LA RESPONSABILITÉ PÉNALE - Exécutif et judiciaire à Genève

J. LE PROBLÈME

1. Il peut se produire que les agents de l'administration cantonale ou les conseillers d'Etat fassent l'objet d'une procédure pénale. On doit alors se demander si, dans une telle hypothèse, les intéressés bénéficient d'un régime particulier ou s'ils sont soumis au droit commun. On doit, en outre, s'inter-roger sur le point de savoir s'il y a lieu de distinguer selon que l'acte à l'origine de la poursuite est un acte de fonction ou est un acte de la vie privée. Enfin, il s'agit d'examiner la relation entre la procédure pénale et la procédure disciplinaire.

2. Ces questions se justifient si l'on examine le droit fédéral et l'ancien droit cantonal en la matière.

II. LE DROIT FÉDÉRAL

3. On sait que, selon l'article 4 de la loi sur les garanties politiques et de police en faveur de la Confédération, du 26 mars 1934, les conseillers fédéraux ne peuvent être recherchés ou poursuivis pour un crime ou un délit sans rapport avec l'exercice de leurs fonctions - hormis le cas du flagrant délit lorsqu'il s'agit d'un crime ou lorsqu'il y a risque de fuite -pendant la durée de leurs fonctions, s'ils n'y ont pas donné leur consentement écrit ou si la poursuite n'est pas autorisée par le Conseil fédéral. Ces dispo-sitions s'expliquent notamment par le fait qu'il est nécessaire de soustraire les conseillers fédéraux aux initiatives parfois intempestives des juridictions cantonales.

4. En outre, aux termes de l'article 14 de la loi fédérale sur la respon-sabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonction-naires (ci-après LR) du 14 mars 1958, les conseillers fédéraux ne peuvent faire l'objet d'une poursuite pénale« en raison d'infractions en rapport avec leur activité ou leur situation officielle » que si les Chambres fédérales l'autorisent.

5. Quant aux fonctionnaires fédéraux - par quoi il faut entendre tous les agents de la Confédération - si l'article 13 LR les soumet au droit com-mun pour les délits et crimt!S commis dans l'exercice de leurs fonctions, l'article 15 LR précise qu'une autorisation du Département fédéral de justice et police est nécessaire « pour ouvrir une poursuite pénale contre les fonc-tionnaires en raison d'infractions en rapport avec leur activité ou leur situation officielles, exception. faite des infractions en matière de circulation routière». Cependant, afin que les fonctionnaires ne soient pas «privilégiés en fait par rapport aux particuliers qui commettent un acte punissable » 1, l'autorisation ne sera refusée que dans les cas de peu de gravité. En outre, selon l'article 105 de la loi de procédure pénale fédérale, l'autorisation doit être accordée par le Conseil fédéral lui-même lorsque le délit est de nature politique.

6. Ainsi que le Tribunal fédéral l'a rappelé dans un arrêt Hug ²^, cette procédure préalable a pour but de protéger les intéressés contre des dénon-ciations pénales injustifiées et de permettre à l'autorité de s'assurer que les faits invoqués ne sont pas sans pertinence ou aisément vidés de toute sub-stance dès la procédure préalable.

7. Bien entendu, ces règles de droit fédéral ³ n'ont aucune influence directe sur le droit cantonal, dès lors que celui-ci est autonome sur les questions d'organisation des autorités cantonales, telles celles soulevées par la relation entre les autorités et agents de l'Etat et la loi pénale.

III. LE DROIT GENEVOIS

8. Une disposition du droit fédéral est cependant pertinente en la matière.

Il s'agit de l'article 366 CP qui, d'une part, réserve les deux lois dont nous venons succintement de parler et, d'autre part, autorise les cantons notam-ment à subordonner «la poursuite pénale à l'autorisation d'une autorité non judiciaire... en ce qui concerne les crimes ou les délits commis dans l'exercice de leurs fonctions par les membres des autorités supérieures, exécutives ou judiciaires».

9. Il résulte de cette règle que le droit pénal fédéral est applicable à tous les agents cantonaux. En effet, le droit pénal fait partie du droit fédéral. Il prime donc le droit cantonal régissant le même objet. Certes, on pourrait

1 Message du Conseil fédéral, FF. 1956 I 1428.

2 ATF 93 (1967) 1 85 - Voir aussi ATF 93 (1967) l 78 - Eggenberger.

3 Sur l'ensemble des règles de droit fédéral, voir A. GRISEL, Droit administratif suisse, 1970, p. 274.

LA RESPONSABILITÉ PÉNALE 93 considérer que la question de l'autorisation préalable à une poursuite pénale relève, en réalité, du droit de la procédure et du droit de l'organisation administrative cantonale et qu'·en conséquence, les cantons devraient demeurer libres en la matière ainsi qu'on l'a vu en matière de secret de fonction, à condition que ce droit: cantonal ne paralyse pas le droit fédéral ni n'en contredise l'esprit. En outre, les motifs qui dictent la solution du droit fédéral en matière de responsabilité pénale des membres des autorités et des agents de la Confédération sont aussi valables en ce qui concerne les autorités cantonales et les agents publics cantonaux.

10. Cependant, le législateur fédéral a tenu à trancher lui-même cette question. Il est vain, puisque le Tribunal fédéral est lié selon l'article 113, alinéa 3, de la constitution fédérale, par les lois fédérales, de se demander si Je législateur fédéral pouvait ou non agir de la sorte. Il suffit de constater qu'il l'a fait dans un article qui suit immédiatement celui qui précisément réserve les questions de procédure aux cantons.

11. Il en résulte donc que le droit cantonal ne peut prévoir une pro-cédure d'autorisation préalable à une poursuite pénale que pour les mem-bres des autorités supérieures, exécutives ou judiciaires. Pour les autres agents de l'Etat, une telle procédure est exclue par l'article 366 du code pénal interprété a contrario.

A. Les agents publics

12. Telle est bien d'ailleurs la situation en droit genevois puisque le RSP ne prévoit aucune procédure en autorisation en la matière. Au contraire, l'article 12 RSP réserve expressément l'application des articles 312 à 322 CP aux membres du personnel qui enfreignent leurs devoirs de service, en plus du régime disciplinaire prévu par ce règlement. Les articles 55, 59 et 90 RSP confirment l'absence de dispositions particulières.

13. Cette situation ne va, cependant, pas sans créer un conflit avec le devoir de respecter le secret de fonction en l'absence de levée de celui-ci.

On a vu, en effet, que l'article 22 RSP doit être entendu comme visant toute comparution en justice, y compris •en qualité d'accusé. Il pourrait en résulter qu'un membre du personnel de l'Etat pourrait être poursuivi devant un juge pénal sans avoir la possibilité de s'expliquer sur les faits retenus contre lui, en raison du secret de fonction.

14. Un tel conflit ne peut recevoir que l'une de deux solutions. Ou bien l'on admet que dès qu'il y a poursuite pénale, il n'y a plus de secret de fonction à la charge du prévenu, comme cela est le cas pour les personnes

bénéficiant du secret professionnel de l'arrêt 321 CP, sous réserve du prin-cipe de la proportionnalité quant à la suppression du secret ⁴^; ou bien l'on affirme que, même dans ce cas, le secret subsiste et peut paralyser la défense du prévenu s'il n'est pas levé. Ainsi, de privilégié que serait l'agent public dans un système d'autorisation préalable, il deviendrait en quelque sorte un déshérité.

15. Il a déjà été exposé que, dans une décision du 1er mars 1968 ⁵, le Conseil d'Etat du canton de Genève avait refusé de délier du secret de fonction un agent du service de protection de la jeunesse qui faisait l'objet de deux plaintes pénales et que le Tribunal fédéral avait rejeté un recours contre cette décision en date du 12 mars 1969. C'est dire que la première des deux solutions envisagées plus haut n'est pas retenue par la pratique.

16. Reste dès lors la seconde solution: un agent public poursuivi doit demander la levée de son secret de fonction à l'autorité compétente. Cette levée devra être accordée selon les règles qui ont déjà été dégagées à ce sujet.

Cependant, il convient de souligner que, même si les fonctionnaires, de par leur état, peuvent subir des restrictions particulières à leurs droits fonda-mentaux, plus sévères que celles applicables à l'ensemble des citoyens ⁶^, ils ne peuvent être privés du droit de se défendre en justice et surtout en justice pénale. C'est pourquoi, la levée du secret devra être la règle dans des cas de ce genre. Cependant, afin que la poursuite pénale ne devienne pas un moyen commode de surprendre des secrets d'Etat ou d'entraver gravement le bon fonctionnement de l'administration, il convient de préciser quelque peu ce principe.

17. Le secret ne sera levé que s'il est crucial pour la solution de la pour-suite. Il ne le sera pas s'il n'a qu'une importance secondaire. Il sera levé si l'intérêt à son maintien est peu important, il ne Je sera pas s'il est essentiel.

On pèsera donc l'intérêt à une poursuite pénale envers l'intérêt au secret et l'intérêt de l'agent à pouvoir se défendre complètement envers celui de l'Etat à conserver des secrets essentiels. On fera' donc application du prin:

cipe de proportionnalité. D'ailleurs, l'article 46 du nouveau code de procé-dure pénale va bien dans ce sens. Néanmoins, il sera rare que le fonction-naire ait à souffrir du maintien du secret. En effet, il convient de ne pas oublier ici l'existence de l'article 32 du code pénal qui prévoit que «ne constitue pas une infraction l'acte ordonné par la loi ou par un devoir de fonction». Certes, cet article ne vise que les actes licites accomplis par les

4 Voir ATF 102 (1976) la 520, 522 ss - X,

5 D. HAENNI, la jurisprudence administrative du Conseil d'Etat du Canton de Genève.

6 Par exemple ATF 101 (1975) la 181 - Froidevaux; A. GRISEL, (note 3), p. 247 ss; IMBODEN/RHrNow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 1976, n° 148/B/11/a.

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fonctionnaires et non les actes illicites ⁷• Mais, on peut présumer que les agents publics n'auront à exécuter que des actes licites. En effet, si l'ordre reçu était illicite, l'agent devrait attirer l'attention de son supérieur sur une illicéité manifeste et pourrait refuser l'ordre reçu ⁸• De plus, si l'agent ne se rend pas compte de l'illicéité de l'acte car elle n'est pas aisément reconnais-sable, il ne commet aucune faute et, partant, ne commet pas un acte sanc-tionné par le code pénal. Il en résulte, dès lors, que si l'agent a agi dans l'exercice de ses fonctions et n'a pas eu l'intention de commettre un délit ou, plus généralement, n'a commis aucune faute au sens du droit pénal en ne reconnaissant pas le caractère illicite de son acte, il n'est pas susceptible d'une poursuite pénale, quel que soit par ailleurs son devoir de secret. Il lui suffira donc d'invoquer l'ordre reçu (après y avoir été autorisé sans nécessairement révéler le contenu de cet ordre) - de l'autorité ou de la loi - et le carac-tère apparemment licite de cet actce pour échapper à toute sanction.

On notera, en outre, que le rdus de témoigner en justice en l'absence d'une levée du secret de fonction est un cas typique d'acte licite de l'agent public échappant à toute sanction pénale.

B. Les conseillers d'Etat

18. Comme on l'a vu, l'article 366 CP autorise les cantons à prévoir une procédure d'autorisation préalable à la poursuite pénale des membres des autorités supérieures, exécutives ou judiciaires. Ainsi, une procédure de ce type pourrait être prévue pour les membres du Conseil d'Etat qui, à Genève, est l'autorité exécutive supérieure, selon l'article 101 de la constitution genevoise.

19. De fait, la loi sur la responsabilité du Conseil d'Etat du 7 novembre 1849

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prévoyait pour certains actes accomplis dans l'exercice des fonctions une procédure en autorisation devant le Grand Conseil. Cette loi a cependant été abrogée le 12 septembre 1931 «considérant que, dans l'intérêt d'une bonne et impartiale administration de la justice, il importe de déférer

exclu-7 L'illicéité de l'acte peut résulter du fait qu'il n'est pas prévu par une loi au sens matériel, que l'agent a manifestement mal interprété les règles applicables ou les ordres reçus ou que l'agent a excédé ses pouvoirs ou en a abusé. (cf. ATF 100 (1974) lb 16 -Ligue marxiste révolutio1111aire).

8 A. ÜRISEL, (note 3) p. 247. IMBODEN/RHINOW, (note 6) n° 148/B/Il/b, affirment que le fonctionnaire est toujours lié par les instructions reçues et ne peut en contrôler la légalité; ils s'appuient sur l'arrêt Ligue marxiste révo/11tio1111aire (ATF 100 (1974) lb 17) qui lui, réserve, le cas de l'illégalité évidente.

9 Recueil des lois genevoises 1849, p. 535 ss. Sur cette loi voir G. WERNER, le contrôle judiciaire à Genève, 1917, p. 68 ss.

sivement aux autorités judiciaires ordinaires l'instruction aussi bien que le jugement des infractions visées par la loi» ¹⁰^•

20. Depuis lors, aucun texte ne régit spécifiquement la responsabilité pénale des conseillers d'Etat. En effet, si l'article 129 de la constitution genevoise prévoit que le Conseil d'Etat est responsable de ses actes, il renvoie pour le surplus à la loi. La loi ainsi visée est la loi du 23 mai 1900 sur la responsabilité civile de l'Etat et des communes. Ce texte ne prévoit aucune disposition particulière en matière pénale.

21. Dès lors, les conseillers d'Etat sont soumis au droit commun.

22. Néanmoins, les conseillers d'Etat sont, on l'a vu, soumis au secret de fonction s'agissant d'actes accomplis dans l'exercice de leurs fonctions.

Pour eux, la question de la relation entre ce secret et leur droit de défense se pose donc dans des terme:s analogues à ceux que nous avons examinés pour les agents publics. En particulier, le principe de la proportionnalité devra être respecté quant au maintien du secret. Quant à l'article 32 CP, s'il est exact que les conseillers d'Etat ne reçoivent d'ordre d'aucun supérieur hiérarchique et s'il semble dès lors que cet article ne serait pas applicable dans la mesure où il exempte de toute poursuite l'acte « ordonné par un devoir de fonction», il n'en demeure pas moins que l'article 32 CP reste pertinent. En effet, tout d'abord, les actes peuvent être ordonnés par la loi aux conseillers d'Etat. En outre, si le conseiller d'Etat détermine lui-même son «devoir de fonction», il n'en reste pas moins que ce devoir de fonction n'est pas défini discrétionnairement par le conseiller d'Etat ou le Conseil d'Etat mais résulte des devoirs généraux du conseiller d'Etat tels qu'ils sont définis par la constitution notamment à ses articles 116 (exécution des lois), 125 (exécution des règlements de police), 126 (maintien de l'ordre et de la sûreté) et qu'ainsi les actes relevant de ces devoirs sont, en quelque sorte,

« ordonnés par la loi». Certes, les actes des conseillers d'Etat ne sont exempts de poursuite pénale que s'ils sont licites. Par là, il faut entendre des actes qu'impose directement la loi, alors qu'ils seraient illicites en l'absence de règles légales expresses; des actes qui ne constituent pas une interpré-tation manifestement erronée de la loi; des actes qui ne constituent pas un abus ou un excès de pouvoir ou, plus exactement, d'autorité au sens de l'article 321 CP. De plus, il est évident qu'un acte qui serait contraire au droit administratif, par exemple parce qu'il ne respecterait pas le principe de la proportionnalité ou qu'il constituerait un exercice erroné du pouvoir d'appréciation, ne serait pas nécessairement punissable pénalement. Il faudrait, en effet, en outre, que l'acte soit contraire au code pénal suisse -ou à la loi pénale genevoise - et que le conseiller d'Etat ait commis une

10 Recueil des lois genevoises 1931, p. 324.

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faute au sens du droit pénal pour qu'il puisse être poursuivi. Dès lors, on peut conclure que l'illégalité d'un acte ne suffit pas à entraîner une respon-sabilité pénale d'un conseiller d'Etat. Il faut que l'illégalité soit qualifiée et corresponde à l'un des cas visé par le code pénal.

23. En particulier, s'agissant d'une espèce où un subordonné invoquerait l'ordre reçu dont l'illicéité ne lui est pas apparue, le conseiller d'Etat ne pourrait être poursuivi à son tour que s'il connaissait ou devait connaître lui-même non seulement l'illégalité de l'ordre donné par lui au sens du droit administratif mais encore son illicéité au sens du droit pénal.

24. Il en résulte que dans les cas où les conseillers d'Etat pourraient être poursuivis pour des actes pénalement illicites commis dans l'exercice de leurs fonctions seront très rares. Bien entendu, s'ils devaient être néan-moins poursuivis, ils ne pourraient invoquer des faits couverts par le secret de fonction que s'ils y étaient autorisés par le Conseil d'Etat, un refus devant être motivé.

25. S'agissant d'actes des conseillers d'Etat sans rapport avec l'exercice de leurs fonctions, les règles du droit commun s'appliquent, naturellement.

IV. ^RESPONSABILITÉ PÉNALE ET RESPONSABILITÉ DISCIPLINAIRE

26. Nous avons affaire à un cas typique de compétences parallèles.

Les magistrats judiciaires doivent tirer les conséquences pénales de faits survenus dans l'administration alors que les autorités administratives doivent prendre les mesures disciplinaires qu'imposent ces mêmes faits.

27. Ce problème ne vise pas les actes de l'exécutif qui n'est pas soumis à un régime disciplinaire dès lors qu'il est l'autorité administrative suprême.

Il a trait uniquement aux agents de la fonction publique.

28. La première question qui se pose est de savoir si l'autorité adminis-trative qui a connaissance de faits susceptibles de poursuites pénales est tenue de les dénoncer au procureur général.

29. A cet égard, le code de procédure pénale ne prévoit, à ses articles 9 à 11, aucune règle particulière dispensant les agents publics et les membres de l'exécutif de l'obligation de dénoncer des délits ou des crimes. Bien au contraire, l'article 11 prévoit que toute autorité ou tout fonctionnaire qui acquiert, dans l'exercice de ses fonctions, connaissance d'un crime ou d'un délit devant être poursuivi d'office, est tenu d'en aviser sur-le-champ le procureur général. Il est donc évident qu'il y a un devoir général de dénoncer.

Cependant, les faits qui donnent lieu à poursuite pénale sont survenus, par définition, au sein de l'administration et sont couverts par le secret de

fonction. Ces deux principes sont donc, apparemment, contradictoires. Il faut tenter de les réconcilier.

30. Il convient tout d'abord d'éliminer le cas des délits poursuivis sur plainte. A cet égard, les agents publics ne peuvent déposer plainte que s'ils ont été déliés du secret de fonction. Il appartient, selon les règles que nous avons déjà dégagées, à l'instance compétente de décider si le secret sera levé ou non et, partant, si plainte sera déposée.

31. Quant aux délits poursuivis d'office, la solution est plus délicate. Il faut distinguer le cas où le procureur général n'a pas encore connaissance des faits pouvant donner lieui à poursuite de celui où il en a déjà connais-sance. Dans le premier cas, nous retrouvons le conflit entre secret de fonc-tion et administrafonc-tion égale de la justice. Il nous apparaît que ce second intérêt doit toujours l'emportc~r sous réserve que les faits soient suffisamment clairs et que le délit en cause soit suffisamment grave. Le secret de fonction doit donc être levé dans la mesure requise, conformément au principe de la proportionnalité. On remarquera néanmoins que, contrairement à ce qu'indique l'article 11 du code de procédure pénale, nous considérons que la personne qui a pouvoir de lever le secret de fonction doit être informée de l'action de son subordonné et l'autoriser. Comme cette personne est elle aussi tenue par l'article 11 dlLl code de procédure pénale, il ne paraît pas y avoir de difficulté, du moins lorsqu'il s'agit d'une décision du Conseil d'Etat

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