera que ce régime se distingue nettement de celui du fonctionnaire. En effet, pour ceux-ci, le RSP ne prévoit aucune obligation d'obtenir une permission d'absence du canton. Au contraire, les agents soumis au RSP ont un véritable droit à des vacances (art. 23) qui peuvent être prises en n'importe quel lieu. Cependant, ce droit ne peut pas non plus être exercé unilatéralement puisqu'il est soumis à autorisation et ne peut s'exercer que dans le cadre de plans de vacances établis pour tenir compte des besoins du service (art. 25). Les régimes sont donc totalement différents:
les agents soumis au RSP ont un droit soumis à des restrictions, les magis-trats n'ont aucun droit mais peuvent obtenir des permissions qui ne sau-raient être refusées par le Conseil d'Etat de façon arbitraire, mais unique-ment dans l'intérêt du bon fonctionneunique-ment des tribunaux.
28. La sanction de l'absence sans permission est la privation de traite-ment et, après 3 mois d'absence, la destitution et le remplacetraite-ment (art. 72 LOJ). Il s'agit-là de véritables sanctions disciplinaires et non de la simple contrepartie de l'inexécution d'une obligation. En effet, ce qui est sanctionné, ce n'est pas l'absence en soi, mais bien l'absence sans permission, c'est-à-dire la violation d'un devoir particulier énoncé dans l'intérêt public.
29. Il est, sans doute, possible de déduire de cette obligation particu-lière que le magistrat a un devoir d'être disponible pour exercer ses fonctions qui va au delà de celui imposé aux agents publics ordinaires. Un tel devoir s'impose en raison du fait que les magistrats sont moins nombreux que les agents publics ordinaires, sont donc moins aisément remplaçables, ont été élus par le peuple et ne peuvent être destitués ou privés de leurs fonctions que dans des cas très limités.
30. En effet, la très grande stabilité accordée aux juges, une fois élus, entraîne, nécessairement, en contrepartie, des devoirs tout particuliers envers l'Etat et notamment le devoir d'exercer la charge qui leur a été confiée.
31. Cette situation particulière explique, avec le principe de la séparation des pouvoirs, que les juges soient soumis à un régime de surveillance parti-culier, sur lequel nous reviendrons.
32. Enfin, les magistrats, contrairement aux agents publics ordinaires, prêtent un serment (art. 73 LOJ) qui comporte notamment l'engagement «de remplir mon office avec toute l'assiduité, la diligence et l'attention que mes
forces peuvent comporter». Un tel engagement montre, à l'évidence, que sous réserve de ses capacités et: de sa santé, le magistrat se doit aux fonctions qui lui ont été confiées. Pas plus que l'agent public ordinaire, il ne peut ni ne doit faire passer ses intérêts personnels avant ceux de sa charge. Ceci va, probablement, sans dire, s'agissant des agents publics en général, mais il est apparu au législateur indispensable de le rappeler expressément et solen-nellement pour les magistrats judiciaires. L'obligation de prêter serment est enfin, elle-même, le résultat du fait qu'aucune autre méthode n'existe pour définir les obligations générales personnelles des magistrats, c'est-à-dire des membres des organes de l'Etat.
33. Rappelons simplement qu'en outre, les magistrats bénéficient de traitements, de pensions de retraite, selon la loi concernant le traitement et la retraite des magistrats du Pouvoir judiciaire (E/4/3) s'ils sont juges à plein temps et d'indemnités :s'ils ne sont que des suppléants, c'est-à-dire des juges à temps partiel. En outre, le magistrat du Pouvoir judiciaire bénéficie, comme les agents ordinaires, de diverses prestations. Ces presta-tions sont, elles aussi, commandées par l'intérêt public au bon fonctionne-ment du service.
c) La durée des activités.
34. Aux termes de la législation en vigueur, les magistrats cessent d'exercer leurs tâches pour ks motifs limités suivants: la non-réélection, l'incapacité physique, l'indignité d'exercer la charge, l'inéligibilité survenue postérieurement à la nomination et la mise à la retraite à 65 ans (art 6 de la loi instituant un conseil supériceur de la magistrature - LCM et art. 60 LOJ).
35. Les agents publics ordinaires cessent d'exercer leurs fonctions pour des motifs disciplinaires, pour mise à la retraite à 65 ans, pour suppression d'emploi, pour invalidité, pour justes motifs et par démission ainsi que, pour les agents autres que les fonctilonnaires, pour non-renouvellement d'engage-ment ou par un licencied'engage-ment ordinaire sans motivation.
36. On constate donc que, pour assurer l'indépendance des juges, les motifs de fin de leurs charges sont très étroitement déterminés. Le statut qui leur est accordé est plus privilégié que celui fait aux agents publics ordi-naires dont les activités sont limitées dans le temps. Il est aussi plus favo-rable que celui des agents ordinaires permanents.
37. Une telle stabilité doit, nécessairement, avoir une contrepartie.
37. Une telle stabilité doit, nécessairement, avoir une contrepartie.