Tribunal administratif N° 33594 du rôle
du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 8 novembre 2013 1re chambre
Audience publique du 14 janvier 2015 Recours introduit par
lasociété anonyme ... s.a.,
contre une décision du collège des bourgmestre et échevins de la Ville de Mondorf-les-Bains, en matière de marchés publics
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JUGEMENT
Vu le recours introduit le 8 novembre 2013 sous le numéro du rôle 33594 par Maître Gérard SCHANK, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société anonyme ... s.a., établie et ayant son siège social à L-…, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre du commerce et des sociétés sous le numéro …, tendant à la réformation, sinon à l’annulation d’une décision du collège des bourgmestre et échevins de la Ville de Mondorf-les-Bains du 13 août 2013 par laquelle son offre formulée dans le cadre de l’appel d’offres relatif aux travaux de menuiserie extérieure dans l’intérêt de l’extension de la maison relais à Mondorf-les-Bains a été écartée, ainsi que de la décision confirmative du 24 septembre 2013, intervenue suite à un recours gracieux du 27 août 2013 ;
Vu l’exploit de l’huissier de justice suppléant Cathérine NILLES, en remplacement de de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN, demeurant à Luxembourg, du 15 novembre 2013, portant signification de la requête introductive d’instance à l’administration communale de la Ville de Mondorf-les-Bains, « en la personne de son bourgmestre » ;
Vu la constitution d’avocat à la Cour déposée au greffe du tribunal administratif en date du 15 novembre 2013 par Maître Anne-Laure JABIN, avocat à la Cour, inscrite au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de l’administration communale de la Ville de Mondorf-les-Bains ;
Vu le mémoire en réponse déposé le 14 février 2014 au greffe du tribunal administratif par Maître Anne-Laure JABIN pour l’administration communale de la Ville de Mondorf-les-Bains ;
Vu le mémoire en réplique déposé le 13 mars 2014 au greffe du tribunal administratif par Maître Gérard SCHANK pour le compte de la partie demanderesse ;
Vu le mémoire en duplique déposé le 8 avril 2014 au greffe du tribunal administratif par Maître Anne-Laure JABIN, au nom de l’administration communale de la Ville de Mondorf-les-Bains ;
Vu les pièces versées et notamment les décisions critiquées ;
Le juge rapporteur entendu en son rapport ainsi que Maître Vincent ISITMETZ, en remplacement de Maître Gérard SCHANK, et Maître Anne-Laure JABIN en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 5 janvier 2015.
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Au cours de l’année 2013, l’administration communale de la Ville de Mondorf-les- Bains lança une procédure de soumission publique relative à des travaux de menuiserie extérieure pour l’extension de la maison-relais de Mondorf-les-Bains.
Lors de l’ouverture des soumissions en date du 7 juin 2013, la société anonyme ... s.a.
apparut être la moins-disante des 9 participants avec un prix de 180.111,85 euros TTC.
Par courrier du 10 juin 2013, le cabinet d’architectes …, mandaté par la Ville de Mondorf-les-Bains pour les besoins du projet, s’adressa à la société anonyme ... s.a., ci-après
« la société ... », pour solliciter divers renseignements et documents faisant défaut dans le dossier de soumission, et notamment pour se voir remettre, relativement à la situation personnelle du soumissionnaire, un extrait du casier judiciaire en datant pas plus d’un an.
Par courrier du 26 juin 2013, la société ... communiqua notamment un extrait du casier judiciaire relatif à Monsieur ....
Par courrier du 13 août 2013, le bourgmestre de la Ville de Mondorf-les-Bains informa toutefois la société ... de ce que le collège des bourgmestre et échevins de la Ville de Mondorf-les-Bains avait décidé de ne pas retenir son offre, courrier libellé comme suit :
« Conformément à l’article 90 alinéa (3) du règlement grand-ducal du 3 août 2009 portant exécution de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics, nous regrettons de vous informer de ne pas pouvoir prendre en considération votre offre relative au marché mentionné sous rubrique parce qu’elle n’est· pas conforme eu égard au casier judiciaire visant la mauvaise personne et la signature non valable pour engager la société et que par conséquent le dossier n’est pas recevable conformément à l’article 224 du règlement grand- ducal du 3 août 2009 et l’offre doit donc être écartée.
Conformément à l’article 5 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes, il vous est loisible de présenter vos observations au collège des bourgmestre et échevins.
En application de l’article 14 du même règlement grand-ducal du 8 juin 1979, nous vous informons que vous avez également la possibilité d’introduire un recours en annulation auprès du tribunal administratif contre la décision d’adjudication du 13 août 2013 par requête signée d’un avocat à la Cour dans un délai de trois mois à partir de la notification de la présente.
Passé le délai de quinze jours à compter de la présente information, la décision définitive du collège des bourgmestre et échevins sera portée à la connaissance des soumissionnaires qui auront présenté des observations. A l’égard de ces soumissionnaires le délai de recours devant le tribunal administratif de trois mois ne commencera à courir qu’à partir de la communication de la décision définitive ».
Suite à un recours gracieux introduit le 27 août 2013 par la société ... à l’encontre de ce courrier, le collège des bourgmestre et échevins de la Ville de Mondorf-les-Bains confirma par décision du 24 septembre 2013 sa décision initiale de ne pas prendre en considération l’offre incomplète et irrégulière de la société ....
Par requête déposée au greffe du tribunal administratif le 8 novembre 2013, inscrite sous le numéro 33594 du rôle, la société ... a fait introduire un recours tendant principalement à la réformation et subsidiairement à l’annulation de la décision attribuée à « l’administration communale de Mondorf-les-Bains, en la personne de sa son bourgmestre » du 13 août 2013 ayant écarté son offre, ainsi que de la décision confirmative de rejet du 24 septembre 2013.
Quant à la recevabilité
La loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics, ci-après dénommée la « loi du 25 juin 2009 », ne prévoit pas la possibilité d’exercer un recours en réformation contre une quelconque décision prise en cette matière, de sorte que seul un recours en annulation est possible contre les décisions querellées.
Il s’ensuit que le tribunal est incompétent pour connaître du recours principal en réformation.
En ce qui concerne le recours subsidiaire en annulation, la Ville de Mondorf-les-Bains soulève avant tout autre progrès en cause l’irrecevabilité, sinon la caducité du recours en annulation, et ce au vu du fait que l’exploit de signification de la requête introductive d’instance indiquerait que la commune serait représentée par « son bourgmestre, Madame Maggy NAGEL ». S’emparant de l’article 163 du Nouveau code de procédure civile ensemble avec l’article 83 de la loi communale du 13 décembre 1988 telle que modifiée, la Ville de Mondorf-les-Bains, après avoir relevé que le collège des bourgmestre et échevins serait le seul organe habilité tant en demande qu’en défense au nom d’une administration communale, conclut que ce serait à tort que le recours en annulation ainsi que l’exploit d’huissier ont visé la seule personne du bourgmestre, la Ville de Mondorf-les-Bains estimant qu’un tel vice ne saurait être couvert par l’article 29 de la loi du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives, cette disposition ne pouvant s’appliquer à des règles de procédures non prévues par la loi du 21 juin 1999, à savoir des règles de procédure prévues par le Nouveau code de procédure civile. Or, l’article 165 du Nouveau code de procédure civile disposant que le vice dénoncé constituerait un motif de nullité, et qu’il s’agirait de surcroît d’une nullité substantielle, et non d’une nullité de pure forme, il y aurait lieu de déclarer nulle la signification par voie d’huissier auprès de la Ville de Mondorf-les- Bains en date du 15 novembre 2013.
Aussi, à défaut de signification valable, la société ... aurait également enfreint l’article 4 (2) de la prédite loi du 21 juin 1999, lequel impose la signification dans le mois du dépôt du recours sous peine de caducité, de sorte que le recours du 8 novembre 2013 serait également à déclarer caduc.
La société ..., de son côté, entend résister à ce moyen en relevant que le bourgmestre serait, en tout premier chef, un organe de représentation de la commune et, qu’en l’espèce, il serait d’ailleurs le seul auteur de la décision dont litige, à l’exclusion de ses échevins, de sorte que le moyen d’irrecevabilité ne serait pas fondé. A titre subsidiaire, si tant était que la décision de l’organe de représentation devait être jugée incomplète, la société ... estime
encore qu’une telle erreur, qualifiée d’erreur « matérielle aussi dérisoire » ne saurait emporter la nullité de l’exploit d’assignation, la société ... s’emparant à ce propos de l’article 29 de la loi du 21 juin 1999 précitée.
Le tribunal, contrairement à l’appréciation de la société ..., relève, d’une part, que les deux décisions incriminées n’émanent pas du bourgmestre, mais du collège des bourgmestre et échevins.
A cet égard, il convient de relever que le susdit courrier du 13 août 2013 émanant du bourgmestre de la Ville de Mondorf-les-Bains, présenté par la société ... comme constituant la décision de rejet de son offre, ne constitue qu’une lettre informant la demanderesse des suites réservées à son offre - précision d’ailleurs expressément indiquée dans ladite lettre - et est dès lors, en tant que telle, dépourvue de tout caractère décisionnel1. Force est cependant de constater que la société ... querelle à travers ce courrier du bourgmestre l’informant de la non prise en considération de son offre en fait la décision du collège des bourgmestre et échevins l’ayant écartée de ce même marché.
Or, la décision afférente du collège échevinal, non versée en cause, ne s’est pas matérialisée autrement à l’égard de la demanderesse que par la lettre du 13 août 2013. En effet, c’est par ce biais que la demanderesse, qui ne reçut pas notification de la délibération du collège échevinal, a été informée de la décision de rejet de son offre.
Par conséquent, en attaquant la lettre 13 août 2013, révélatrice de l’existence de la décision d’adjudication valant rejet implicite de son offre, la demanderesse a nécessairement visé la décision du collège échevinal.
Quant à la décision confirmative de rejet du 24 septembre 2013, celle-ci comporte explicitement in fine l’indication qu’elle a été prise par le collège échevinal, le bourgmestre l’ayant seulement signée en sa qualité de président du collège échevinal.
Il convient ensuite de relever que si aux termes de l’article 83 de la loi communale du 13 décembre 1988, c’est effectivement le collège échevinal qui répond en justice à toute action intentée à la commune, l’article 163 du Nouveau Code de procédure civile pour sa part dispose que les communes sont assignées en la personne du bourgmestre.
Par ailleurs, tel que relevé à juste titre par la partie demanderesse, même à supposer que la signification faite de la requête introductive d’instance à l’administration communale comportait un vice éventuel au regard du destinataire visé par l’exploit, il n’en reste pas moins que l’administration communale a su assurer valablement sa défense en chargeant suite à cette signification un avocat de la défense de ses intérêts et en déposant dans les délais notamment un mémoire en réponse.
Or, aux termes de l’article 29 de la loi du 21 juin 1999 précitée « l’inobservation des règles de procédure n’entraîne l’irrecevabilité de la demande que si elle a pour effet de porter effectivement atteinte aux droits de la défense », l’intention du législateur formulée par l’auteur de la proposition de loi numéro 4326 ayant abouti à la loi du 21 juin 1999 ayant été exprimée en ce sens que la disposition devenue l’article 29, qualifiée « d’importante »,
« constitue le reflet de l’article 173, alinéa 2 du code de procédure civile. Sa formulation
1 Trib. adm. 26 février 2004, n° 16952, Pas. adm. 2012, V° Marchés publics, n° 140
s’entend plus large que celle du code de procédure civile, qui a conduit à des résultats très insatisfaisants en jurisprudence judiciaire, même après la réforme du texte en question par une loi du 7 février 1974. Les juges ne s’abstiendront de prononcer l’irrecevabilité des demandes que si l’omission ou l’irrégularité a effectivement porté atteinte aux droits de la défense. Sont visées, d’une manière générale, les irrégularités affectant la rédaction des mémoires, même des irrégularités qualifiées par les juridictions judiciaires comme étant des nullités de fond, comme les indications erronées ou lacuneuses concernant p. ex. les organes représentant des personnes morales. En tout cas la notion de nullité de fond est à interpréter très restrictivement et ne doit entrer en ligne de compte que s’il y a lésion des droits de la défense2. Le non-respect des délais prévus pour l’échange des mémoires et les délais pour exercer les voies de recours, emportant déchéance, est bien entendu excepté. Par ailleurs, l’absence de sanction d’un tel non-respect porterait atteinte aux droits - acquis à ce moment - de la partie adverse3».
Cette position a encore été corroborée par le Conseil d’Etat dans son avis retenant qu’il « ne saurait que soutenir toute initiative tendant à proscrire dans la mesure du possible le recours à des moyens de procédure pour rejeter des prétentions de justiciables. Il ne faut en effet pas perdre de vue que cette approche procédurière à outrance a pour résultat l’incompréhension des justiciables (…). Le Conseil d’Etat rend toutefois attentif au fait qu’il s’agit en l’espèce également d’une question d’approche des magistrats à l’égard de ces problèmes. Le problème, dit de la violation des principes de l’organisation judiciaire (ou administrative), des nullités de fond, irrecevabilités de fond, des fins de non-recevoir et des forclusions, restera entier tant qu’aucun texte n’interdira aux juridictions de prononcer une nullité, irrecevabilité ou forclusion, sauf si un texte déterminé le prévoit expressément4».
L’article 29 sous revue emporte dès lors pour la juridiction saisie une analyse consistant à examiner, au-delà du caractère vérifié d’une inobservation alléguée d’une règle de procédure, tel qu’en l’espèce la nullité alléguée de la signification, si celle-ci a pour effet de porter effectivement atteinte aux droits de la défense ; en l’absence de pareille atteinte, l’inobservation de la règle de procédure, quelle qu’en soit par ailleurs la qualification, ne saurait entraîner l’irrecevabilité de la demande, étant donné que ce n’est que dans l’hypothèse où l’inobservation vérifiée d’une règle de procédure a pour effet de porter effectivement atteinte aux droits de la défense qu’une analyse supplémentaire s’impose à la juridiction saisie pour déterminer dans ce cas de figure précis dans quelle mesure cette inobservation doit entraîner l’irrecevabilité de la demande5.
En l’occurrence, devant le fait avéré que l’administration communale a pu assurer sa défense de façon valable et complète, l’inobservation des règles de procédure invoquée plus particulièrement au niveau de la signification viciée de l’acte introductif d’instance, n’a pu entraîner une quelconque irrecevabilité de la demande, étant entendu qu’en l’absence de grief, l’analyse de la juridiction saisie était appelée à s’arrêter dès le premier stade par le constat tiré des dispositions de l’article 29 de la loi précitée du 21 juin 1999 en ce qu’aucune irrecevabilité du recours n’était à prononcer ; il convient dès lors de déclarer le recours recevable de ce point de vue.
2 Souligné par le tribunal.
3 Doc. parl. 4326, commentaire des articles, ad. article 26 (devenu l’article 29 de la loi) p.19.
4 Doc. parl. 4326², avis du Conseil d’Etat p.7.
5 Cour adm., 14 juillet 2009, n° 25414C.
Dès lors, à défaut de tout autre moyen d’irrecevabilité circonstancié, le recours en annulation tel que dirigé contre les décisions déférées, telles qu’identifiées ci-avant, est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la loi.
Quant au fond
Le tribunal, saisi d’un recours en annulation, vérifie si les motifs sont de nature à motiver légalement la décision attaquée et contrôle si cette décision n’est pas entachée de nullité pour incompétence, excès ou détournement de pouvoir, ou pour violation de la loi ou des formes destinées à protéger des intérêts privés.
La société demanderesse attaque la décision déférée pour erreur manifeste d’appréciation et subsidiairement pour excès de pouvoir.
En ce qui concerne l’erreur manifeste d’appréciation telle qu’alléguée, la société ...
estime que la Ville de Mondorf-les-Bains serait partie d’une prémisse erronée, à savoir celle que Monsieur ... n’aurait pas qualité pour l’engager dans le cadre de la procédure de soumission publique, la société ... relevant qu’au contraire il se dégagerait de ses statuts que Monsieur ... serait un administrateur de la société soumissionnaire et que suivant procuration du 5 janvier 2001, il aurait reçu mandat en bonne et due forme de la part des deux autres administrateurs aux fins de « remplir et de signer les bordereaux de soumissions publiques
» : partant, Monsieur ... serait parfaitement habilité à engager la société ... à ces fins, de même qu’il remplirait la condition d’honorabilité attestée par la production d’un extrait de son casier judiciaire.
En ce qui concerne le moyen tiré d’un excès de pouvoir, la société ... estime que les irrégularités mises en avant par la Ville de Mondorf-les-Bains, à les supposer avérées, ne seraient pas d’une importance de nature à justifier le rejet pur et simple d’une offre, sans laisser au soumissionnaire une possibilité de régularisation, s’agissant aux yeux de la société demanderesse d’une question de pure forme. La société ... relève encore à cet égard que le cabinet d’architectes …, mandaté par la Ville de Mondorf-les-Bains pour les besoins du projet, ne lui aurait demandé ni de justifier du pouvoir de son administrateur, ni de compléter le dossier par les certificats de casiers judiciaires appropriés, et ce alors qu’il lui aurait été aisé de clarifier la question du mandat de l’administrateur de même que celle corrélative du casier judiciaire.
La société ... estime en effet qu’il aurait appartenu à l’administration communale, avant de prendre une décision si lapidaire, de l’inviter, le cas échéant, à présenter ses remarques et observations par rapport à cette question, une demande de précision n’ayant par ailleurs pas été de nature à la favoriser et donc à fausser le jeu de la concurrence entre les soumissionnaires.
Aussi, à supposer que le dossier présenté par elle ait été affecté d’une irrégularité, il y aurait lieu de constater que le rejet pur et simple de l’offre présentée par elle aurait été opéré en dépit du principe de bonne foi qui incombe à toute administration.
La Ville de Mondorf-les-Bains conclut au rejet de cette argumentation en soutenant que ce serait à bon droit que le collège échevinal aurait décidé d’écarter l’offre de la société ..., puisque Monsieur ..., le signataire du bordereau de soumission, n’avait pas qualité pour engager la société ... dans le cadre de la procédure ouverte de marché public et que par
conséquent, la production de son extrait de casier judiciaire n’était pas valable.
Le tribunal, au vu des moyens et arguments échangés de part et d’autre, constate l’existence de deux problèmes, intimement liés, à savoir, d’une part, la question de l’existence d’une offre valablement déposée par la société ... à travers son organe représentatif, et, d’autre part, la question de l’existence d’une offre régulière et complète, incluant la production d’un extrait du casier judiciaire tel que requis.
En ce qui concerne la première question, le tribunal constate, à l’étude des pièces versées en cause et plus particulièrement des statuts de la société demanderesse tels que publiés au Mémorial C, Recueil des Sociétés et Associations, du 6 septembre 2008, confirmé par l’extrait afférent du Registre de commerce et des sociétés produit par la même société, que la société ..., société anonyme, pouvait, à la date de la signature et du dépôt de son offre, être valablement engagée par la signature de l’administrateur-délégué ou par la signature conjointe de l’administrateur-délégué et d’un administrateur. Or, à cette date, Monsieur ...
était simple administrateur, l’administrateur-délégué étant Monsieur ....
En l’espèce, il est constant en cause que l’offre telle que remise par la société ...
comporte la seule signature de Monsieur ..., ce dernier ayant également signé les bordereaux annexés à l’offre, ainsi que le courrier adressé le 26 juin 2013 au bureau d’architectes ... et comportant des pièces et documents complémentaires, dont l’extrait du casier judiciaire litigieux.
Il s’ensuit qu’à la date du dépôt de l’offre, Monsieur ... n’était pas habilité pour engager la société ... ; en d’autres termes, la société ... n’était pas valablement engagée par la seule signature de son administrateur ....
Aux termes de l’article 51 (1) d) du règlement grand-ducal du 3 août 2009 portant exécution de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics, l’offre doit - notamment - contenir la signature du soumissionnaire, défini encore en l’espèce par le bordereau de soumission comme étant « l’opérateur économique », tandis qu’aux termes de l’article 59 du même règlement grand-ducal, « les offres non conformes à l’une ou l’autre des dispositions ci-dessus ne sont pas prises en considération ».
Il s’ensuit que l’absence de signature valable sur le bordereau de soumission, équivalant à une absence de signature dudit bordereau par le soumissionnaire, disqualifie d’office l’offre présentée, celle-ci n’engageant en effet pas l’opérateur économique.
Si la société ... tente certes se prévaloir d’une procuration du 5 janvier 2001, suivant laquelle Monsieur ... avait reçu mandat en bonne et due forme de la part des deux autres administrateurs de la société aux fins de « remplir et de signer les bordereaux de soumissions publiques », une telle procuration est toutefois à écarter pour ne pas avoir fait l’objet de la publicité requise. L’affirmation de la demanderesse, selon laquelle l’absence de publicité ne constituerait qu’un « pur détail de forme » relevant de l’adage « de minimis non curat praetor
» méconnaît toutefois fondamentalement les règles d’ordre public relatives à la publicité des actes ou extraits d’actes des sociétés telles que figurant à la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales.
Il convient à cet égard de rappeler que l’article 8 de ladite loi exige que les statuts précisent la désignation des gérants ainsi que l’indication de la nature et des limites de leurs
pouvoirs, tandis que l’article 11 prévoit que toute modification conventionnelle aux actes de société doit, à peine de nullité, être faite en la forme requise pour l’acte de constitution de la société ; quant à l’article 9, pris en son paragraphe 4, celui-ci précise que « les actes ou extraits d’actes ne sont opposables aux tiers qu’à partir du jour de leur publication au Mémorial C, Recueil des Sociétés et Associations », sauf si la société prouve que ces tiers en avaient antérieurement connaissance.
Enfin, en ce qui concerne plus particulièrement les sociétés anonymes, telle qu’en l’occurrence la société ..., l’article 53, paragraphe 4 de la loi modifiée du 10 août 1915, prévoit pour sa part que si « les statuts peuvent donner qualité à un ou à plusieurs administrateurs pour représenter la société dans les actes ou en justice, soit seuls, soit conjointement », « cette clause est opposable aux tiers dans les conditions prévues par l’article 9 », c’est-à-dire à condition d’avoir été dûment publiée au Mémorial C.
La procuration établie en son temps au bénéfice de Monsieur ... par les gérants de la société ..., alors constituée sous la forme d’une société à responsabilité limitée, n’ayant jamais été publiée dans les formes de l’article 9, elle n’est pas opposable aux tiers, et en particulier à la Ville de Mondorf-les-Bains.
Le bordereau de soumission n’ayant pas été valablement signé par le soumissionnaire, l’offre afférente, irrégulière, ne pouvait partant pas être prise en considération par la Ville de Mondorf-les-Bains.
Le tribunal tient encore, au-delà des dispositions légales relatives à la publicité impérative des pouvoirs respectifs des administrateurs, exposées ci-dessus, à souligner la nécessité impérieuse de la présence d’une signature valable sur le bordereau de soumission.
En effet, il est impératif que le pouvoir adjudicateur ait la certitude, avant de retenir une offre, et a fortiori d’écarter les offres concurrentes, que le soumissionnaire retenu se soit effectivement valablement engagé, la nécessité d’une bonne gestion des travaux faisant l’objet de la procédure de soumission publique s’opposant à ce que la mise en œuvre et l’exécution de l’offre retenue se heurtent à des obstacles, telle que le besoin d’une clarification de la validité de l’offre retenue, retardant l’exécution des travaux, voire exigeant une nouvelle soumission publique, sinon le recours à un autre soumissionnaire, précédemment écarté.
Le tribunal relève encore que c’est dans cette optique que l’article 51 (1) c) du règlement grand-ducal du 3 août 2009 exige également la présence d’une formule d’engagement du soumissionnaire, par lequel celui-ci s’engage à exécuter les travaux et fournitures conformément au dossier des soumissions et à son offre : or, à défaut d’engagement juridiquement valable par le soumissionnaire, le pouvoir adjudicateur doit considérer ne pas détenir les garanties nécessaires en vue d’une exécution effective et fidèle, notamment au prix de l’offre, et peut à bon droit rejeter l’offre irrégulière.
Cette première conclusion en entraîne une seconde en ce qui concerne la production d’un extrait de casier judiciaire relatif à Monsieur ....
Le tribunal venant en effet de retenir, au vu des statuts de la société ..., que Monsieur ... n’est pas habilité à représenter valablement seul la société, il ne peut a fortiori, tel que relevé à juste titre par la Ville de Mondorf-les-Bains, être qualifié de représentant du
soumissionnaire.
Or, l’obligation de production d’extrait du casier judiciaire résulte de l’article 224 du règlement grand-ducal précité du 3 août 2009, lequel dispose que : « Les pouvoirs adjudicateurs acceptent comme preuve suffisante attestant que l’opérateur économique ne se trouve pas dans les cas visés à l’article 222 et à l’article 223, points a), b), c), e) et f) : pour l’article 222 et l’article 223, points a), b) et c), la production d’un extrait du casier judiciaire », la notion d’ « opérateur économique » étant pour sa part définie à l’article 3, 8°, de la loi du 25 juin 2009, comme suit : « Les termes «entrepreneur», «fournisseur» et
«prestataire de services» désignent toute personne physique ou morale ou entité publique ou groupement de ces personnes ou organismes qui offre, respectivement, la réalisation de travaux ou d’ouvrages, des produits ou des services sur le marché. Le terme «opérateur économique» couvre à la fois les notions d’entrepreneur, fournisseur et prestataire de services. L’opérateur économique qui a présenté une offre est désigné par le mot
«soumissionnaire», l’offre que l’opérateur économique présente est désignée par le mot
«soumission». Celui qui a sollicité une invitation à participer à une procédure restreinte ou négociée ou à un dialogue compétitif est désigné par le terme «candidat».
L’opérateur économique dont un extrait du casier judiciaire est exigé est partant le soumissionnaire - en l’espèce la société ... - ; or, une personne morale telle qu’une société ne disposant pas de casier judiciaire, l’extrait afférent concerne nécessairement ses représentants : aussi la production du seul extrait relatif à Monsieur ... doit être considérée comme insuffisante, à défaut d’extrait du casier judiciaire de l’administrateur-délégué.
En ce qui concerne le reproche selon lequel le cabinet d’architectes mandaté par la Ville de Mondorf-les-Bains n’aurait demandé à la société ... ni de justifier du pouvoir de son administrateur, ni de compléter le dossier par les certificats de casiers judiciaires appropriés, il échet de relever, tel qu’opposé à juste titre à la société demanderesse par la Ville de Mondorf-les-Bains, qu’il n’appartient pas au pouvoir adjudicateur d’attirer l’attention d’un soumissionnaire sur des irrégularités substantielles affectant l’offre de ce dernier, afin de lui permettre de la rectifier, un tel procédé suggéré se heurtant notamment aux dispositions des articles 56 - interdisant les corrections en tout genre - et 75 - interdisant tout changement opéré après l’ouverture des soumissions, étant tout particulièrement souligné qu’il appartient au seul soumissionnaire de vérifier que l’offre telle que présentée l’ait été par une personne habilitée à l’engager.
Il convient encore de relever que si l’article 240 du règlement grand-ducal du 3 août 2009, intitulé « Documentation et renseignements complémentaires » prévoit que « Le pouvoir adjudicateur peut inviter les opérateurs économiques à compléter ou à expliciter les certificats et documents présentés en application des articles 222 à 239 », ledit article s’appliquant en particulier également à l’article 224 relatif notamment à l’extrait du casier judiciaire tel que requis, il résulte de ces dispositions que le soumissionnaire est tenu de fournir notamment certaines données relatives à ses capacités techniques et professionnelles et que lesdites données doivent être « justifiées », c’est-à-dire prouvées, de différentes manières ; lorsque lesdites preuves ne sont pas disponibles, le pouvoir adjudicateur peut admettre d’autres modes de preuve et lorsque les preuves ne sont pas suffisamment explicites, probantes, le pouvoir adjudicateur peut exiger un complément de preuve, ce qui présuppose qu’à tout le moins un début de preuve ait d’ores et déjà été fourni. Or, en l’espèce, tel que retenu ci-avant, le cas est différent, l’offre du soumissionnaire étant irrégulière tant du fait de l’absence de signature valable que du défaut d’extrait de casier judiciaire valable : il ne
s’agirait dès lors en tout état de cause pas de préciser ou de compléter des indications fournies, mais de redresser une erreur substantielle et de fournir une pièce manquante.
Quant à l’invocation par la société demanderesse d’une jurisprudence, selon laquelle
« lors de la procédure conduisant à une décision administrative individuelle, l'autorité administrative doit assurer la protection juridique de l'administré concerné, en lui donnant la possibilité d'intervenir dans l'élaboration de la décision ou, à tout le moins, d'en être informé (…) », il convient de relever, d’une part, que ce jugement6 s’inscrivait dans un cadre particulier, à savoir celui de sanctions prises par le pouvoir adjudicateur à l’encontre d’un administré, partant de décisions prises en dehors de l’initiative de l’administré, et, d’autre part, qu’il ne s’agit pas d’une « jurisprudence », mais de l’application pure et simple de l’article 9 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes, imposant à l’autorité qui se propose de prendre une décision en dehors d’une initiative de la partie concernée d’informer cette dernière de son intention : or, en l’espèce, les décisions querellées font suite à une initiative de la société ..., de sorte que ni la décision de justice invoquée, ni la disposition règlementaire gisant à sa base ne trouvent à s’appliquer au cas sous analyse.
Enfin, si la demanderesse semble considérer que les irrégularités invoquées, à les supposer avérées, ne seraient pas d’une importance de nature à justifier le rejet pur et simple d’une offre, il convient de souligner que la formulation impérative de l’article 59 du règlement grand-ducal du 3 août 2009 (« Les offres non conformes à l’une ou l’autre des dispositions ci-dessus ne sont pas prises en considération »), postérieur à la jurisprudence citée par la demanderesse, ne confère pas une faculté au pouvoir adjudicateur pour écarter une offre en cas de constat de sa non-conformité mais pose le principe que dans cette hypothèse l’offre non conforme « n’est pas prise en considération », de sorte à exclure tout pouvoir d’appréciation dans le chef du pouvoir adjudicateur, et, a fortiori, tout risque de distorsion de concurrence et d’inégalité des soumissionnaires face à une soumission, en exigeant de tous les soumissionnaires qu’ils respectent scrupuleusement les dispositions légales, règlementaires et conventionnelles, toutes les entreprises devant en effet faire conformément à l’article 4 de la loi du 25 juin 2009 l’objet d’un traitement identique.
Enfin, tel que retenu ci-avant par le tribunal, le vice affectant la signature de l’offre du soumissionnaire ne constitue pas une simple erreur matérielle, mais un vice substantiel, affectant directement la validité de l’offre en cause.
Or, il convient de rappeler qu’en l’espèce le tribunal administratif statue en tant que juge de l’annulation, appelé à vérifier, d’un côté, si, au niveau de la décision administrative querellée, les éléments de droit pertinents ont été appliqués et, d’un autre côté, si la matérialité des faits sur lesquels l’autorité de décision s’est basée est établie. Au niveau de l’application du droit aux éléments de fait, le juge de l’annulation vérifie encore s’il n’en est résulté aucune erreur d’appréciation se résolvant en dépassement de la marge d’appréciation de l’auteur de la décision querellée. Le contrôle de légalité à exercer par le juge de l’annulation n’est pas incompatible avec le pouvoir d’appréciation de l’auteur de la décision qui dispose d’une marge d’appréciation. Ce n’est que si cette marge a été dépassée que la décision prise encourt l’annulation pour erreur d’appréciation. Ce dépassement peut notamment consister dans une disproportion dans l’application de la règle de droit aux éléments de fait. Le contrôle de légalité du juge de l’annulation s’analyse alors en contrôle de
6 Trib. adm. 5 février 1997, n° 9170.
proportionnalité7, encore que les considérations de pure opportunité d’une décision administrative échappent au contrôle du juge de l’annulation.
En l’espèce, le fait que la Ville de Mondorf-les-Bains, eu égard aux irrégularités résultant du fait que l’offre avait été signée par une personne non habilitée à signer seule et qu’elle comportait un extrait de casier judiciaire insuffisant à garantir l’honorabilité professionnelle du soumissionnaire, a estimé, compte tenu des éléments de fait et de droit dont elle disposait au moment de la prise de sa décision, et notamment du constat des irrégularités de l’offre de la société ..., qu’elle ne pouvait pas passer outre à ces non- conformités mais devait exiger le respect intégral des prescriptions du règlement grand-ducal du 3 août 2009 et du cahier des charges, ne saurait en tout état de cause être considéré comme dépassant les limites de son pouvoir d’appréciation.
C’est dès lors à bon droit que le pouvoir adjudicateur a, au vu des irrégularités et non- conformités constatées, décidé de ne pas prendre en considération l’offre de la société ... et partant de l’écarter.
La société ... réclame encore l’allocation d’une indemnité de procédure d’un montant de 1.500 euros, demande qui, au vu de l’issue du litige, est à rejeter.
La Ville de Mondorf-les-Bains, de son côté, réclame l’allocation d’une indemnité de procédure d’un montant de 2.500 euros.
Au vu des circonstances particulières du présent litige et notamment en raison de son issue et du fait que la Ville de Mondorf-les-Bains a été obligée de se pourvoir en justice sous l’assistance d’un avocat, il serait inéquitable de laisser à charge de la Ville de Mondorf-les- Bains l’intégralité des frais et honoraires non compris dans les dépens.
Compte tenu des éléments d’appréciation en possession du tribunal, des devoirs et degré de difficulté de l’affaire ainsi que du montant réclamé, et au vu de l’article 33 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives, il y a lieu d’évaluer ex æquo et bono l’indemnité à allouer à la Ville de Mondorf-les-Bains à un montant de 1.000 euros.
Par ces motifs,
le tribunal administratif, première chambre, statuant contradictoirement ; se déclare incompétent pour connaître du recours principal en réformation ; se déclare compétent pour connaître du recours subsidiaire en annulation ; le déclare encore recevable;
le déclare cependant non fondé et en déboute la demanderesse ;
7 Cour adm. 9 novembre 2010, n° 26886C, Pas. adm. 2012, V° Recours en annulation, n° 22.
rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure telle que formulée par la société ... ;
condamne la société ... à payer à la Ville de Mondorf-les-Bains une indemnité de procédure de 1.000 euros ;
condamne la société ... aux frais.
Ainsi jugé et prononcé à l’audience publique du 14 janvier 2015 par : Marc Sünnen, premier vice-président,
Thessy Kuborn, premier juge, Alexandra Castegnaro, juge,
en présence du greffier Michèle Hoffmann.
Hoffmann Sünnen
