L'OMC réconcilie commerce et santé : la nouvelle jurisprudence de l'organe d'appel dans l'affaire "CE - amiante"

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L'OMC réconcilie commerce et santé : la nouvelle jurisprudence de l'organe d'appel dans l'affaire "CE - amiante"

MARCEAU, Gabrielle Zoe, DIOUF, Abourahmane

MARCEAU, Gabrielle Zoe, DIOUF, Abourahmane. L'OMC réconcilie commerce et santé : la nouvelle jurisprudence de l'organe d'appel dans l'affaire "CE - amiante". L'Observateur des Nations Unies , 2002, vol. 12, p. 49-70

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L'OBSERVATEUR DES NAT/ONS UN/ES- N° J 2, 2002

L'OMC RÉCONCILIE COMMERCE ET SANTÉ

LA NOUVELLE JURISPRUDENCE DE L'ORGANE D'APPEL DANS L'AFFAIRE

"CE- AMIANTE"

Par

Gabrielle Marceau et

El Hadji Abourahmane Dio11f(*)

Le 20 mars 2001, l'Organe d'appel de l'Organisation mondiale du commerce (OMC) rendait sa décision dans l'affaire Communautés européennes - 1\1esures affectant l'amiante et les produits en contenant (1). Dans ce rappm1, l'Organe d'appel clarifie l'état du droit concernant l'obligation de traitement national de l'm1icle lll:4 du GATT 1994 (Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce) contenant (2), les conditions d'application de l'exception pour la protection de la santé prévue à l'article XX, et le rôle que peut jouer le risque pour la santé dans 1' appréciation de ces deux dispositions fondamentales de l'architecture des règles de l'OMC.

Laissant de côté la littérature et l'approche traditionnelle qui mettaient en opposition les soucis des environnementalistes (et défenseurs de la protection de la santé) et les réalités des marchés, l'Organe d'appel va statuer que les risques pour la santé peuvent affecter (*) Gabrielle Marceau, PhD., est conseiller à la Division des aflàires juridiques du Secrétariat de l'OMC. El Hadji Abdourahmane Diouf, à la dote de rédaction de cet article, est stagiaire à ln division des Aflàires juridiques de l'OMC, et doctorant en droit à l'université de Genève. Les opinions exprimées dans cette note le sont à titre strictement personnel et ne lient aucunement ni le Secrétariat ni les Membres de 1 'OMC. Cet article est inspiré d'un article précédent publié dans l'Annuaire canadien de droit intemational (2000), Tome XXXVlll, p. 213. Les auteurs remercient Kerry Allbeury pour ses commentaires et apports.

(l) Voir le Rapport de l'Organe d'appel Communautés européennes-- Mesures ql)èctant 1 'amiante ou les produits en contenant, WT/DS 135/AB/R, adopté le 5 avril 2001 (CE _,Amiante).

(2) Le GATT de 1994 est l'un des accords qui constituent le traité de 1'01·1C.

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la détermination de "similarité" entre màrchandises (celles à risque et celles sans risque pour la santé) puisque cette similarité repose essentiellement sur la relation de ¹¹concurrence" entre ces marchandises nationales ou impottées. De ce fait, l'Organe d'appel conclura que les risques pour la santé peuvent affecter les propriétés physiques des marchandises, de même que les goüts et perceptions de consommateurs les concernant. Ce sont là deux des quatre critères qui doivent nécessairement faire l'objet d'analyse dans la détermination de similarité entre marchandises importées et marchandises nationales. Cette jurisprudence affecte directement l'appréciation de compatibilité des règlements nationaux avec l'obligation du traitement national dont l'application repose dès lors sur la détermination préalable d'une relation de concurrence entre les produits impottés et nationaux.

L'Organe d'appel continuera donc l'analyse de la relation entre l'obligation de traitement national et la possibilité d'invoquer des exceptions qu'elle avait débuté peu avant dans l'affaire Corée - lvfes ures affectant les importations de viande de bœuf fi'aiche, r4fh'gérée et congelée (3) où l'on retrouve la première analyse de l'Organe d'appel du test de "nécessité" de l'article XX du GATT.

1- LES PRINCIPAUX FAITS DE L'AFFAIRE

Le décret français n°96-ll33 relatif à l'interdiction de l'amiante, pris en application du Code du travail et du Code de la consommation, entré en vigueur le l" janvier 1997, interdit généralement l'usage en France de l'amiante et des produits contenant des fibres d'amiante; mais certaines exceptions sont prévues. Le 25 novembre 1998, le Canada a demandé 1 'établissement d'un Groupe spécial en alléguant que le décret violait l'mticle III:4 du GATT de 1994 et l'article 2 de l'Accord sur les obstacles techniques au commerce (l'accord OTC) (4).

II- LA DISCUSSION DE L'ORGANE D'APPEL

1. Article Il1:4 du GATT de 1994 - obligation du traitement national pour les règlements nationaux autres que fiscaux

La partie pertinente de l'article Ill:4 du GATT de 1994 se lit comme suit:

"Les produits du territoire de tolil Membre importés sur le territoire de tout autre 1Vfembre ne seront pas soumis à un traitement moins favorable que le traitement accordé mL< produits similaires d'origine nationale en ce qui concerne toutes lois, tous règlements ou

(3) Voir le Rapport de l'Organe d'appel Corée-- Mesttres af)èctcmt les importations de viande de bœuf ji-aîche, réfrigérée et congelée, \VT/DS161, 169/AB/R, adopté Je 10 janvier 2001 (Corée-- Mesures a_Oèctantle bœuj).

(4) Voîr Je document WT/DS 135/4.

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toutes prescriptio11s ajjècta11t la ve11te, la mise e11 ve11te, 1 'achat, le tra11sport, la distributio11 et 1 'uti/isatioll de ces produits sur le marché intérieurn.

"Pour qu'il y ait violatioll de l'article III:4, trois éléme11ts doivent être réunis : les produits importés et les produits nationazLY en cause doivent être des 'produits similaires',· la mesure en cause doit être 'une loi, 1111 règlement ou une prescription ajfectant la vente, la mise en ve11te, l'achat, le tra11sport, la distributioll et l'utilisatio11 de ces produits sw· le marché intérieur'; et les produits importés doivent être soumis à

w1 traitement 'moins favorable' que celui accordé mL\- produits nationaux similaires" (5).

Dans cette affaire, la question juridique était donc de déterminer si les fibres d'amiante chrysotile (impm1és du Canada) et les produits nationaux d'A VC - fibres d' APV, de cellulose et de verre - étaient

"similaires" et également si les produits à base de ciment contenant des fibres chrysotile (impot1és du Canada) et ceux d'A VC (nationaux) étaient "similaires". En cas de similarité, l'obligation du traitement national interdirait que les importations soient traitées de façon moins favorable que les produits nationaux.

2. Sens de l'expression "produits similaires" au terme de l'article III:4 du GATT de 1994

2.1. Les différent concepts de produits similaires - la théorie de l'accordéon

L'affaire CE - Amicmte offi'e pour la première fois à l'Organe d'appel l'opportunité d'examiner le sens du terme "similaires" figurant à l'article lii : 4 du GA TT de 1994. Il note d'abord que ce n'est évidem- ment pas la première fois que rexpression ¹¹produits similaireS¹¹ est analysée dans le cadre de la procédure de règlement des différends du GA TT ou de I'OMC, et que même si le sens qui lui est attribué, dans d'autres dispositions du GATT de 1994 ou dans d'autres accords visés, peut être un "contexte" pertinent pour interpréter l'article Ill : 4, l'interprétation de cette expression telle qu'elle figure à l'm1icle Ill : 4 n'est pas forcément à tous les égards identiques à tous ces autres sens.

Cette complexité donne la mesure du travail d'interprétation de l'Organe d'appel qui, pour apprécier la similarité entre deu.x produits, nous renvoie à sa construction théorique appliquée à l'Affaire Japo11 - Boisso11s alcooliques:

" ... [l]lne peut pas exister de définition précise et absolue de ce

(S)Voir le Rapport de l'Organe d'appel COrée ·-Mesures qffèctant les importations de viande de bœuf fraîche, réfrigérée et congelée, WT/DS16l, 169/AB/R, adopté le 10 janvier 2001 (Corée-· Mesures afjèctant le bœuf); pm. 133.

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qui est 'similaire'. Le concept de la 'similarité' a Wl caractère relatif qui évoque l'image d'un accordéon. L'accordéon de la 'similarité' s'étire et se resserre en des points différents au gré des différentes dispositions de l'accord sur l'OMC qui solll appliquées. L'étirement de l'accordéon en l'un quelconque de ces points doit être déterminé par la disposition particulière dans laquelle le terme 'similaire' se trouve, ainsi que par le contexte et les circonstances propres à un cas donné auxquels cette disposition peut être applicable" (6).

Pour interpréter le terme "produits similaires", l'Organe d'appel se prononcera d'abord sur le but et l'objet de l'obligation du traitement national de l'Article Ill.

2.2. Objet et contexte de l'article III : interdire le protectionnisme L'Organe d'appel va rappeler que "l'objectif fondamental de l'article III est d'éviter le protectionnisme lorsque des taxes et des mesures de réglementation intérieures sont appliquées. Plus préci- sément, l'objet de l'article III est de veiller à ce que les mesures intérieures ne soient pas appliquées alL"f produits importés ou nationaux de manière à protéger la production nationale" (7). Le "principe général" énoncé à l'article Ill: 1 qui commande le reste de l'article Il[

constitue "un guide pour comprendre les obligations spécifiques énoncées" (8) dans les autres paragraphes de l'mticle Hl, y compris le paragraphe 4. Il vise à éviter que les Membres n'appliquent des taxes et des réglementations intérieures d'une façon qui fausse le rapport de concurrence, sur le marché, entre les produits nationaux et les produits importés considérés, "de manière à protéger la production nationale" (9). Pour ce faire, il oblige les Membres de 1 'OMC à garantir 1' égalité des conditions de concurrence entre les produits importés et les produits nationaux.

"[L']article III ne vise pas à protéger les anticipations concernant lill volume d'échanges donné, mais plutôt les anticipations relatives à 1 'égalité du rapport compétitif ell/re les produits importés et les pro-duits nationaur ... "(10).

Ceci l'amènera à conclure:

11Ainsi, une déiermination relative au concept de 'similarité'

(6) Rapport de l'Organe d'appel Japon - Taxes sur les boisso11s alcooliques, WT/DS8, 19, 11/AB/R adopté le ler novembre 1996, note de bas de page 58, p. 132~133. Nous avons également dit qu'il ne fallait pas transposer automatiquement l'interprétation du concept de "similarité" énoncé dans la première phrase de l'article Ill : 2 à d'autres dis·

positions où l'expression "produits similaires" est employée (p. 132), nous soulignons.

(7) Rapport de l'Organe d'appel dans l'afiùire CE- Amia11te, par. 98.

(8) Ibid, par. 93.

(9) Ibid

(10) Ibid, par. 97.

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énoncé à 1 'article III: 4 est essentiellement une détermination sw· la nature et 1 'importance d'un rapport de concurrence entre et parmi les produits" (11).

Plus loin l'Organe d'appel ajoutera "S'il n'y a pas- ou ne peut pas y avoir - de rapport de concurrence entre les produits, llJI lvfembre ne peut intervenir, au moyen d'impositions ou d'une réglementation intérieures, pour protéger la production nationale" (12). Ce test de similarité basé essentiellement sur la concurrence entre marchandises impot1ées et nationales sera mis en doute par ¹ 'opinion pat1iculière d'un membre de l'Organe d'appel (13).

Puis, l'Organe d'appel va noter que l'expression "produits similaires" est mentionnée aux paragraphes 2 et 4 de l'article Ill sur l'obligation du traitement national. L'obligation de traitement national, au regard des règlements fiscaux, interdit toute taxation supérieure des produits importés par rapport aux produits similaires nationaux et avait fait l'objet d'analyses détaillées dans les affaires Japon - Boissons alcooliques, Corée - Boissons alcooliques et Chili - Boissons alcooliques (14). L'article Ill: 2 contient une deuxième interdiction vis- à-vis des marchandises impmiées qui sont en concurrence directe avec les marchandises nationales (même si elles ne sont pas similaires aux produits nationaux) : elles ne peuvent faire l'objet d'une taxation supérieure si celle-ci a pour objet la protection de la production nationale. Cette disposition liée au rappot1 de concurrence entre les produits et contenue dans le paragraphe 2 en cause ne se retrouve pas expressément dans le paragraphe 4 de l'm1icle lll, mais "étalll donné que des produits entre lesquels des rapports de concurrence existent pourraient être affectés par Wl traitement 'moins favorable' pour les importations que pour les produits nationanY, ... une détermination relative au concept de similarité énoncé au paragraphe 4 est essentiel-

(11) Ibid., par. 99.

(12) Ibid, par. 117.

(13) Ibid., par. 154 : "Afa seconde obsermtion est que la nécessité ou le bien fondé d'une intelprétation 'jo11damentalement' économique de la 'similarité' de produits au titre de 1 'article /!1:4 ne me paraÎt pas exempt d'un doute important. En outre, dans des conte.1.·tes concrets futurs, la limite entre une conception 'fondamentalement' et une conception 'exclusivemet!l' économique des 'produits similaires' au titre de 1 'article /J/:4 pourrait bien se révéler très d!Olcile à déterminer dans la pratique. JI me semble donc plus judicie!LY de résen•er son opinion sur 1me question aussi importante et même philosophique, qui pet{! avoir des conséquences imprévisibles, et de la laisser pour un autre appel et 1111 autre jour, voire pour d'autres appels et d'autres jours. Je réserve donc mon opinion à sur ce sujet".

(14) Rapport de l'Organe d'appel dans l'affaire Japon - Taxes sur les boissons alcooliques, op. cft. ; Rapport de l'Organe d'appel dans l'atlàire Corée- Taxes sur les boissons alcooliques (Corée -- Boissons alcooliques), \VT/DS75, 84/AB!R, WT/DS84!R, adopté le 17 fëvrier 1999; rapport de l'Organe d'appel dans l'affaire Chili -- Tmes sur les boissons alcooliques, (Chili -- Boissons alcooliques) WT/DS87, 1101 A BIR, adopté le 12 janvier 2000.

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lement u11e détermination sur la nature et l'importance du rapport de concurrence entre et parmi les produits "(15).

Se référant à la théorie de l'accordéon précitée, et conscient du fait que les règlements fiscaux et autres peuvent avoir le même effet protectionniste sur la concurrence entre produits importés et produits nationaux, l'Organe d'appel statuera que "le champ des produits visés par l'article III: 4, tout en étant plus vaste que le champ couvert par la première phrase de 1 'm·ticle III: 2, n'est certail!ement pas plus vaste que le champ combiné des produits visés par les deux phrases de 1 'article lii: 2 du GATT de 1994" (16).

2.3. Critères d'analyse de cette similarité

L'Organe d'appel commence par rappeler un principe général d'interprétation en rapport avec la détermination de la similarité au sens de l'article Ill : 4. Comme pour l'article lli : 2 précise t-il, "aucww approche unique ... Ile sera appropriée pour tous les cas, ... et qu'enjàit, une évaluatioll impliquant inévitablement lill élément de jugement personnel et discrétionnaire doit être effectuée au cas par cas" (17).

Pour déterminer cette similarité entre marchandises importées et marchandises nationales, l'Organe d'appel rappelle la nécessité de procéder à l'analyse des quatre critères (18) généraux mentionnées par le Groupe de travail sur les Ajustements jiscaw: à lafi'ontière (19): (i) propriétés, nature et qualité des produits ; (ii) utilisations finales des produits ; (iii) goùts et habitudes des consommateurs ; et (iv) classement

( 15) Rapport de l'Organe d'appel dans l'affaire CE- Amiante, par. 99.

(16) Voir le Rapport de l'Organe d'appel dans l'affaire CE-· Amiante, par. 99: " ... Nous reconnaissons toutefois que le lien entre ces deux dispositions est important, parce que la distinctionn 'est pas nette entre la réglementation fiscale visée par 1 'article Ill: 2 et la réglementation non fiscale visée par l'article ill: 4. Ces deux types de réglementation peuvent souvent être utilisés pour parvenir au même résultat. Il serait incongru que, à cause d'w1e dfOifrence importante entre les produits visés par ces dew; dispositions, les Membres ne puissent pas recourir à une forme de réglementation -- par exemple la réglementation fiscale -- pour protéger la production nationale de certains produits, mais soient en mesure d'utiliser une autre forme de réglementation-- comme la réglementation non fiscale- pour pan·enir ail

même résultat".

(17) Rapport de l'Organe d'appel dans CE-- Amiallte, para 101, citant le rapport de l'Organe d'appel dans Japon- Boissons alcooliques, p. 132.

(18) Le quatrième critère, le classement tarifaire, n'a pas été mentionné par le Groupe de travail sur les Ajustements fiscOJLY à la frontière, mais a été utilisé par des Groupes spéciaux ultérieurs (voir par exemple CEE- Alimentation des anùnaJL\', supra, note de bus de page 58, par. 4.2, et Japon 1987 --Boissons alcooliques, supm, note de bas de page 58, par. 5.6).

(19) Rapport du Groupe de travail sur les Ajustements j/scmL\· à la Fontière, adopté le 2 décembre 1970, IBDD, S\8/!05.

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tarifaire des produits (20). Plus tard, l'Organe d'appel dira que les éléments de preuve relatifs aux deuxième et troisième critères ¹¹1·evêtent une importance particulière au titre de 1 'article Ill du GATT de 1994, précisément parce que cette cUsposition concerne les rapports de concur- rence sur le marché" (21 ).

Ces quatre critères servent de cadre à l'analyse de la "similarité"

de produits particuliers au cas par cas et ne sont que des "outils"

permettant de répettorier et d'examiner les éléments de preuve pertinents. Il ne s'agit pas d'une liste de critères énoncée dans un accord ni d'une liste définitive qui déterminera la qualification juridique des produits. Smtout, l'adoption d'un cadre particulier pour faciliter l'examen des éléments de preuve n'élimine pas le devoir ni la nécessité d'examiner, dans chaque cas, tous les éléments de preuve pertinents.

11En outre, même si chaque critère se rapporte en principe à un aspect différent des produits considérés, qui devrait être examiné séparément, les différents critères sont interdépendants. Par exemple, les propriétés physiques des produits conditionnent et limitent les utilisations finales que ces produits peuvent avoir. Les perceptions des consommateurs peuvent de même influencer ~ modifier ou nzême rendre obsolètes - les utilisations traditionnelles des produits. Le classement tar(j{n're correspond clairement aux propriétés physiques d'un produit" (22).

2.4. Le "risque pour la santé" n'est pas un critère en soi

Dans la présente affaire, cette similarité devait être établie entre fibres d'amiante chrysotile (importés) et produits nationaux d'AVC- fibres d'APV, de cellulose et de verre- et entre produits à base de ciment contenant des fibres chrysotile (impmtés) et ceux d'AVC (nationaux). La Communauté européenne contestait la décision du Groupe spécial selon laquelle les risques pour la santé que peuvent représenter les fibres d'amiante et produits contenant de l'amiante ne sont pas pel'tinents dans la détermination de la similarité entre fibres d'amiante chrysotile (impmtés) et produits nationaux d'AVC et entre produits à base de ciment contenant des fibres chrysotile (impmtés) et ceux d'A VC (nationaux).

(20) Pour l'Organe d'appel, ces quatre critères recouvrent quatre catégories de ''camcté- ristiques" qui peuvent être communes au.x produits visés : (i) les propriétés physiques des produits ; (ii) la mesure dans laquelle les produits peuvent avoir les mêmes utilisations finales ou des utilisations finales semblables ; (iii) la mesure dans laquelle les consommateurs perçoivent ct considèrent les produits connue d'autres moyens de remplir des fonctions particulières pour satisfaire à un désir ou à une demande spécifique; et (iv) la clnssification internationale des produits à des fins tarifaires. Voir le par. lOO du Rapport de l'Organe d'appel dans l'afiàire CE --Amiante.

(21) Rapport de l'Organe d'appel dans l'aflàirc CE-- Amiante, par. 117.

(22) Ibid.. par.102.

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L'Organe d'appel va immédiatement déclarer:

11Nous sommes très nettement d'avis que les éléments de preuve relatifs aux risques qu'un produit présente pour la santé peuvent être pertinents dans 1111 examen de la 'similarité' au titre de 1 'article III: 4 du GATT de 1994. Nous ne considérons cependant pas que les éléments de preuve re/at{fs al<t risques que les fibres d'amiante clli)'SOtile présentent pour la santé doivent être examinés au titre d'un critère séparé, car nous estimons que cet élément de preuve peut être évalué au titre des critères existants re/at({.' aux propriétés physiques [premier critère] et

m"

Quant à l'argument du Canada selon lequel l'analyse des risques pour la santé dans le contexte de l'miicle lll:4 dénuerait l'article XX b) de son effet utile (puisque l'article XX autorise les Membres, par exception, à imposer des restrictions commerciales pour des raisons de protection de la santé), l'Organe d'appel semble suggérer une distinction entre les situations où le risque pour la santé affecte les relations de concurrence entre marchandises importées et nationales - au terme de l'article lll:4 - et les situations où la politique ("policies") d'un Membre peut justifier une mesure par ailleurs incompatible avec les règles du GATT/OMC- au lenne de l'article XX.

Cette position de l'Organe d'appel suggère un double niveau de protection alternative de la santé des personnes et des animaux. L'article XX du GA TT est une exception autorisant un Membre à adopter une mesure visant la protection de la santé et de la vie des personnes et offre une justification à l'adoption et à l'application de mesures normalement incompatibles avec les règles de I'OMC. En revanche, l'atiicle Ill permet d'évaluer le rappmi de concurrence sur le marché entre des produits prétendument similaires.

On peut imaginer la situation où l'article XX serait utilisé (voire nécessaire) pour autoriser la distinction fiscale suivante. L'article XX autorise un Membre, pour protéger la santé des personnes, animaux et plantes, à déroger aux règles du GA TT même si le risque pour la santé ou le problème de santé en question n'affecte pas (n'a pas encore affecté) les consommateurs ou lorsque la discrimination mise en oeuvre par la réglementation contestée (par exemple 10% de taxe pour les boissons contenant moins de 5 % d'alcool et 25 % de taxe pour les boissons contenant plus de 5 %) ne peut trouver justification dans les distinctions physiques des produits concernés ou dans la concurrence générale entre produits importés et produits nationaux. Les règles strictes du paragraphe 2 de l'Atiicle Ill condamnerait toute distinction fiscale entre produits similaires. On peut également concevoir des situations où les consommateurs ne sont pas encore informés de l'existence du risque et ne réagissent donc pas aux différents risques (donc la concurrence

(23) Ibid., par. 113.

L'AFF AIRE DE L'AMIANTE 57

entre produits importées et nationaux n'est pas affectée). Dans ces cas, le risque pour la santé n'affecterait pas la concurrence et les produits pol\rraient donc être similaires au titre de 1 'mticle Ill. Toute réglementation défavorable aux marchandises importées similaires serait incompatible avec l'article Ill du GATT. Toutefois, un gouvernement Membre (nouvellement informé d'un risque ou prudent) pourrait décider de protéger la santé de sa population et s'il en respecte les paramètres, le Membre pourrait invoquer l'mticle XX pour déroger aux règles du GATT. L'article XX est distinct de l'article lil et demeure nécessaire.

Il faut également noter que, dans l'atTaire à l'étude, le risque pour la santé en était un, occasionné par la "toxicité" de Pmniante et des fibres d'amiante. De toute évidence, la toxicité est une caractéristique physique des marchandises concernées. Mais le terme "risque pour la santé" est beaucoup plus large et couvre des situations où la santé peut être affectée sans être mise en danger, ou du moins à court terme. Dans cette situation; ce critère (le fait qu'il affecte un peu la santé) a peut-être moins d'impact sur la relation de concurrence entre les marchandises importées et nationales. Ainsi, si le risque pour la santé ne présente pas un caractère imminent ou un niveau suffisant de dangerosité qui garantit une mesure de protection au titre de l'article l!l:4, l'article XX b) peut être invoqué comme alternative et à titre d'exception. Elle peut fournir de ce fait une base légale aux restrictions appliquées aux produits importés.

2.5. Tous les critères quoique interdépendants doivent être analysés à chaque fois

À cause de la nature même de l'obligation de l'article Ill: 4, l'Organe d'appel insistera sur le fait "qu'il est important au titre de l'm·ticle II/:4 de prendre en compte les éléments de preuve qui indiquent s'il y a - ou pourrait y avoir - un rapport de concurrence sur le marché entre les produits considérés, et dans quelle mesure" (24). À plusieurs reprises, l'Organe d'appel va réitérer que chacun de ces quatre critères doit être examiné séparément - et tous doivent 1 'être - pour déterminer la similarité entre marchandises importées et nationales (25).

L'opinion particulière d'un membre de l'Organe d'appel mettra également en doute la nécessité de toujours compléter 1 'analyse de chacun de ces critères (26).

(24) ibid., par. !03.

(25)Jbid .. par. !09,\ll, !13, !20, l2l ct 145.

(26) Rapport de l'Organe d'appel dans l'nfiàire CE-- Amiante, par. 153-154: "

J'estime en outre que celte qualification définitive peut et devrait être établie même en l'absence d'éléments de preuw relatifs aiL\· dew: autres critères (catégories de

"caractéristiques potentiellement communes'? des utilisations finales et des goûts et habitudes des consommateurs, appliqués dans l'a_Oàire Ajustements fiscaux à la frontière. Il m'est dWîcile d'imaginer quels éléments de preuve relatifs aux rapports de concurrence économique tels qu'ils ressortent des utilisations finales et des goûts et

58 L'AFFAIRE DE L'AMIANTE

2,6. Propriétés physiques

L'Organe d'appel va ainsi s'attacher à vérifier l'examen fait par le Groupe spécial de la relation de concurrence entre marchandises importées et marchandises nationales eu égard à chacun des quatre critères identifiés. Il aborde d'abot·d le critère des caractéristiques physiques. Il conclura que le caractère cancérogène de l'amiante est crucial pour établir que les propriétés physiques des fibres d'amiante chrysotile (importés) sont très différentes de celles des produits nationaux d'AVC (et que les propriétés physiques des produits à base de ciment contenant des fibres chrysotile (importés) sont très différentes de celles d' AVC (nationaux) (27). Pour l'Organe d'appel, ces différences importantes des propriétés physiques des marchandises pertinentes sont telles qu'il devient douteux que les dites marchandises importées et nationales soient véritablement en concurrence (28). L'Organe d'appel écrit alors :

"Nous considérons qu'il en est particulièrement ainsi dans les cas où les éléments de preuve relatifS a!Lt propriétés établissent que les produits en cause sont très différents du point de vue physique. En pareil cas, pour surmonter cette indication selon laquelle les produits ne sont pas 'similaires', les Membres plaignants ont la charge plus lourde d'établir que, malgré des différences physiques marquées, il y a entre les produits un rappot1 de concurrence tel que tous les éléments de preuve, pris ensemble, démontrent que les produits sont 'similaires' au sens de l'article lll:4 du GA TT de 1994. En 1 'espèce, ptdsqu 'il est clair que les fibres ont des propriétés très différentes, du fait notamment que le c/uysotile a un caractère cancérogène avéré, le Canada a la charge très lourde de montrer, au titre des dezLYième et troisième critères, que

habitudes des consommateurs pourraient l'emporter sur le caractère incontes- tablement mortel des fibres d'amiante clwysotile comparées aw: fibres d'ACV lorsqu'elles sont inhalées par des êtres humains, et réduire à néant ce caractère, obligeant de ce fait à qualifier de 'similaires' les fibres d'amiante cluysotile et les fibres d'A CV".

"Je ne suggère pas par là que tout type ou degré de risque pour la santé que présente

Wl produü donné contredirait a priori une constatation établissant la 'similarité' entre ce produit et un autre au litre de l'article 11/:4 du GATT de 1994. La suggestion est très étroite et se limite seulement aw: circonstances propres à la présente ajjùire, et elle se cantonne aU.'t: fibres d'amiante cluysotile comparées aux fibres ^d'AC~~ Estimer que ces fibres 11e sont pas 'slinilaires' en raison du caractère incontestablement carcinogène des fibres d'amiante cluysotile n'est à mes yeux qu'un petit pas modeste de plus ... Ce petit pas, les autres membres de la section ne se seHtent toutefois pas en mesure de le franchir en raison de leur conception du rôle 'jàndamental', peut-être déterminant, des rapports de concurrence économique dans la détermination de la 'similarité' de produits au titre de l'article 111:4".

(27) Rapport de J'Organe d'appel dans l'aftàire CE ·-Amiante, par. 114.

(28) Ibid., par. 1 17-1 18.

L'AFFAIRE DE L'AMIAl'<TE 59

les fibres d'amiante c/u)•sotile et les fibres d'ACV entretiennent 1111 tel rapport de concurrence" (29).

L'Organe d'appel réitère de façon spécifique que "dans 1111 cas comme celui-ci, où les fibres sont physiquement très différentes, 1111

Groupe spécial ne peut conclure qu'il s'agit de 'produits similaires' s 'il n'examine pas les éléments de preuve relatifs aux goÎits et habitudes des consommateurs" (30). L'Organe d'appel ajoute que "dans une telle situation, s'il n'y a pas d'enquête sur cet aspect de la nature et de 1 'étendue du rapport de concurrence entre les produits, il n )• a pas de fondement permettant de surmonter la déduction selon laquelle les produits ne sont pas 'similaires', tirée du .fait qu'ils ont des propriétés physiques d!f(érentes" (31 ).

En l'absence de preuve basée notamment sur le critère des goûts et habitudes des consommateurs (3'm' critère), le Canada ne s'était donc pas déchargé de la charge qui lui incombait de prouver que malgré leurs caractéristiques physiques très différentes les produits en questions sont néanmoins en concurrence (32). La majorité de l'Organe d'appel conclura que, ne s'étant pas déchargé de la preuve qui lui incombait, le Canada n'a pas réussi à prouver la violation de l'article IJI:4. La majorité de l'Organe d'appel ne conclura toutefois pas de façon définitive que les marchandises importées et nationales ne sont pas similaires (33), mais se limitera à statuer que le Canada ne s'est pas déchargé de la charge de la preuve qui lui incombait.

3. Sens de l'expression "traitement moins favorable" <listincte du ''traitement différencié''

Il faut noter que, dans le cadre de son examen de similarité, et comme il l'avait déjà clairement établi dans l'affaire Corée- Mesw·es

(29) Ibid, par. 118, nous soulignons.

(30) Ibid., par. 121-139.

(31) Ibid., par.l2l. L'Organe d'appel va répéter le même message aux par. 136 ct 139.

(32) ibid., par. 141, 147 et 148.

(33) Un membre de l'Organe d'appel fut toutefois d'opinion que, même en l'absence de preuve relative aux goûts des consommateurs (et autres critères déterminant la similarité entre marchandises nationales et marchandises importées), l'Organe d'appel aurait dû conclure que les produits examinés n'étaient définitivement pas similaires:

"[J] 'estime qu'il y a d'amples raisons de qualifier définitivement, une fois complétée 1 'analyse juridique, ces ji bres de non 'similaires' mn ji bres d'ACV ... Il m'est difficile d'imaginer quels éléments de preuve relatifs aw: rapports de concurrence économique tels qu'ils ressortent des utilisations finales et des go/Îts et habitudes des consommateurs pourraient l'emporter sur le caractère incontestablement mortel des fibres d'amiante cl11)'soti!e comparées aw:fibres d'ACI'lorsqu'el!es sont inhalées par des êtres humains, et réduire à néa/11 ce caractère, obligeant de ce fait à qualifier de 'similaires' les fibres d'amiante clllysotile et lesjibres d'ACV". Ibid., par. 152.

60 L'AFFAIRE DE L'AMIANTE

affectant le bœuf(34), l'Organe d'appel rappelle que "Un Membre peut toutefois établir des distinctions entre des produits qui ont été jugés 'similaires', sans accorder, pour cela, au groupe des produits importés 'similaires, un 'traitement mot'ns favorable' que celui qui est accordé au groupe des produits nationaux 'similaires'" (35). C'est donc dire qu'une partie plaignante aux termes de l'atiicle Ill: 4 doit d'abord prouver la similarité entre marchandises importées et produits nationaux similaires;

ensuite, établir que les marchandises imp011ées sont soumises à des traitements différents et discriminatoires (moins favorables) par rapport aux produits nationaux similaires. La simple distinction de traitement basée sur l'origine du produit impm1é n'est en soi pas suffisante pour créer une violation de l'obligation de traitement national; le traitement peut être différent sans être moins favorable aux produits impm1és (36).

III - ANALYSE DE LA DÉFENSE DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES BASÉE SUR L'ARTICLE XX b)

Sans trop d'explications et peut-être pOltr s'assurer que le Canada ne tente d'initier de nouvelles procédures dans lesquelles il entendrait effectuer cette démonstration de similarité initialement mal complétée, l'Organe d'appel abordera l'analyse de la défense des Communautés européennes basée sur l'article XX. Cette approche n'est pas sans reproche: s'il n'est pas ultimement prouvé que les marchandises sont similaires, l'article lll:4 n'a pas pu être violé et nul recours aux exceptions n'est nécessaire. En effet, l'article XX est une exception limitée et conditionnelle aux obligations découlant des autres dispositions de l'Accord Général. li n'est examiné que s'il a été expressément invoqué par une des parties au différends et généralement après la constatation d'une violation au titre des obligations de fond de l'Accord (37).

(34) Par. 135 du R1pport de l'Organe d'appel dans l'aftàire Corée-- Mesures a..Oêctant le bœuf: "Une différence formelle de traitement entre les produits importés et les produits nalionaw: similaires n'est donc ni nécessaire, ni suffisante pour démontrer qu'il y a violation de 1 'article 1/!:4. La question de savoir si les produits imp01·tés sont soumis Olt non à 1111 traitement 'moins favorable' que les produits nationaiLt similaires devrait plutôt être appréciée en se demandant si une mesure modifie les conditions de concurrence au détriment des produits importés sur le marché en question".

(35) Rapport de l'Organe d'appel dans l'afiàire ^CE~ Amiante, par. 100.

(36) Voir les par. 135 à 138 du Rapport de l'Organe d'appel dans Corée - Mesures a.O€ctant le bœuf, par 132 : "une mesure accordant mLt produits importés un traitement formellement diffërent ne contrevient pas en soi, c'est~à-dire ne contrevient pas nécessati·ement, à l'article !11:4"; par. 137, op. cft. 138. Nous concluons que le Groupe spécial a fait erreur dans son interprétation générale voulant que "[t]oute distinction réglementaire fondée exclusivement sur des critères relatifs à la nationalité ou à l'origine des produits [soit] incompatible avec l'article llf'.

(37) Mais cela ne signifie pas que la partie qui l'invoque admet implicitement l'incompatibilité de ses mesures mises en cause avec ses obligations commerciales

L'AFFAIRE DE L'AMIANTE 61

Rappelons que selon une jurisprudence constante, l'examen de l'article XX b) dont il est question ici doit se faire en suivant un ordre spécifique d'étapes. Dans l'affaire États-Unis -Essence par exemple, le Groupe spécial a établi qu'il fallait entre autres démontrer ce qui suit :

"1) la politique dans laquelle s'inscrivaient les mesures pour lesquelles la disposition était invoquée entrait dans la catégorie des politiques destinées à protéger la santé et la vie des personnes et des animaux ou à préserver les végétaux;

2) les mesures incompatibles pour /es-quelles l'exception était invoquée étaient nécessaires pour atteindre l'objectif de ladite politique;

3) les mesures étaient appliquées en conformité m•ec les prescriptions du paragraphe introductif de l'article X\" (38).

De ce point de vue, l'affaire CE - Amiante constitue une application stricte de cette méthode d'interprétation.

Après avoir réitéré l'importance du pouvoir discrétionnaire des Groupes spéciaux dans l'appréciation des faits- tels ceux relatifs aux risques pour la santé- l'Organe d'appel va réitérer ce qu'il avait dit dans l'affaire CE~ Hormones sur la nature de l'exercice d'évaluation des risques prévu à l'article 5 de l'Accord SPS: "comme l'Accord SPS, 1 'article XX b) du GATT de 1994 ne prescrit pas la quantification en tant que telle du risque pour la santé et la vie des personnes" (39).

L'Organe d'appel rappelle également que les Membres de l'OMC ont "le droit de fixer le niveau de protection de la santé qu'ils jugent approprié dans une situation dmmée¹¹ et qu'il est "pm:faitement légitime qu'un Membre cherche à arrêter la propagation d'w1 produit à haut risque tout en permettallf d'utiliser à sa place un produit présentant w1 risque moindre" (40), rejetant ainsi l'argument du Canada selon lequel les produits dont 1' utilisation était autorisée représentaient également un certain risque pour la santé.

1. Appréciation du critère de la nécessité au titre de l'article XX b) Le paragraphe b) de l'm1icle XX requiet1 que ce que l'on appelle communément le ncritère de la nécessité¹¹ soit satisfait : les mesures doivent être nécessaires à ¹¹la protection de la santé et des animaux".

L¹examen visant à déterminer si une mesure est "nécessairen au titre du paragraphe b) s'est avérée une étape essentielle dans la pratique des groupes spéciaux.

internationales. Elle peut l'évoquer pour le surplus, à titre d'argument ct défense alternative.

(38) États-Unis-· Essence, rapport du Groupe spécial, par. 6.20. Voir aussi États-Unis- Illon (CEE). par. 5.29.

(39) Rapport de l'Organe d'appel CK -·Amiante, par. 156, Note de bas de page 167 qui cite l'affaire CE·-Hormones, par. 186

(40) Rapport de l'Organe d'appel dans l'atlàire CE-Amiante, par. 168.

62 L'AFF AIRE DE L'AMIANTE

L'Organe d'appel va d'abord rappeler le critère énoncé par le Groupe spécial chargé d'examiner l'affaire États-Unis -Article 337 de la Loi douanière de 1930 qu'il avait déjà approuvé dans l'affaire Corée - lvfesures affectant le bœuf:

nil était clair pour le Groupe spécial qu'une partie contractante ne peut justifier une mesure incompatible avec une autre di5position de l'Accord général en la déclarant 'nécessaire' au sens de l'article XX d) si elle dispose d'une autre mesure dont on pourrait attendre raisonnablement qu'elle l'emploie et qui n'est pas incompatible avec d'autres dispositions de l'Accord général. De même, dans les cas où une mesure compatible avec d'autres dispositions de l'Accord général n'est pas raisonnablement disponible, une partie contractante a l'obligation d'utiliser, parmi les mesures dont elle dispose raisonnablement, celle qui comporte le moindre degré d'incompatibilité avec les autres dispositions de l'Accord général" (41),

Puis il rappellera certains passages de 1 'affaire Corée- Mesures affectant le bœ1!{quant à l'interprétation du terme "nécessaire" contenu à l'miicle XX b) qui autorise les Membres de I'OMC à prendre les mesures ¹¹nécessaires pour la protection de la santé et de la vie des personnes, animant et plantes". Dans cette affaire, l'Organe d'appel avait écrit que pour déterminer si une mesure est "nécessaire¹¹ malgré qu'elle ne soit pas "indispensable" (définition du dictionnaire pour le terme "nécessaire") ( 42), au moins trois facteurs doivent être soupesés : (!)l'efficacité de la mesure, (2) l'importance des valeurs défendues par la mesure et (3) l'impact de la mesure sur les importations ou expmiations (son caractère restrictif).

11E1I somme, pour déterminer si une mesure qui n'est pas 'indispensable' peut néanmoins être 'nécessaire' au sens de l'article XX d), il faut dans chaque cas soupeser et mettre en balance une série de facteurs parmi lesquels figurent au premier plan le rôle joué par la mesure d'application dans le respect de la loi ou du règlement en question, 1 'importance de 1 'intérêt commun ou des valeurs communes qui sont protégés par cette loi ou ce règlement et 1 'incidence concomitante de la loi ou du règlement sur les importations ou les exportations "(43).

L'Organe d'appel va aussi se référer au caractère vital ou non des valeurs ou intérêts que protège la mesure attaquée, comme l'un des critère d'appréciation du caractère ¹¹nécessaire'' d'une telle mesure.

11Il nous semble que l'interprète d'wz traité qui apprécie une mesure dolll on prétend qu'elle est nécessaire pour assurer le respect

(41) Rapport adopté le 7 novembre 1989, ŒDD, S36/386, par. 5.26; nous avons expressément conllrmé ce critère dans notre rapport sur l'aflàire Corée·- Viande de bœuf, note de bas de page 49, par. 166.

(42) Rapport de l'Organe d'appel duns l'afiàire Corée- Mesures affectant le bœuf, par.

161.

(43) Rapport de l'Organe d'appel dans l'afiàire Ct:-Amiante, par. 164.

L'AFFAIRE DE L'AMIANTE 63

d'une loi ou d'un règlement compatible avec 1 'Accord sur 1 'OMC peut, s'il y a lieu, tenir compte de l'importance relative de l'intérêt commun ou des valeurs communes que la loi ou le règlement que 1 'on veut fah·e respecter est censé protéger. Plus cet intérêt commun ou ces valeurs communes sont vitaux ou iinportants, plus il sera facile d'admettre la 'nécessité' d'une mesure conçue comme un instrument d'application" (44).

Enfin, pour l'Organe d'appel, un aspect du processus de soupesage et de mise en balance compris dans la détermination de la question de savoir si une mesure de rechange compatible avec l'Accord sur I'OMC "est raisonnablement disponible est la mesure dans laquelle la mesure de rechange 'favorise la réalisation de 1 'abject([ poursuivi".

De plus, dans celte ajjèlire, 11011s avons fait observer ce qui suit: "[p]lus [!']intérêt commun ou [l]es valeurs cmmnw1es [poursuivis] sont vitaux ou importants", plus il sera facile d'admettre la "nécessité" de mesures conçues pour atteindre ces objectifs. En l'espèce, l'objectifpoursuivi par la mesure est la protection de la vie et de la santé des pel:')onnes au moyen de la suppression ou de la réduction des risques pour la santé bien connus et extrêmement graves que présentent les fibres d'amiante.

La valeur poursuivie est à la fois vitale et importante au plus haut point.

Il ne reste donc plus qu'à savoir s'il existe une autre mesure qui permettrait d'atteindre le même objectif et qui a moins d'ejjèts de restriction des échanges qu'une interdiction "(45).

Enfin, l'Organe d'appel sera d'opinion dans Je litige sous examen qu' ^1101l ne pouvait pas raisonnablement s'attendre à ce que la France emploie une autre mesure quelle qu'elle soit, si cette mesure supposait la continuation du risque même que le Décret cherchait à 'arrêter'. Une telle mesure empêcherait, en fait, la France d'atteindre le niveau voulu de protection de la santé" (46). La mesure alternative suggérée par Je Canada qui avait la charge de prouver l'existence d'une telle alternative (47) -l'utilisation "contrôlée" -ne pouvait garantir ce niveau de protection.

Différents aspects de la mesure d'application doivent donc être examinés afin de déterminer si celle-ci est ¹¹nécessaire^11• L'un de ces aspects est d'apprécier jusqu'à quel point cette mesure favorise .la réalisation de J'objectif poursuivi. Plus cet appmi est grand, plus il sera facile de considérer que la mesure peut être ¹¹nécessairerr. Un autre aspect est la mesure suivant laquelle la mesure d'application a des effets restrictifs sur le commerce international, c'est-à-dire pour ce qui est d'une mesure incompatible avec l'article lll:4, des effets restrictifs sur les produits importés. Une mesure qui a une incidence commerciale relativement faible sur les produits importés pourra plus facilement être

(44) Ibid .. par. 162.

(45) Rapport de l'Organe d'appel sur CE- Amia11te, par. 171.

(46) Ibid. par. 174.

(47) Ibid, par. 175.

64 L'AFFAIRE DE L'AMIANTE

considérée comme 'nécessaire' qu'une mesure qui a des effets restrictifs profonds ou plus larges (48). Un autre aspect important est celui des valeurs ou intérêts qu'entend protéger la mesure contestée. L'Organe d'appel a constaté dans l'affaire CE- Amiante que l'objectif poursuivi par la mesure était la protection de la vie et de la santé des personnes, une valeur à la fois "vitale" et "importante au plus haut point" (49). Le test traditionnel qui voulait qurune mesure ne soit nécessaire que ^S1il n¹existait pas d'alternatives moins restrictives sur le commerce a été changé de façon importante.

Reconnaissant peut-être comment un certain principe de précaution pourrait être introduit dans le contexte de l' A1ticle XX du GATT, l'Organe d'appel précisera:

"Pour justifier une mesure au regard de 1 'article XX b) du GATT de 1994, 1111 Membre peut également se fonder, de bonne foi, sur des sources scient{!iques qui, à ce moment-là, peuvent constituer une opinion divergente mais qui provient de sources compétentes et respectées. Un Afembre ¹¹ 'est pas tenu, dans l'élaboration d'une politique de santé, de suivre automatiquement ce qui, à un moment donné, peut constituer une opinion scientifique majoritaire. Par conséquent, un Groupe spécial ne doit pas forcérnent parvenir à une décision au titre de 1 'article XX b) du GATT de 1994 sur la base du poids 'prépondérant' de la preuve "(50).

En effet, la même conclusion avait été rendue dans 1 'affaire CE - Hormones, que ¹¹des gouvernements ... responsables et représentatifi·

peuvent agir de bonne foi sur la base de ce qui peut être, à un moment donné, une opinion divergente provenant de sources compétentes et respectées" (51).

2. Appréciation au titre du texte introductif de l'article XX

L'exercice de soupesage et de balance, en vue de l'appréciation de l'applicabilité de l'article XX b), n'est pas sans difficulté. Non seulement l'Organe d'appel demeure notamment l'ultime juge du caractère vital ou non des valeurs ou intérêts communs visés par la mesure contestée, mais l'Organe d'appel avait déjà prescrit un autre exercice de balance ou d'équilibre dans l'appréciation de l'application des nonnes contenues dans le chapeau (paragraphe introductif) de l'mticle XX du GATT. Dans l'affaire E-U- Crevettes, continuant son

(48) Ibid., par. 163.

(49) Ibid., par. 172.

(50) Ibid., par. 178.

(51) Rapport de J'Organe d'appel dans l'aftàire Communautés européennes- Mesures commw10111aires concemant les \'iandes et les produits camés (Hormones) ("CE - llomwnes"), WT/DS26,48/AB/R, adopté le 13 février 1998, par. 194.

L'AFFAIRE DE L'AMIANTE 65

analyse débuté dans l'affaire E-U - Essence (52) l'Organe d'appel écrivait :

"S'agissant du texte introductif de l'article XX, nous considérons que les Membres de l'OMC y reconnaissent la nécessité de maintenir 1 'équilibre des droits et des obligations entre le droit qu'a un Afembre d'invoquer l'une ou l'autre des exceptions spécifiées aux paragraphes q) à j) de 1 'article ÀX, d'une part, et les droits jimdamentaux que les autres Membres tiennent du GATT de 1994, d'autre part "(53).

Il est important de souligner l'importance du texte introductif de l'atticle XX dans l'examen de la mesure en cause. Il s'agit en fait d'un principe de "double examen" qui est appliqué. Il faut d'abord justifier la mesure au motif qu'elle relève de l'exception prévue au paragraphe b), avant d'évaluer la même mesure au regard des clauses introductives de l'article XX, ¹¹Ce n'est pas parce qu'une mesure entre dans le cadre de l'article_.,\::.\"" b) qu'elle répond nécessairement ^alLY prescriptions du texte introductif' (54).

IV - L'APPLICATION DE L'ACCORD OTC DANS CETTE AFFAIRE

Un autre aspect de ce rappmt mérite notre examen. II n'existait, avant l'affaire CE- Amiante, aucun rappmt GATT ou OMC discutant l'Accord OTC. Dans l'affaire CE- Amiante, le Canada était d'opinion que la mesure européenne violait les dispositions de l'atticle 2 de l'Accord OTC (55). La première question était donc de savoir si le

(52) Rapport de l'Organe d'appel dans l'aftàire États-Unis - Normes concernant l'essence nouvelle et ancienne formules (États-Unis - Essence), WT/DS2/All/R, adopté le 20 mai 1996, pp. 22-23.

(53) Rapport de l'Organe d'appel dans l'aftàire États-Unis- Prohibition à l'importation de certaines crevettes et de certains produits à base de crerettes (États-Unis - Crevettes), WT/DS58/AB/R, adopté le 6 novembre 1998, par. 156.

(54) Ibid., par. 149.

(55) L'article 2 de l'Accord OTC sc lit comme suit:

"2.1 Les Membres feront en sorte, pour ce qui concerne les règlements techniques, qu'il soit accordé mL\. produits importés en provenance du territoire de tout Membre un traitement non moins favorable que celui qui est accordé mn produits similaires d'origine nationale et aw: produits similaires originaires de tout autre pays.

2.2 Les Membres feront en sorte que l'élaboration, l'adoption ou l'application des règlements techniques n'aient ni pour objet ni pour efjèt de créer des obstacles non nécessaires au commerce internalional. À cette fin, les règlements techniques ne seront pas plus restrictifs pour le commerce qu'il n'est nécessaire pour réaliser 1111 objectif légitime, compte tenu des risques que la non-réalisation entraînerait. Ces objectifs légitimes sont, entre autres, la sécurité nationale, la prévention de pratiques de nature à induire en errew~ la protection de la santé ou de la sécurité des personnes, de la vie ou de la santé des animaw:, la préservation des végétaw: ou la protection de l'environnement. Pour évaluer ces risques, les élémems pertinents à prendre en considération sont, entre autres, les données scientijlques et techniques disponibles, les

66 L'AFFAIRE DE L'Al'vl!ANTE

règlement contesté constituait un "règlement technique" qui appellerait l'application de l'Accord OTC.

Après avoir déclaré que "il n'est pas possible de déterminer le caractère juridique correct de la mesure en cause sans examiner la mesure dans son ensemble" (56), l'Organe d'appel établit que

(1) "1 'élément essentiel de la définition d'un 'règlement teclmique' est qu'un 'document' doit 'énoncer' - à savoir, exposer, stipuler ou prévoir -les 'caractéristiques' d'un produi/¹¹ ;

(2) que "les 'caractéristiques d'un produit' incluent non seulement les particularités et qualités intrinsèques du produit lui-même, mais aussi des caractéristiques connexes, telles que les moyens d'identification, la présentation et 1 'apparence d'un produit" (57).

(3) que "les 'caractéristiques d'un produit' peuvent ... être prescrites ou imposées, en ce qui concerne les produits, sous une forme soit positive, soit négative" (58); et (4) qu'un ¹¹ 'règlement tee/mique' doit, bien entendu, être applicable à un produit, ou groupe de produits, identifiable ... [mais] rien dans le texte de cet accord ne donne à entendre que ces produits doivent être nommés ou bien expressément identifiés dans 1111 'règlement technique' "(59).

Puis l'Organe d'appel écrit qu'une "simple interdiction" pourrait ne pas. constituer un "règlement technique^{11 :} "En conséquence, si cette mesure consistait seulement en une interdiction des fibres d'amiante, il se peut qu'elle ne constitue pas un 'règlement tee/mique'" (60). Puisque le règlement examiné contient des exceptions qui précisent les situations où les produits peuvent contenir des fibres d'amiante, le décret français n'est pas une simple restriction et s'avère donc Lm'règlement technique'.

Pour l'Organe d'appel, la mesure énonce des "caractéristiques"

pour tous les produits qui peuvent contenir de l'amiante ; elle énonce également les "di()positions administratives qui ... [s']appliquent" à certains produits contenant des fibres d'amiante clnysotile qui sont exclus des interdictions prévues par la mesure. En conséquence, la mesure est un "document" qui "énonce les caractéristiques d'un produit ... y compris les dispositions administratives qui s

:r

techniques de transformation connexes ou les utilisations finales prévues pour les produits.

2.3 Les règlements techniques ne seront pas maintenus si les circonstances ou les objectifs qui ont conduit à leur adoption ont cessé d'exister ou ont changé de telle sorte qu'il est possible d'y répondre d'une manière moins restrictive pour le commerce".

(56) Rapport de l'Organe d'appel dans l'aftàire CE -Amiante, par. 64.

(57) Ibid., par. 67.

(58) Ibid.., par. 68.

(59) Ibid.., par. 70.

(60) Ibid, par. 71.

(61) Ibid.., par. 75.

L'AFFAIRE DE L'Atv!IANTE 67

Après avoir reconnu que l'Accord OTC est applicable, l'Organe d'appel va toutefois refuser d'examiner les plaintes de violation de l'Accord OTC alléguant que le stljet est nouveau, que le Groupe spécial n'a pas traité ces allégations, et qu'une analyse factuelle plus détaillée préalable aurait été nécessaire (62). Cette prise de position est une opportunité saisie par l'Organe d'appel pour préciser son champ de compétence. L'article 17:6 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends dispose en effet que "l'appel sera limité mn questions de droit couvertes par le rapport du Groupe spécial et aw: interprétations du droit données par celui-ci". Ces brèves conclusions sur 1' Accord OTC peuvent avoir des conséquences importantes. Si l'articulation de la relation entre l'article XX et l'Accord TBT reste à être précisée, il est maintenant établi que ces deux dispositions peuvent trouver application en même temps sur la même mesure. De plus, puisqu'une interdiction totale ne semblerait pas constituer un règlement technique, on peut comprendre qu'un "règlement technique" serait plus souvent de la nature d'un règlement intérieur (miicle Ill du GATT) (63) plutôt qu'une mesure de restriction à la frontière (article XI du GA TT), et ce contrairement aux mesures sanitaires et phytosanitaires qui peuvent prendre l'une ou l'autre forme.

En effet, dans le langage du GA TT, le terme "règlement" a toujours visé les règlements intérieurs et non les mesures à la frontière.

De plus les termes de l'Accord OTC semblent viser des critères relatifs au contenu des produits, leur description, etc., éléments qui sont généralement l'objet de réglementation et non de simples restrictions en nombre ou en volume. Toutefois la couvetiure de l'article Xl du GATT est beaucoup plus large que de "simples interdictions" et vise toutes formes de restrictions quantitatives alors que l'Accord OTC ne couvrirait pas les simples interdictions mais assujettirait les interdictions condition- nelles.

V - LA POSSIBILITÉ DE RECOURS EN NON-VIOLATION À L'ENCONTRE DES EXCEPTIONS DE L'ARTICLE XX DU GATT

Devant le Groupe spécial, le Canada a allégué, au titre de 1' atiicle XXIII : 1 b) du GA TT de 1994, que l'application de la mesure en cause annulait ou compromettait des avantages lui revenant (recours en ¹¹non-violation"). Les Communautés européennes ont soulevé des exceptions préliminaires, faisant valoir pour deux motifs que la mesure

(62) Ibid, par. 78-82.

(63) Rapport de l'Organe d'appel, CE- Amiante, par. 77: "Nous relevons toutefOis-et nous soulignons· -que cela ne veut pas dire que toutes les mesures internes visées par l'article 111:4 du GATT de 1994 'afjèctant la vente, la mise en vente, l'achat, le transport, la distribution et 1 'utilisation' d'un produit sont, forcément, des 'règlements techniques' au sens de 1' Accord OTC".