Tribunal administratif N° 9760 du rôle
du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 2 janvier 1997
Audience publique du 13 novembre 2002
================================
Recours formé par la société anonyme ... S.A., contre une décision du ministre de l’Economie
en présence de la société anonyme ... S.A., Luxembourg et de la ..., en matière de pratiques commerciales restrictives
--- JUGEMENT
Vu la requête inscrite sous le numéro 9760 du rôle et déposée en date du 2 janvier 1997 au greffe du tribunal administratif par Maître André LUTGEN, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société anonyme ... S.A., établie à L-…, tendant à l’annulation pour excès de pouvoir, détournement de pouvoir, violation de la loi et violation des formes destinées à protéger les intérêts privés de la décision du ministre de l’Economie du 11 novembre 1996 portant classement de la plainte par elle introduite en date du 2 avril 1996 en application de l’article 7, 1) de la loi modifiée du 17 juin 1970 concernant les pratiques commerciales restrictives;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL, demeurant à Luxembourg, du 9 janvier 1997 portant signification de ce recours à la société anonyme ... S.A., établie et ayant son siège social à L-…, à l'entité ..., établie à la même adresse, à la ... établie à Luxembourg, 2, Circuit de la Foire Internationale, ainsi qu’à l’administration de l’Environnement, établie à L-1950 Luxembourg, 1A, rue Auguste Lumière;
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe du tribunal administratif en date du 31 mars 1998 par Maître Fernand ENTRINGER, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société anonyme ... S.A., ainsi que de celui de l'entité ...;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL, demeurant à Luxembourg, du 24 mars 1998 portant signification de ce mémoire en réponse à la société anonyme ... S.A., ainsi qu’à la ... et à l’administration de l’Environnement;
Vu le mémoire en réponse du délégué du gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif en date du 21 avril 1998;
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe du tribunal administratif en date du 5 mai 1998 par Maître Guy ARENDT, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la ...;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe du tribunal administratif en date du 25 janvier 1999 par Maître André LUTGEN, au nom de la société anonyme ... S.A.;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL, demeurant à Luxembourg, du 25 janvier 1999 portant signification de ce mémoire à la société anonyme ... S.A., à l'entité ..., de même qu’à la ...;
Vu le mémoire en duplique du délégué du gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif en date du 21 avril 1999;
Vu le mémoire en duplique déposé au greffe du tribunal administratif en date du 25 mai 1999 par Maître Fernand ENTRINGER, au nom de la société anonyme ... S.A., et de l'entité ...;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL, demeurant à Luxembourg, du 17 mai 1999 portant signification de ce mémoire à la société anonyme ... S.A., à la ..., ainsi qu’à l’administration de l’Environnement;
Vu le jugement du tribunal administratif du 4 octobre 1999, ainsi que l'arrêt de réformation dudit jugement par la Cour administrative du 23 novembre 2000 ;
Vu le mémoire déposé au greffe du tribunal administratif en date du 25 janvier 2000 par Maître Fernand ENTRINGER au nom de la société anonyme ... S.A., ainsi que de l'entité ..., préqualifiées ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Marc GRASER, demeurant à Luxembourg, des 29 et 30 janvier 2001 portant signification de ce mémoire à la société anonyme ... S.A., ainsi qu’à la ... et à l’administration de l’Environnement ;
Vu le mémoire du délégué du gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif en date du 15 février 2001 ;
Vu le mémoire déposé au greffe du tribunal administratif en date du 19 mars 2001 par Maître André LUTGEN pour compte de la société ... S.A. ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL, demeurant à Luxembourg, du 20 mars 2001 portant signification de ce mémoire à la société anonyme ... S.A., à l'entité ..., ainsi qu’à la ... ;
Vu le "mémoire en réplique" déposé au greffe du tribunal administratif en date du 3 avril 2001 par Maître Fernand ENTRINGER, au nom de la société anonyme ... S.A. et de l'entité ... ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Roland FUNK, demeurant à Luxembourg, du 5 avril 2001 portant signification de ce mémoire à la société anonyme ... S.A., ainsi qu’à la ... ;
Vu le jugement du tribunal administratif du 27 juin 2001 ainsi que l'arrêt de réformation de la Cour administrative du 7 février 2002 ayant renvoyé l'affaire devant le tribunal administratif autrement composé;
Vu le mémoire après renvoi déposé au greffe du tribunal administratif le 5 mars 2002 par Maître Fernand ENTRINGER, au nom de la société ... S.A. et de l'entité ...;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Roland FUNK, demeurant à Luxembourg, du lendemain, portant signification de ce mémoire à la société anonyme ... S.A., ainsi qu’à la ... ;
Vu le mémoire après renvoi déposé le 6 mai 2002 au greffe du tribunal administratif par Maître André LUTGEN pour compte de la société ... S.A. ;
Vu le mémoire en réponse déposé le même jour au greffe du tribunal administratif par Maître Guy ARENDT au nom de la ...;
Vu le mémoire après renvoi déposé le 4 juin 2002 par le délégué du gouvernement au greffe du tribunal administratif ;
Vu les pièces versées en cause et notamment la décision ministérielle attaquée;
Ouï le juge rapporteur en son rapport, ainsi que Maîtres Luc SCHAACK, en remplacement de Maître André LUTGEN, pour la société ... S.A., Elisabeth OMES, en remplacement de Maître Guy ARENDT, pour la ..., Nora GAERTNER, en remplacement de Maître Fernand ENTRINGER, pour la société ... et l'entité ..., et Monsieur le délégué du gouvernement Jean-Paul REITER en leurs plaidoiries respectives.
--- Par courrier du 2 avril 1996, la société anonyme ... S.A. déposa une plainte du chef d’abus de position dominante et de création, sinon de tentative de création d’une entente illicite dans le contexte de l’initiative ... contre ses initiateurs, l’administration de l’Environnement et la ... en visant plus particulièrement son bénéficiaire économique, la société anonyme ... S.A.
Par courrier du 6 mai 1996, le ministre de l’Economie soumit cette plainte à la commission des pratiques commerciales restrictives instituée par l’article 3 de la loi modifiée du 17 juin 1970 concernant les pratiques commerciales restrictives, laquelle rendit son avis motivé le 6 novembre 1996, arrivant à la conclusion qu’une infraction à la loi précitée n’était pas établie dans le chef de ... S.A.
Par courrier du 11 novembre 1996, le ministre de l’Economie prit la décision de classer l’affaire, et par lettre du 28 novembre 1996, il informa la partie plaignante sur l’existence et les modalités d’un recours contre sa décision.
Par jugement du 4 octobre 1999, le tribunal administratif se déclara compétent pour connaître du recours, le déclara recevable et écarta la signification du recours à l'entité ... ainsi qu'à l'administration de l'Environnement pour défaut de capacité d'ester en justice dans le chef de celles-ci. Au fond, le tribunal retint d'une part que l'entente visée par le recours était de nature à tomber, de façon globale, sous l'exemption prévue par l'article 2, alinéa 2 de la loi du 17 juin 1970 précitée, en vertu duquel ne sont pas répréhensibles les ententes dont les auteurs sont en mesure de justifier qu'ils contribuent à améliorer la production ou la distribution des
produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en respectant les intérêts des utilisateurs. Il estima d'autre part que le ministre de l'Economie, ayant participé à la décision du gouvernement en conseil du 4 octobre 1991 portant autorisation de contracter avec un agent économique privé à la base des agissements parmi lesquels l’Etat était intervenu directement en tant qu’acteur économique sous la tutelle d’un autre membre du gouvernement, en l’espèce le ministre de l’Environnement, se serait trouvé dans une impossibilité structurelle pour arbitrer, dans le cadre de la législation du 17 juin 1970 concernant les pratiques commerciales restrictives ensemble les dispositions communautaires applicables, la question de savoir si celles-ci sont sanctionnables et encourent le cas échéant, en vertu de l’article 7, 3) de ladite loi, une mesure d’interdiction totale ou partielle. Le tribunal confirma dès lors, par substitution de motifs, la décision ministérielle.
Sur appel de la société ... S.A., la Cour administrative, par arrêt du 23 novembre 2000, déclara "l'appel de l'entité ... irrecevable", dit, par réformation du jugement entrepris, que le ministre de l'Economie n'avait pas eu d'empêchement ni de défaut de qualité pour connaître de la plainte déposée par l'appelante et renvoya l'affaire en prosécution de cause devant le tribunal administratif.
Par jugement du 27 juin 2001, celui-ci, sur le constat que son précédent jugement avait été basé non seulement sur le motif de l'incompatibilité structurelle du ministre de l'Economie, mais également sur la licéité de l'entente critiquée tirée de l'article 2, alinéa 2 de la loi du 17 juin 1970, partie non réformée de son jugement justifiant à elle seule la décision de confirmation de la décision ministérielle attaquée, déclara constater qu'il ne restait plus rien à trancher au fond.
Sur appel de la société ... S.A., la Cour administrative, par arrêt du 7 février 2002, estima que "le tribunal administratif s'est mépris sur la portée de la décision de la Cour qui, comme il résulte des considérants de l'arrêt, a entendu réformer le jugement du 4 octobre 1999, non seulement en ce qu'il a retenu une "incompatibilité structurelle" empêchant le ministre de l'Economie de statuer dans le cadre de la demande faite sur base de la loi du 17 juin 1970 sur les pratiques commerciales restrictives, mais en ce qu'il a, par substitution de motifs et en se substituant à l'autorité qualifiée d'inapte à prendre la décision, confirmé la décision du ministre; que la réformation en ce qui concerne ce dernier volet du jugement, si même elle n'a été expressément retenue que dans la motivation de l'arrêt, n'en est pas moins patente alors qu'en disant que le ministre de l'Economie avait qualité et compétence pour connaître de la plainte de ... s.a., l'arrêt a mis l'affaire à l'état où il devait être statué sur la justification de la décision prise par le ministre, ce qui a exclu le maintien de la décision dont appel qui, par substitution de motifs a confirmé au fond la décision de ce même ministre, donc statué en sa place, ce qui par ailleurs n'était pas autorisé dans le cadre d'un recours en annulation."
Par réformation du jugement entrepris, elle renvoya devant le tribunal administratif autrement composé "le dossier tel qu'introduit par requête du 2 janvier 1997 pour être statué sur le recours en annulation contre la décision du ministre de l'Economie portant classement de la plainte de ... s.a., étant entendu que l'arrêt du 23 novembre 2000 a retenu qualité au ministre pour connaître de la plainte et absence d'empêchement dans son chef et sous réserve de ce qui a été définitivement jugé audit arrêt en ce qui concerne l'irrecevabilité de l'appel de ... et en ce qui concerne les moyens d'irrecevabilité du recours originaire, la prétendue irrégularité de la procédure et les moyens d'inconstitutionnalité soulevés à l'encontre de la loi du 17 juin 1970."
Par l'effet de l'arrêt en question, le tribunal se trouve ressaisi de l'intégralité du fond du litige, y compris de la question déjà jugée dans le jugement du 4 octobre 1999 relative à la licéité de l'entente dont se plaint la société ... S.A., les questions de recevabilité demeurant en revanche définitivement tranchées. Eu égard à la constatation, dans les décisions précédentes, que l'entité ... n'a pas de personnalité juridique et partant pas non plus de capacité pour agir en justice, tant en demandant qu'en défendant, il y a lieu d'écarter les mémoires déposés postérieurement à l'arrêt du 7 février 2002 en tant qu'ils l'ont été au nom de cette entité.
Par arrêté du 4 octobre 1991, le conseil de gouvernement autorisa le ministre de l’Aménagement du territoire et de l’Environnement à demander une offre de services auprès de ... S.A. en vue de l’organisation d’une action de collecte et d’élimination de déchets problématiques auprès des petites et moyennes entreprises, précisant que les dépenses afférentes seraient à charge des crédits du fonds spécial pour la protection de l’environnement. Cet arrêté avait été pris au vu de la décision du même conseil de gouvernement du 28 janvier 1991 relative au plan d’aménagement partiel concernant la gestion des déchets et ayant trait à sa première partie intitulée “ programme directeur ”, ainsi que de l’accord de collaboration dans le domaine de la politique de l’environnement signé en date du 14 mars 1991 entre le ministère de l’Aménagement du territoire et de l’Environnement et la .... La motivation en était la constatation que les petites et moyennes entreprises rencontraient sur le terrain des problèmes pratiques pour faire enlever leurs déchets problématiques entraînant la résurgence de pratiques d’élimination illégales de ces déchets pouvant nuire de façon considérable à l’environnement. Le conseil de gouvernement estimait qu’il importait dans cette mesure que le ministère de l’Aménagement et du territoire et de l’Environnement, en collaboration avec la ..., mît en place des structures permettant l’organisation commune des collectes des déchets en vue d’en assurer une élimination rationnelle et un recyclage approprié, les frais d’élimination devant incomber en définitive aux producteurs en vertu du principe pollueur/payeur.
Parallèlement à l’initiative ... lancée en vue de l’élimination des déchets ménagers et en considération de la note justificative du 18 septembre 1991 de l’administration de l’Environnement, division des déchets, sur proposition du ministre de l’Aménagement du territoire et de l’Environnement et après délibération en conseil, il fut retenu par le gouvernement qu’il convenait de coordonner la nouvelle action visant les petites et moyennes entreprises avec l’action ... existante.
En exécution de cet arrêté, le ministre de l’Environnement approuva le 20 mai 1992 l’offre présentée par ... S.A. la veille. Le contrat ainsi conclu entre l’Etat et la société en question prévoit globalement des prestations de service de celle-ci concernant la collecte et la réutilisation, et, au-delà, l’élimination des déchets. ... S.A. fut plus particulièrement chargée des relations publiques du système appelé ... visant à faire adhérer un nombre croissant d’entreprises à cette collecte, étant investie également de la mission de recenser en détail les quantités des différents déchets collectés et leurs acheminements respectifs. Elle s’engageait encore à fournir tous les services nécessaires au stockage, triage, conditionnement et transport des déchets vers les centres d’élimination.
La convention en question fut conclue pour une durée de cinq ans tacitement reconductible pour deux années subséquentes, dans la mesure où elle ne serait pas dénoncée par une des parties moyennant préavis d’un an.
Une phase pilote fut instituée pour réserver dans un premier stade l’activité ... à la branche des garages, une extension ultérieure à d’autres branches ayant été envisagée.
L'opération ... repose sur le nom d’une marque déposée le 10 juillet 1991 par la société ... S.A. auprès du bureau Benelux des marques, lequel entraîna l’appellation ainsi adoptée par le ministère de l’Environnement et la ... et dont la réalisation pratique fut dévolue à la société en question suivant l’arrêté ministériel du 20 mai 1992 ayant approuvé le contrat entre l’Etat et cette société. Le logo “ ... ”, s’analysant comme une marque déposée, est matérialisé par trois certificats de dépôt, dont deux marques figuratives.
L’opération ... a été mise en oeuvre par deux séries de conventions, à savoir, d'une part, des contrats d’adhésion (Anschlussverträge), et, d'autre part, des contrats de collaboration (Kooperationsverträge), tant l’Etat, à travers l’administration de l’Environnement, que la ... intervenant au côté de la société ... S.A. dans ces deux séries de contrats.
Le contrat d’adhésion est passé entre la société ... S.A. d’une part et un exploitant d’une entreprise qui adhère à l’initiative ... d’autre part, l’adhérent, se servant des services de ... S.A. ou le cas échéant d’une autre entreprise, s’engageant à rassembler et à mettre à disposition les déchets suivant les conditions de l’action ....
La ... intervient dans ce contrat dans la mesure où elle peut procéder à l’inventaire des problèmes d’élimination de déchets, de définition d’un concept d’élimination et de formation des employés, seule ou aux côtés d’... S.A. - L’administration de l’Environnement intervient dans la mesure où elle distribue le logo ... aux entreprises conformément aux conditions de l’initiative ..., tout comme elle est habilitée à retirer avec effet immédiat le logo en question lorsque l’exploitant n’applique pas correctement les conditions prévues.
Le contrat de collaboration est passé entre le ministre de l’Environnement et le directeur de la ..., appelés tous les deux Kooperationsträger et agissant pour compte de la ..., d’une part, et le Kooperationspartner, lequel est une société dont l’objet social est l’achat, la revente et le transport de déchets problématiques, d’autre part, avec l’objet de faire participer les sociétés en question à l’initiative ... et de leur donner droit à l’utilisation du logo ... attribué par l’administration de l’Environnement dans l’hypothèse d’une application correcte du contrat pendant une durée de six mois au moins.
Ce contrat est conclu pour une période de trois ans renouvelable d’année en année par tacite reconduction.
En fait, les contrats de collaboration en question, contrairement aux contrats d’adhésion, n’ont été conclus qu’après l’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 1994 relative à la prévention et la gestion des déchets.
Par courrier du 2 avril 1996, la société anonyme ... S.A. fit diriger contre la ... une plainte basée sur la loi modifiée du 17 juin 1970 précitée.
Par courrier du 6 mai 1996, le ministre de l’Economie saisit la commission des pratiques commerciales restrictives de cette plainte.
Par conclusions du 17 juin 1996, le mandataire de la société ... S.A. précisa ses conclusions comme suit:
“ 1) constater que par le contrat proposé, suite à l’arrêté ministériel du 22 mai 1992, la société anonyme ... S.A., concurrente directe de ..., se voit établir dans une position dominante sur le marché du traitement des déchets des professionnels;
2) constater que cette position dominante n’est nullement imposée par une nécessité de service d’intérêt économique général;
3) constater que le label ... et ... n’apporte aucun avantage à la collecte des déchets, ne repose sur aucune base légale et ne vise qu’à une distorsion de la concurrence;
4) constater que la démarche qui est imposée aux collecteurs de déchets respectivement qu’il est tenté d’imposer aux collecteurs de déchets est contraire à l’intérêt économique général de l’Etat, alors que ... S.A., tirant essentiellement son chiffre d’affaires de l’activité ... a pu réaliser sur les fonds pour la protection de l’environnement (article 93.000 du budget) des bénéfices exorbitants allant jusqu’à un bénéfice de 1.100% du capital investi en 1993;
5) constater que par la publicité faite auprès du consommateur final sous logo ...
notamment par le biais des garagistes, l’idée est répandue dans le public que seuls les déchets collectés par les entreprises sous ... le sont de façon écologiquement correcte et que seuls les déchets collectés sous ..., peuvent faire l’objet d’une facturation par les garagistes, seule facturation acceptée par la ...; que cette restriction du marché ne saurait être dictée par une considération ressortissant de l’intérêt public;
6) constater que de la sorte le marché de la collecte des déchets auprès des garagistes est réservé aux sociétés portant le logo ...;
7) constater que le contrat proposé est illégal;
8) constater que le contrat proposé vise à établir une position dominante de ... S.A.
ayant un caractère abusif.
Dire qu’il y a partant lieu de considérer comme passible des sanctions prévues par la loi du 17 juin 1970 concernant les pratiques commerciales restrictives:
l’opération “ ... ” en abréviation ... et le contrat proposé
subsidiairement le fait, pour la S.A. ... S.A. de participer dans l’organisation de l’action ... et de détenir le label de cette initiative.
Partant proposer au ministre de l’Economie de prononcer les interdictions, de prendre les sanctions et mesures nécessaires aux fins de rétablir une situation de concurrence saine et conforme aux normes légales.”
La commission conclut qu'en considération du tonnage des déchets collectés par ...
S.A. dans le cadre de l’initiative ..., système qui à son tour n’est appliqué qu’à une faible partie du marché considéré, la part de marché détenue par la société ... S.A. ne peut placer celle-ci dans une position dominante. - Tout en admettant que plusieurs éléments entourant l’affaire lui soumise procuraient néanmoins un avantage indéniable à la société ... S.A. par rapport à ses concurrents, la commission admit que la justification du système ... reposait sur les objectifs d’élimination rationnelle des déchets énoncés dans l’arrêté du conseil de
gouvernement du 4 octobre 1991 précité, pour conclure qu’une infraction à la loi du 17 juin 1970 précitée n’était pas établie dans le chef de la société ... S.A.
Se ralliant aux conclusions de la commission, le ministre de l’Economie, par sa décision du 6 novembre 1996 qui fait l'objet du recours dont le tribunal est actuellement saisi, classa la plainte sans suite dans le cadre de l’article 7, 1) de ladite loi modifiée du 17 juin 1970.
Parallèlement la Commission européenne, direction générale IV-concurrence, fut saisie d’une plainte anonyme à l’encontre du Grand-Duché de Luxembourg au sujet de la même affaire.
Après avoir soumis à l’Etat luxembourgeois, à plusieurs reprises, des questions détaillées, notamment par courriers des 16 février et 14 avril 1998, et comme suite aux réponses fournies par celui-ci, elle retint dans une correspondance du 15 septembre 1998:
“ Die Kommissionsdienststellen haben bislang keinen Hinweis gefunden, wonach die Regierung Luxemburgs die Absicht gehabt hätte, dem Unternehmen ... S.A. staatliche Beihilfen zu gewähren. Die Kommissionsdienststellen haben den Beschwerdeführer darüber informiert und diesen gegebenenfalls um zusätzliches Beweismaterial gebeten. Sollte der Beschwerdeführer keine weiteren Informationen vorlegen, würden die Kommissionsdienststellen die Untersuchung im Zusammenhang mit ... S.A. vorerst nicht fortsetzen." Suivant les pièces soumises au tribunal, le dossier n’a pas connu à ce jour d’autre suite relevante devant la Commission européenne.
Dans son recours, la société ... S.A. reprend mutatis mutandis les conclusions développées devant la commission, dont le dispositif a été reproduit ci-avant. Selon ses dernières conclusions, elle base son argumentation en droit sur cinq piliers, en se fondant d’abord sur la loi modifiée du 17 juin 1970 précitée, sous les deux aspects tirés d'une part des ententes illicites et, d'autre part, de l'abus de position dominante, puis sur la législation européenne tirée notamment du Traité de Rome et plus précisément des articles 81 à 86 CE (ex-articles 85 à 90), ensuite sur la législation sur les marchés publics, pour finalement arguer de la violation des dispositions relatives aux aides publiques et leur effet de distorsion sur la concurrence. Elle demande encore l'allocation d'une indemnité de procédure de 250.000,- francs.
Il y a lieu d'examiner en premier lieu le moyen tiré de la violation des formes destinées à protéger les intérêts privés, en ce que les parties défenderesses n'auraient pas soumis à la demanderesse les documents nécessaires pour pouvoir apprécier la légalité de la décision ministérielle. Ce moyen est à écarter pour défaut de précision, la demanderesse n'indiquant pas d'une manière tant soit peu détaillée à la communication de quelles pièces elle prétend. Il y a lieu d'ajouter que le gouvernement a versé aux débats des documents contenant les données chiffrées qui permettent un débat contradictoire au sujet des quantités de déchets et des parts de marché litigieux. A défaut d'indications plus précises de la part de la demanderesse, il n'est pas possible de sanctionner l'Etat pour défaut de fourniture de plus amples renseignements à ce sujet.
Concernant la prohibition des ententes illicites telles que prohibées par l'article 1er, alinéa 1er de la loi du 17 juin 1970, précitée, la société ... S.A. expose qu'au moins six sinon dix entreprises participeraient actuellement au système de la ..., et que celles-ci se seraient entendues pour pratiquer les mêmes prix pour leurs services, la société ...EOIS S.A. qui dominerait le groupe par sa mainmise sur le logo ... participant à cette entente. L'entente en
question aurait un effet anticoncurrentiel, plus de 90 % du marché luxembourgeois de la collecte de déchets polluants produits par les petites et moyennes entreprises étant traités par les entreprises travaillant sous le logo en question. La demanderesse s'irrite en particulier de la récupération des entreprises intéressées par l'évacuation des déchets produits par elles, moyennant une prise en charge gratuite des frais de logistique et d'élimination par ... pendant une phase dite phase pilote, et de la fourniture, à titre gratuit, de conseils aux entreprises intéressées. La demanderesse estime par ailleurs que l'entente litigieuse ne serait pas justifiée par l'intérêt général.
... S.A. et l'Etat contestent l'existence des faits invoqués à la base de l'allégation de l'existence d'une entente illicite, et se prévalent, par ailleurs, en droit, de l'article 2 de la loi du 17 juin 1970, libellé comme suit:
"Ne sont pas visés par l’article premier les accords entre entreprises, les décisions d’associations d’entreprises et les pratiques concertées:
1) qui résultent de l’application d’un texte législatif ou réglementaire;
2) dont les auteurs sont en mesure de justifier qu’ils contribuent à améliorer la production, ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en respectant les intérêts des utilisateurs.”
La demanderesse conteste l'applicabilité de ladite disposition au motif qu'aucune des conditions énumérées à la disposition, qui pour le surplus devraient être remplies cumulativement, ne serait remplie.
L'argumentation tirée de l'exigence cumulative des conditions précitées est à rejeter.
En effet, s'il en était ainsi, les auteurs de la disposition en question auraient logiquement envisagé qu'un texte législatif ou réglementaire puisse ne pas respecter les intérêts des utilisateurs, ces textes ne justifiant alors pas l'exception prévue par l'article 2 puisque seuls les textes respectant par ailleurs les intérêts des utilisateurs échapperaient à la sanction de l'article 1er de la loi. Ceci est conceptuellement impossible, le pouvoir législatif ou réglementaire devant nécessairement agir dans l'intérêt général et n'ayant pas pu envisager, en élaborant le texte en question, qu'un texte législatif ou réglementaire ne respecte pas l'intérêt des utilisateurs. Il s'ensuit qu'il faut interpréter le texte en question comme prévoyant que les conditions y énumérées ne doivent pas être remplies cumulativement, mais alternativement.
En l’espèce le contrat conclu entre l’Etat, représenté par son ministre de l’Environnement, et la société ... S.A. repose directement sur l’arrêté précité du gouvernement en conseil du 4 octobre 1991. Dans la mesure néanmoins où cet arrêté se borne à autoriser l’Etat à contracter le cas échéant avec un acteur économique déterminé, à savoir la société ...
S.A. qui y est précisément nommée, il ne répond pas aux critères de généralité et d’impersonnalité requis en vue de le qualifier de texte réglementaire au sens de l’exception prévue à l’article 2, 1) précité.
Par contre, le tribunal estime que dans la mesure où le mécanisme mis en place par le prédit ensemble contractuel initié par la décision du gouvernement en conseil du 4 octobre 1991 permet la collecte, le stockage et l'évacuation des déchets toxiques produits par les petites et moyennes entreprises, dans de bonnes conditions et en offrant ce service à toutes les entreprises, même à celles ne produisant que des déchets en de faibles quantités, il vise à promouvoir le progrès à la fois technique et économique à travers les améliorations
d’élimination et de recyclage des déchets y prévus. Il intervient par ailleurs dans l'intérêt général, une gestion rationnelle des déchets étant à juste titre une des préoccupations des pouvoirs publics en matière de politique écologique, et il respecte les intérêts des utilisateurs pris dans leur globalité puisqu'il assure la possibilité à toute entreprise, même de taille réduite et ne présentant pas d'intérêt commercial pour une entreprise traitant des déchets, d'y participer, sans être exclusif ni obligatoire pour les autres.
L'accord dénoncé par la demanderesse remplit partant les conditions de l’exemption prévue à l'article 2, alinéa 2 de la loi du 17 juin 1970, de sorte que le moyen tiré d'une entente illicite, contraire à l'article 1er de la même loi, est à écarter.
La société ... S.A. reproche encore à la société ... S.A. d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché et de porter atteinte à l'intérêt général, contrevenant ainsi à l'article 1er, alinéa 2 de la loi du 17 mai 1970. S'emparant en particulier des bénéfices réalisés par la société en question, s'insurgeant contre l'analyse de l'Etat ayant soutenu que la société en question serait la seule à même d'offrir les services requis, estimant que celle-ci occupe une part de marché largement prépondérante dans le marché relevant, à savoir celui des garagistes du Grand-Duché de Luxembourg, la demanderesse conclut à l'occupation d'une position dominante par ... S.A. Elle estime que cette société abuse par ailleurs de sa situation en procédant à un verrouillage des prix et en disposant à discrétion du logo ... qui aurait une importance capitale pour toute entreprise ne participant pas au système et qui pourrait être retiré par ... S.A. à toute entreprise la gênant dans la poursuite de son but monopolistique.
Il se dégage des pièces dont dispose le tribunal que si la part du marché de l'enlèvement et du traitement des déchets de ... S.A. est modeste (inférieure à 10 %) lorsqu'on prend comme base l'ensemble des petites et moyennes entreprises du Grand-Duché de Luxembourg, elle est importante, sans qu'il soit possible, eu égard aux documents versés, de déterminer la part réelle, lorsqu'on prend comme base les seuls garagistes du pays.
Sans qu'il soit possible, en présence des informations auxquelles le tribunal peut avoir égard, de déterminer si ... S.A. occupe une position dominante sur le marché de référence, preuve qu'il appartient pourtant à la demanderesse de rapporter, il n'est pas prouvé, par ailleurs, qu'elle abuse de sa position pour distordre la concurrence dans le secteur envisagé. Il apparaît comme essentiel, dans ce contexte, que ... S.A. n'a pas le monopole de l'action ... et que le logo ... peut également être attribué à des petites et moyennes entreprises qui ne collaborent pas avec cette société. C'est ainsi qu'il est stipulé à l'article 3, alinéa 3 du contrat conclu entre celle-ci et l'Etat: "Die OSL hat im vorliegenden Kontrakt kein Exklusivrecht zur Entsorgung der kleinen und mittleren Gewerbe- und Handwerksbetriebe des Großherzogtums Luxemburg. Des weiteren werden auch Betriebe an das System der ... angeschlossen, die einzelne Reststoffe oder Abfallfraktionen einer anderen, nachweislich umweltfreundlichen und behördlich genehmigten Entsorgung zuführen." Il est par ailleurs important de relever qu'en vertu du paragraphe 4 du Anschlußvertrag, le logo ... est attribué et retiré non par ...
S.A., comme le soutient la demanderesse, mais par l'administration de l'Environnement.
Il ne se dégage partant pas des éléments soumis à l'appréciation du tribunal que ... S.A.
serait juridiquement en position d'abuser de sa position sur le marché de la collecte et du traitement des déchets produits par les petites et moyennes entreprises établies au Grand- Duché de Luxembourg. Il ne s'en dégage pas, par ailleurs, que la situation de fait existant dans la branche soit caractéristique d'un abus de sa position par ... S.A.
Il suit de ce qui précède qu'un abus de position dominante tel qu'incriminé par l'article 1er, alinéa 2 de la loi du 17 juin 1970 n'a pas été établi en l'espèce.
Concernant le moyen tiré de la violation des dispositions des articles 85 et 86 du Traité de Rome qui incriminent respectivement les ententes entre entreprises ayant un effet anti- concurrentiel et l'abus de position dominante, il se dégage des développements qui précèdent que ni la situation en droit, ni les faits de l'espèce tels qu'ils se dégagent des pièces, ne font apparaître une distorsion de la concurrence dans le secteur envisagé, ou un abus de sa position par ... S.A. Il y a lieu de relever, dans ce contexte, que la Commission européenne, saisie d'une plainte basée sur la violation des dispositions précitées du Traité de Rome, a, après examen approfondi des reproches formulés par la société ... S.A., décidé de ne pas donner de suite à cette plainte.
Le moyen tiré de la violation des articles 85 et 86 dudit Traité est partant à écarter à son tour.
La société ... S.A. reproche encore à l'Etat d'avoir adjugé moyennant un marché de gré à gré le marché de la collecte et de l'élimination des déchets litigieux à la société ... S.A. sans avoir eu recours à la procédure d'adjudication publique.
Ce moyen est à écarter, étant donné que le contrat passé avec l'Etat ne constitue qu'un cadre concernant essentiellement la conception et la mise en œuvre du système de la ..., les différents contrats portant sur la collecte et l'élimination des déchets étant à passer avec les différentes entreprises du secteur privé. Pour ce qui est de la part du contrat qui peut être qualifiée de marché public de services pour compte de l'Etat, il y a lieu de constater qu'il se dégage du libellé même du contrat litigieux que le cocontractant de l'Etat devait avoir des connaissances techniques spéciales, ce qui autorisait l'Etat, aux termes de l'article 36, 2°, sub c) de la loi modifiée du 27 juillet 1936 concernant la comptabilité de l'Etat, en vigueur au moment de la passation du marché, de recourir à un marché de gré à gré, le texte en question disposant en effet qu'il peut être dérogé à l'obligation d'avoir recours à un marché public de services "lorsqu'il s'agit de prestations dont le caractère spécial exige de la part des concurrents des capacités techniques ou commerciales particulières et qui ne sauraient être exécutées d'une manière satisfaisante que par un nombre restreint d'entrepreneurs."
La demanderesse reproche encore à ... S.A. d'avoir bénéficié d'aides publiques ayant eu un effet de distorsion sur la concurrence.
Ce moyen est à son tour à écarter pour manquer en fait, la demanderesse n'établissant pas avec la précision requise de quelles aides cette entreprise aurait bénéficié de la part de l'Etat. Les documents versés à l'appréciation du tribunal renseignent pour chaque paiement de la part de l'Etat une contre-prestation de ... S.A.
Il suit de l'ensemble des développements qui précèdent que le recours en annulation manque de justification.
Eu égard à l'issue du litige, la demanderesse est à débouter de sa demande en allocation d'une indemnité de procédure.
Par ces motifs,
le tribunal administratif, deuxième chambre, statuant contradictoirement,
écarte des débats les mémoires déposés en tant qu'ils l'ont été au nom de l'entité ...;
déclare le recours en annulation non justifié et en déboute;
déboute la demanderesse de sa demande en allocation d'une indemnité de procédure;
la condamne aux frais.
Ainsi jugé et prononcé à l'audience publique du tribunal du 13 novembre 2002 par:
M. Ravarani, président,
M. Schockweiler, vice-président, M. Spielmann, juge,
en présence de M. Legille, greffier.
s. Legille s. Ravarani
