La responsabilité de - et par - l'organe de fait

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La responsabilité de - et par - l'organe de fait

PETER, Henry

PETER, Henry. La responsabilité de - et par - l'organe de fait. In: Chappuis, Christine ; Peter, Henry ; von Planta, Andreas. Responsabilité de l'actionnaire majoritaire : séminaire de l'Association genevoise de droit des affaires . Zürich : Schulthess, 2000. p. 29-54

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La responsabilité de - et par -l'organe de fait

Henry Peter

I. INTRODUCTION

La question qui m'est confiée se pose en général dans le contexte des groupes de sociétés. On y est toutefois également fréquemment confronté dès lors qu'une personne physique détient la majorité des actions - ou des droits de vote - d'une société anonyme, et en particu- lier en présence de cette forme élémentaire qu'est l'Einmann- gesellschaji, c'est-à-dire toute société anonyme dont l'unique action- naire est une personne physique!.

Mais le problème qui nous occupe se pose parfois aussi lorsqu'une personne, physique ou morale, contrôle une société sans en être ac- tionnaire majoritaire, voire même sans en être actionnaire du tout:

c'est typiquement le cas des banques dont les "délégués" participent aux conseils d'administrations de sociétés qu'elles financent, hypo- thèse que je ne pourrai ignorer vu les analogies qu'elle présente avec celle que je suis appelé à commenter. Sur le plan terminologique j 'uti- liserai d'ailleurs le terme d'''entité dominante" qui permet d'appré- hender aussi bien la société-mère, que l'actionnaire unique ou majori- taire, qu'encore les cas où le contrôle est exercé par d'autres biais.

La question qui me semble spécifique n'est ainsi pas tant celle de savoir si les conditions classiques de l'action en responsabilité des organes sont remplies, mais bien plus, en quelque sorte en amont, celle de savoir qui possède la légitimation passive dans le cadre d'une telle action. C'est donc à la discussion de cette question que nous nous consacrerons principalement, ce qui ne signifie d'ailleurs pas que des problèmes délicats et controversés ne se posent pas également par exemple à propos du type de faute qui est imputable aux organes, de la causalité de leurs actes (ou omissions ... ), etc.

1 Dans ces deux hypothèses il n'y a pas nécessairement de groupe, puisqu'il n'y a pas nécessairement pluralité de sociétés.

30 LA RESPONSABILITÉ DE- ET PAR-L'ORGANE DE FAIT

Cela étant, qu'est-ce qu'un organe de fait? Je me limiterai pour l'instant à observer que le problème se pose à deux niveaux: celui de l'entité dominante et celui de la société dominée. On peut en effet s'interroger tant sur la question de savoir qui est organe de l'entité dominante (typiquement la société-mère), que de la société contrôlée (typiquement une société-fille), en examinant chaque fois les conditions et les implications de cette qualification. Il n'est pas rare, d'ailleurs, qu'une même personne soit à la fois organe (de droit ou de fait) de la société dominante et organe (de droit ou de fait) de la société contrôlée:

l'organe a alors doublement cette qualité: ceci nous conduira à aborder (mais de façon limitée afin de ne pas trop déflorer le sujet traité par Andreas von Planta2) la question de la "Doppelorganschaft"3.

Je rappellerai à cette occasion que la notion d'organe est plus large que celle d'administrateur, la notion "d'administrateur de fait"

étant en d'autres termes un sous-ensemble de celle "d'organe de fait"4.

J'aborderai les deux notions car, on le verra, la responsabilité de l'ac- tionnaire majoritaire - administrateur de fait au sens de l'art. 754 al. 1 CO-passe dans certains cas par le recours à la notion plus large d'or- gane en application des art. 55 al. 2 CC et 722 CO.

Les sociétés anonymes, on le sait, ne possèdent pas seulement des organes administratifs (ou de gestion), mais aussi d'autres types d'organes, notamment ce que l'on appelle l'organe de contrôle (le ti- tre des articles 727ss CO étant "organe de révision"). L'hypothèse pourrait en conséquence entrer dans le champ qui m'est imparti, ce d'autant plus que, la jurisprudence a eu l'occasion de le confirmer, on peut désormais être "réviseur de faif', autre type donc d'organe de fait5. Il est rare toutefois que ceci entraîne la responsabilité de l'ac- tionnaire majoritaire et je n'aborderai donc pas cette question, ma matière étant déjà suffisamment abondante et par certains égards compliquée.

2 Voir infra p. 55ss.

3 Substantif difficilement traduisible en français, On parle en général de "double organe" ou "organe double",

4 DRUEY, Verantwortlichkeit, p. 79; VOGEL, p. 259; FORSTMOSERI MEIER-HAYozl NOBEL, § 20.

5 ATF 11211 172, 185.

HBNRY PETER 31

Compliquée, elle l'est à mes yeux avant tout parce qu'elle est en quelque sorte pluridimensionnelle, dans le sens qu'elle fait intervenir plusieurs variables. On en a déjà mentionné quelques-unes:

le problème de l' Organschaft se pose à deux niveaux: celui de la mère et celui de la fille;

dans chaque cas l'organe peut l'être de droit ou de fait;

dans chaque hypothèse la personne physique concernée peut être administratrice, simple organe, ou encore auxiliaire;

dans tous les cas de figure la responsabilité de l'organe peut dé- couler d'un acte illicite ou d'un simple manquement à des obliga- tions de nature contractuelle;

la solution peut être différente selon qu'il s'agit d'une action pour dommage direct ou indirect.

Face à la complexité de la matière j'ai préféré faire grâce au lecteur d'un plan qui risquait d'être particulièrement indigeste, et traiter le sujet en soulevant quatre questions qui me semblent à la fois fonda- mentales et qui permettent une discussion qui devrait répondre à la plupart des problèmes auxquels le praticien est d'ordinaire confronté.

C'est ainsi que nous nous poserons dans l'ordre les questions sui- vantes:

1. Qu'est-ce qu'un organe de fait? Et sa sous-question: Quels sont les rapports entre cette notion et celle d'administrateur de fait?

2. Une personne morale peut-elle être administratrice (de droit ou de fait) d'une autre personne morale?

3. Si l'on admet qu'une personne morale répond en vertu de l'art. 754 al. 1 CO, son "représentant" (administrateur de la société fille) demeure-t-il personnellement responsable?

4. Un administrateur de fait peut-il être responsable de ses omis- sions?

32 LA RESPONSABILITÉ DE - ET PAR - L'ORGANE DE FAIT

II. QUATRE QUESTIONS FONDAMENTALES 1. Qu'est ce qu'un organe de/ait?

1.1 Organe formel ("de droit") et organe matériel ("de fait") La réponse à cette première question est en principe très simple: est organe de fait toute personne qui n'est pas "élue" ou "spécialement désignée"6 comme tel, mais qui, dans les faits, en exerce les fonc- tions 7• Ce sont donc toutes personnes qui ne sont pas formellement des organes, mais qui le sont matériellement, au sens fonctionnel du terme8.

Cela étant, il est intéressant de se poser la question de savoir quel est le rapport entre la notion d'administrateur et celle d'organe. Le caractère en soi délicat de la question est alimenté par un piège terminologique: alors que le cercle des responsabilités découlant de l'art. 754 al. 1 CO concerne en principe les administrateurs, éventuel- lement "de fait"; on recourt souvent à leur égard au terme "d'organe de fait", lequel est une expression qui est également utilisée pour tran- cher une autre question, celle de savoir si une personne qui ne dispo- sait pas formellement des pouvoirs de représenter une société doit, du fait de ses fonctions matérielles, être considérée comme étant en fait organe de la société au sens de l'art. 55 al. 2 CC et donc l'engager par ses actes. Il y a donc préliminairement lieu de bien distinguer ces deux types "d'organes".

1.2 L'organe au sens de l'art. 55 al. 2 CC

On sait qu'est organe, au sens de l'art. 55 al. 2 CC:

"celui qui gère effectivement l'entreprise, de même que celui qui exerce dans l'entreprise une activité dirigeante, soit toutes personnes qui ont la compétence de prendre des décisions indépendantes et qui participent ainsi effectivement à la gestion des affaires sociales"9.

6 Et qui donc n'est pas inscrit comme tel au registre du commerce; voir Message du 23 février 1983, p. 207.

7 SJ 1997 590, 593.

8 GUHLI KOHLER/ SCHNYDERI DRUEY, p. 802 § 72 nn. 25-30.

9 SJ 1997590,593; ATF 1211I1176, 179

=

SJ 1996222; ATF 117 II 570

=

JT 1993 1 80, 81ss.

HENRY PETER 33

Le Tribunal fédéral a récemment foumi une définition qui distingue les organes de fait des organes formels. Sont ainsi organes au sens de l'art. 55 al. 2 CC:

"Les agents (Funktionare) d'une personne morale chargés par la loi ou les statuts (ou les règlements qui ell découlent) de remplir des tâches sociales {n.d.r.: = les organes formellement désignés]

ou qui remplissent en fait et visiblement lesdites tâches d'une manière autonome^'O {n.d.r.: = les organes defait] ( .. .). Selon la jurisprudence du TF, est notamment un organe celui qui gère effectivement l'entreprise sous la surveillance du conseil d'administration de la personne morale: de même celui qui, à un autre titre, exerce dans l'entreprise une activité dirigeante,n^{l] ,}

Les administrateurs d'une société répondent toujours à cette défini- tion. On peut dès lors affirmer que tout administrateur est un organe au sens de l'art. 55 al. 2 CC, qu'il le soit formellement ou de fait. Plus délicate est en revanche la question de savoir si tous les organes au sens de l'art. 55 CC sont des administrateurs- des organes - au sens de l'art. 754 CO, et s'ils sont donc la cible potentielle d'une action en responsabilité fondée sur le droit des so~!étés anonymes.

1.3 L'organe -l'administrateur - au sens de l'art, 754 al. 1 CO

La jurisprudence fournit désormais une définition bien rodée de l' or- gane au sens de l'art. 754 al. 1 CO:

"D'après la doctrine et la jurisprudence, les personnes chargées de l'administration ou de la gestion au sens de la disposition précitée ne sont pas seulement les organes habilités à prendre des décisions et expressément nommés en cette qualité; elles comprennent aussi [es personnes qui prennent enfait les décisions réservées aux organes ou s'occupent effectivement de la gestion et contribuent ainsi de manière déterminante à former la volonté de la société^nl2.

10 OFTINGERI STARK, N. 15; GUTZWILLER, p. 489ss; RlEMER, N. 100ss ad art. 69 CC.

" ATF 117 II 570 = JT 1993 1 80, 82.

12 ATF 117 II 570 = JT 19931 80, 81, 82 et jurisprudence et doctrine citées; ATF 114 V 213, 214; ATF 107 II 349 = JT 1982 173, 177.

il li

i

34 LA RESPONSABILITÉ DE - ET PAR - L' ORGANE DE FAIT

Cette définition - ce concept - trouva ses premiers cas d'application il y a plusieurs décennies. Il s'agissait alors déjà de savoir si une per- sonne qui jouait - de fait -le rôle d'un administrateur formellement nommé devait ou non répondre de la même manière que celui-ci. Les hésitations furent d'assez courte durée, et c'est ainsi que la théorie de l'administrateur de fait peut être désormais considérée comme pres- que incontestée en Suisse^l3• Elle a d'ailleurs été en quelque sorte codifiée dans le cadre de la réforme du droit de la société anonyme entrée en vigueur en 1992, puisque l'art. 754 al. 1 CO qui, jusque là, disposait:

"toutes les personnes chargées de l'administration [ou] de la gestion ( .. ) répondent ... "

devint:

"les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ( .. ) répondent ... ".

Laratio de cet amendement est d'ailleurs clairement exprimée dans le message concernant la révision du droit des sociétés anonymes du 23 février 1983:

"Le droit actuel soumet à la responsabilité pour l'administration et la gestion toutes les personnes chargées de l'administration et de la gestion. Le projet comprend toutes les personnes qui s 'occupent de la gestion (ou de la liquidation). Cette différence terminologique est voulue et met en évidence lefait que sont inclus non seulement les organes formels (administrateurs) et matériels (directeurs. gestionnaires, etc.). mais aussi les organes defait. On entend par organe de fait toute personne qui, sans être élue ou spécialement désignée, prend des décisions importantes pour la société, de manière indépendante et permanente ("directions occultes ")U. 14

Il est d'ailleurs intéressant de remarquer à cet égard que-je m'en suis aperçu en préparant mon intervention - la version française du Mes- sage omet une phrase significative qui figure en revanche dans le texte allemand:

13 HANDSCHlN, 1994, p. 333; FORSTMOSERI MElER-HAYoz! NOBEL, § 37, N. 10 à 17; B6cKLl, N. 1969a. D'un autre avis VON BOREN, Phiinomens, p. 176 et 177.

14 Message du 23 février 1983, p. 207; TERCIER, p. 471.

HENRY PETER

"Ais faktisches Organ gilt der Hauptaktionar, der sich in die Geschtiftsfohrung einmischt, der Treugeber oder Hintermann, der dem flduziarischen Verwaltungsrat Weisungen erteilt, aile stil/en und verdeckten Verwaltungsriite, aile verbogenen Direktoren .,,"".

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Cette précision est importante: tout d'abord parce qu'elle continue expressément - c'est la question du jour - que l'actionnaire majori- taire peut être administrateur de fait; mais elle précise aussi que, pour l'être, il faut intervenir effectivement dans la gestion des affaires so- ciales. L'actionnaire, même unique, n'est en effet pas organe de fait lorsqu'il se limite à exercer ses droits d'actionnaire, en particulier ses droits sociaux lors de l'assemblée générale: à défaut on admettrait par ce biais une responsabilité objective qui découlerait de la possession de la majorité des actions, ce que personne, ni en doctrine, ni enjuris- prudence, ne propose16, Le Tribunal fédéral a ainsi eu l'occasion de continuer, dans le considérant non publié d'un arrêt du 22 mai 199617,

que:

ULe droit suisse ne connait pas la responsabilité de /'ach'onnaire majoritaire en tant que tel. Ce n'est que s 'il exerce enfait un pouvoir déterminant dans la société au sens défini ci-dessus que l'actionnaire unique ou majoritaire pourra, le cas échéant, être recherché en responsabilité sur la base de l'art. 754 al. 1 Co."l8.

Il en va de même par exemple des banques qui, pour être considérées (directement ou indirectement) comme organe de fait, doivent "con- tribuer activement à lalormation de la volonté sociale"19, La situa-

Il FF 1983 II 745, 935; voir également à ce propos ATF 114 V 213, 217.

16 FORSTMOSERI MEIER-HAYOzlNOBEL, § 37, N. 2 à 19; BOCKLI, N. 1965h, 1072 et 1073.

17 ATF 122 III 195, consid. non publié 6a, 2éme paragraphe.

18 Voir également ATF 114 V 213,219; ATF 102 Il 353 où le Tribunal fédéral a considéré comme organes les deux actionnaires uniques qui dirigeaient en fait la société, indépendamment de l'administrateur nommé à titre fiduciaire.

19 Voir ATF 10711349 dans lequel le Tribunal fédéral a considéré comme organe de fait une banque qui était en même temps bailleur de fonds et actionnaire et qui participait, par le biais de ses représentants, aux réunions du conseil d'adminis- tration et à la prise des décisions de la société. La responsabilité de la banque a été admise du fait de son influence sur les décisions sociales et nonobstant le fait qu'aucun de ses directeurs ne siégeât formellement au conseil; à plus forte raison cette responsabilité peut être admise au cas où les représentants d'une banque font effectivement partie du conseil d'administration (MONTAVON/ WERMELINGERi

36 LA RESPONSABILITÉ DE-ET PAR-L'ORGANE DE FAn

tion n'est pas différente si la banque considérée est créancière unique d'une société, même si, defacto, cette position lui confere la possibi- lité d'exercer un contrôle d'autant plus détenninant que son débiteur sera peu liquide. En d'autres tennes, de même que l'on n'est pas res- ponsable du seul fait que l'on est actionnaire unique, on ne l'est pas du seul fait que l'on est créancier unique2o.

Bien que cela aille en principe de soi, la doctrine et la jurispru- dence ont eu l'occasion de préciser que n'est pas détenninant le fait que la personne concernée dispose ou ne dispose pas de la signature sociale, et soit ou non inscrite au registre du commerceZl . Dans la règle, d'ailleurs, les administrateurs de fait ne sont précisément pas inscrits au registre du commerce. C'est pourquoi on parle par exemple de "Hintermannn", "d'éminences grises"22, de "sti/les" ou autre

"verdecktes Mitglied des Verwaltungsrates"23 ou encore "d'adminis- trateur camouflé"24 ou de "direction occulte".

Dans un groupe de sociétés, c'est la direction unique du groupe- la "Einheitliche Leitung"2S au sens de l'art. 663e al. 1 CO- qui fonne, en général activement, la volonté de chacune des sociétés groupées.

En bonne logique, la direction unique devrait ainsi être en principe considérée comme organe de fait de toutes les sociétés membres du groupe. Puisque dans la règle la direction unique s'identifie à la so- ciété mère ou holding, celle-ci sera donc souvent organe de fait de chacune de ses filiales. L'analyse n'est à mes yeux pas différente dans les cas où le groupe est organisé sous forme de directions fonctionnel-

FAVRE! STALDER, J, p. 317; JT 1989 III 7; St. Gallische Gerichts- und Yerwaltungspraxis GyP 1983, no. 45). En revanche, le Tribunal fédéral-tou- jours dans le même arrêt - exclut une responsabilité ex art. 754 CO dans le cas d'une banque qui, par exemple, subordonne l'octroi d'un financement à une so- ciété à l'adoption par celle-ci d'une politique financière et de gestion donnée, sans pour autant participer directement à la prise de décision elle-même. Dans le même sens, FORSTMOSER, N. 662, en particulier note 1035, N. 6675; DRUEY, Yerantwortlichkeit, p. 78ss.

20 DESSEMONTET, Mélanges, p. 403, 41 Osso

21 GUHLI KOHLER! SCHNYDERI DRUEY, p. 802 § 72 nn. 25-30; ATF 114 y 213, 216ss; ATF ll7 Il 570 ^~ JT 1993 J 80, 84.

22 FORSTMOSER! MEIER-HAYOZl NOBEL, § 37, N. 12.

23 ATF 10211 353, 359; FORSTMOSERI MEIER-HAYoZl NOBEL, § 37, N. 17.

24 SAUBER, p. 44.

25 BÔCKLI, N. 1485d.

HENRY PETER 37

les, c'est-à-dire dans lesquels il existe, au niveau du groupe, une di- rection marketing, financière, de recherche, administrative, etc., cha- cune étant compétente dans un domaine spécifique d'activité. Ces di- rections fonctionnelles ne sont alors en effet que des émanations de la direction unique qui s'exerce de manière décentralisée, mais néan- moins dépendante de la société-mère.

1.4 Le rapport entre les deux notions

Revenons dès lors à notre question: tout organe de fait au sens de l'art.

55 CC est-il nécessairement organe de fait au sens de l'art. 754 al. 1 CO et donc la cible potentielle d'une action en responsabilité? Selon la réponse que l'on donne à cette question on élargit plus ou moins considérablement le cercle des responsables. Le problème est double- ment compliqué, car il s'agit de comparer deux notions dont les pour- tours sont relativement vagues: l'organe, qui est un concept assez flou, et l'administrateur, dont l'admission -louable - qu'il puisse l'être de fait, en a rendu les limites assez incertaines.

Lors d'un séminaire de l'AGDA tenu en 1982, également consa- cré à la responsabilité des organes, les professeurs Patry et Forstrnoser s'affrontaient sur ce thème. Forstrnoser soutenait que celui qui satis- fait à la définition de l'organe au sens de l'art. 55 CC est automatique- ment responsable au sens de l'art. 754 CO. Selon Patry, tel n'était pas le cas: il donnait l'exemple du contremaître d'un chantier dont on ad- met généralement qu'i! est un organe au sens de l'art. 55 al. 2'CC, mais qui n'est manifestement pas un organe au sens de l'art. 754 CO.

Patry avait raison et il y a donc lieu de répondre par la négative à la sous-question qui nous occupe ici, ainsi qu'a eu l'occasion de le préciser le Tribunal fédéral dans un arrêt important rendu en 199126.

A cette occasion notre haute Cour a en substance mis en évidence que l'administrateur (de fait au sens de l'art 754 al. 1 CO) est cette sous- espèce particulière d'organe (fonnel ou de fait) qui appartient "au plus haut niveau de la hiérarchie sociale"27.

26 ATF 117 II 570 = JT 1993 1 80; ZÜRCHER, p. 174.

27 ATF 117 II 570 ⁼ JT 1993 1 80, 83 in fine; DRUEY, Verantwortlichkeit, p. 7788.;

VOGBL, p. 259; ATF lJ711432 = JT 1993 172, 79 où le Tribunal fédéral, con- .fronté à un problème de légitimation passive d'un organe, tranche dans le sens susdit en se ralliant à l'opinion du Tribunal supérieur de Zurich lequel avait ap- pliqué par analogie la doctrine admise en matière bancaire (art. 41 LFB).

38 LA RESPONSABILlTÊ DE - ET PAR - L 'ORGANE DE FAIT

Ainsi, tout organe, de fait ou de droit, n'est pas nécessairement administrateur-ou organe-au sens de l'art. 754 al. 1 CO. Pour l'être, il ne suffit pas de remplir simplement des tâches sociales de manière autonome, il faut appartenir à la "oberste Leitung"28. Forstmoser s'est apparemment lui aussi rallié à cette thèse puisque, tout en admettant qu'il est difficile de fixer une limite claire entre la notion d'organe au sens de l'art. 55 CC et celle d'administrateur au sens de l'art. 754 CO, cette dernière doit être interprétée assez restrictivement:

"Die spezifisch aktienrecht/iche Verantwori/Û;hkeitjür die Geschiiftsjùhrung soli grundsiitzlich nur die oberste Leitung einer Gesellschaft, die oberste Schicht der Hierarchie treffen"29.

Voilà qui, après avoir élargi le cercle de~ responsabilités enadmettant la "constructive board membership", le restreint quelque peu, en fixant des limites probablement opportunes à d'éventuelles velléités trop expansionnistes en matière de définition de l'administrateur de fait30.

2. Une personne morale peut-elle être administratrice (de droit ou de/ait) d'une autre personne morale?

Ici aussi, la réponse est primafacie simple:~II~est~ffinnative31. On pourrait être tenté de se limiter à citer à ce propos le Tribunal fédéral qui, par exemple dans son arrêt du 21 avri1198832,~dé~Iaré qu'au vu de son comportement il y avait lieu d'admettre que la société A. SA était administratrice de fait de la société P.SA~tqu'elleavait de ce chef "exercé une activité susceptible d'engager sa responsabilité"3J

28 ATF 117 Il 570 = JT 1993 1 80, 83; DRUEY, Verantwortlichkeit,p.79 et 81;

WATTER, Verpflichtung, p. 98, N. 145.

29 FORSTMOSERI MEIER-HAYOz/ NOBEL, § 37, N. 5; ^B6cKLI, 1'<'. 1969 qui précise qu'il s'agit en conséquence probablement du conseil d'administration lui..;même et du niveau hiérarchique qui lui est directement subordonné;

30 Voir à ce propos l'intéressant ATF 114 V 213, en particulier 21S'sset ['analyse détaillée de la doctrine en la matière.

31 VOGEL p. 390 et 391.

32 ATF 114 V 78.

33 ATF 114 ^V 78, 81.

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On peut citer dans le même sens, plus récemment, l'arrêt du Tribunal fédéral déjà mentionné du 12 décembre 199J34 dans lequel le Tribu- nal fédéral rappelle que:

Uselon l'opinion dominante en doctrine, une holding et ses organes engagent leur responsabilité selon l'art. 754 CO quand ils interviennent dans l'administration et la direction des filiales".

On pourrait s'arrêter là. Ce serait toutefois hâtif. Ce serait en effet oublier qu'en vertu de l'art. 707 al. 3 CO, seule une personne physi- que peut être administratrice d'une société anonyme: si cela est vrai, la réponse

à

la question que nous examinons ici devrait au contraire être négative. Certains auteurs³⁵le soutiennent d'ailleurs, en invoquant deux arguments: (i) le sens dudit art. 707 al. 3 CO en conséquence duquel-est c'est incontesté - une personne morale ne peut être for- mellement administratrice d'une autre, et par ailleurs (ii) le fait que de toute manière une personne morale n'agit pas "elle-même", mais qu'elle le fait par l'intermédiaire de ses "représentants", conformément à l'art.

707 al. 3 CO.

Cette question soulève fondamentalement à mes yeux celle de savoir si - et dans quelle mesure -les actes d'une personne physique qui intervient dans la gestion d'une société peuvent être imputés à la personne morale "représentée" ou en tout cas "déléguante". En cas de réponse affirmative, la personne morale considérée répondra des man- quements commis par son administrateur (de droit ou de fait) "délé- gué" auprès de la société dominée.

En partant "du bas", la première question à laquelle on est géné- ralement confronté est celle de savoir si la personne (physique) dont il s'agit est (ou non) administratrice de la filiale. Le problème n'est pas toujours simple à résoudre, il est toutefois relativement classique et on tranchera en application de la définition de l'administrateur (for- mel ou de fait) que nous avons déjà commentée.

La deuxième difficulté est évidemment celle de savoir si l'admi- nistrateur considéré a, dans le cadre de la gestion de la filiale, manqué

34 ATF 11711570 = Jr 1993180, 84 et la doctrine citée.

35 ALBERS-SCHONBERG, p. 168 à 173; BOLT, p. IlOss; VON BÛREN, PMnomens, p.

176 et 177; KEHL, p. 538S; MEIER-WEHRLI, p. 228; VON PLANTA, p. 87; SAUBER, p. 41 à45.

40 LA RESPONSABILITÉ DE - ET PAR - L'ORGANE DE FAIT

intentionnellement ou par négligence aux devoirs attachés .à sa fonc- tion: les cas de figure sont innombrables36, on partira de l'idée que c'est le cas.

Ces premiers obstacles étant par hypothèse franchis, on se trou- vera face à une nouvelle question, plus délicate et complexe celle-là, le feu de barrage étant ici en général beaucoup plus fourni: c'est celle de savoir quels sont les rapports entre ledit administrateur de la so- ciété-fille et la société-mère (ou, le problème est le même, de la ban- que). La réponse que l'on donnera à cette troisième question détermi- nera le principe, la nature et peut-être l'ampleur de la responsabilité de l'entité "déléguante".

Il existe à cet égard trois cas de figure: l'administrateur (de fait ou d'ailleurs aussi de droit) de la société fille peut être:

(i) organe; ou

(ii) auxiliaire; ou encore (iii) simple tiers

de (ou par rapport à) l'entité dominante. Reprenons ces 3 hypo- thèses:

(i) Organe

La personne physique concernée est ici à la fois administratrice (de fait ou de droit) de la société dominée et organe de l'entité dominante au sens de l'art. 55 al. 2 CC.

On remarquera préalablement que, puisqu'on l'a vu la notion d'or- gane au sens de l'art. 55 al. 2 CC est plus large que celle d'administra- teur (ou d'organe) au sens de l'art. 754 al. 1 CO, la personne concer- née peut être, en ce qui concerne la société dominante, son administrateur de droit, son administrateur de fait ou encore un simple organe non administrateur (par exemple un membre de la direction qui n'appartient pas à la "oberste Schicht der Hierarchie"3?). Dans les

36 Par exemple des manquements aux obligations découlant de l'art. 725 CO, le remboursement non autorisé du capital social, la violation des règles applicables aux apports en nature, le non respect des normes comptables, les fautes dans la gestion des affaires sociales. etc.

37 FORSTMosERI MEIER-HAYOz! NOBEL, § 37, N. 5.

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deux premiers cas (administrateur de droit et de fait) elle répondra le cas échéant personnellement à ce titre dans la perspective (qui n'est pas la nôtre) d'une action en responsabilité intentée par les actionnai- res ou les créanciers de la société-mère contre les administrateurs de celle-ci.

En toute hypothèse, en revanche, puisque la personne concernée est simultanément organe de la mère et de la fille, eHe est ce que l'on a appelé un "double organe" ou un "organe double"38. La doctrine la plus récente a relevé à cet égard - à mon avis à juste titre - que la

"Doppelo/'gallschafl" est précisément un moyen de mise en œuvre du pouvoir de domination de la direction unique - caractéristique du groupe - dont il a déjà été question39

Puisque la personne physique considérée est organe de la société- mère au sens de l'art. 55 al. 2 CC40, il en résulte une imputation di- recte de ses actes à l'entité dominante: de fait, puisque l'organe est une "partie" de la personne morale, lorsque celui-ci agit, c'est cette dernière qui intervient41. La société-mère est en conséquence directe- ment responsable des actes de son organe, ces actes étant considérés comme les siens propres42 . Peu importe dès lors que l'entité domi- nante soit ou non considérée comme étant elle-même administratrice de fait de la société dominée, le résultat est le même43. Ceci évite de devoir trancher la question délicate - mais donc stérile - de savoir si l'art. 707 al. 3 CO est un cas de représentation directe de la mère par ses "représentants", le problème étant déjà résolu de façon plus fon- damentale.

On pourra par ailleurs soutenir-à titre à mon avis subsidiaire vu ce qui précède - que par les instructions que l'entité dominante a don- nées à son organe, cette dernière est intervenue dans les affaires de la société dominée d'une façon qui fait de toute manière d'elle un or-

38 ATF 124 lU 297 = SJ 1998460 et la doctrine citée; ATF 121 III 176.

39 VOGEL p. 202.

40 Ou de ses cas d'application "spéciaux" tel l'art. 722 CO.

41 Pour un récent rappel de l'origine des fondements de la théorie organique voir

CHAPPUIS, p.700.

42 ATF 121 III 176,182.

43 VON BÜREN, Phanomens, p. 176 et 177; HANDSCHIN, p. 323. Dans ce sens aussi semble-t-il BëcKLI, N. 1969., voir toutefois N. 1468 •.

42 LA RESPONSABILITÉ DE-ET PAR-L'ORGANE DE FAIT

gane de fait de sa filiale44. Mais il est vrai que dans ce cas aussi la personne morale n'intervient que par l'intermédiaire de ses organes, et cette thèse n'ajoute donc rien aux considérations que nous venons de formuler à propos des conséquences de l'application directe - et ordinaire - de l'art. 55 al. 2 CC.

(ii)

Auxiliaire

Il arrive aussi que l'administrateur de fait (ou de droit) de la société- fille ne soit pas organe, mais auxiliaire de la société-mère. On le sait, on est soit l'un soit l'autre, jamais simultanément les deux. "L'auxi- liaire est celui qui exécute l'obligation ou exerce le droit d'une autre personne, sous les instructions ou avec le consentement (même tacite) de cette dernière"45. Ce peut être un employé, un parent, voire même un mandataire indépendanttel un avocat, sachant que la notion d'auxi- liaire ne suppose pas nécessairement un rapport de subordination46.

L'art. 55 CC cède dans cette hypothèse le pas aux art. 101 et 55 CO. La société-mère est alors également directement responsable, la faute de l'auxiliaire étant en effet considérée comme celle de la per- sonne (physique ou morale) pour le compte de laquelle il intervient47•

On précisera que les obligations dont l'exécution défectueuse est reprochable à l'entité dominante (prémisse à l'application de l'art.

101 CO) sont ici celles qui découlent de la fonction même d'adminis- trateur de la société dominée que l'actionnaire majoritaire (ou la ban- que) a confiées à son auxiliaire (à son "représentant" au sens de l'art.

707 al. 3 CO). Il est vrai que l'entité dominante dispose ici de la fa- culté d'apporter certaines preuves libératoires, mais, on le sait, il sera pour elle extrêmement difficile de se disculper par ce biais48.

Dans ce cas également, il ne me semble pas que la question de la portée de l'art. 707 al. 3 CO demeure plus que purement académique, car, comme l'art. 55 al. 2 CC, les art. 101 et 55 CO permettentd'impu- ter directement les actes du "représentant" (auxiliaire) au "représenté"

44 TERCIER p. 471.

45 SJ 1955 353, 354 = JT 1955 1 509; ATF 70 II 215, 200 = JT 1945 141,46 et 47.

46 ATF 70 II 215; ENGEL, p. 740.

47 ATF 99 II 46, 49 = JT 1973 1635, 638.

48 VOGEL p. 215 et 216.

HENRVPETER 43

(entité dominante). On pourra, cela étant, considérer ici aussi que, dès lors que l'actionnaire majoritaire aura donné des instructions à son auxiliaire (c'est en principe par définition le cas), l'entité dominante peut être considérée comme étant elle-même administratrice de fait de la société contrôlée. Cette thèse n'ajoute cependant rien non plus de très utile dans ce deuxième cas de figure, sauf si l'on considère - comme par exemple Andreas von Planta - que la théorie de l'imputation n'est pas applicable aux hypothèses dans lesquelles le délégué de l'entité dominante n'est qu'auxiliaire de celle-ci⁴⁹•

(iii) Simple tiers

11 est enfin des cas où, quelle que soit d'ailleurs sa fonction au sein de la société-mère, une personne est en outre administratrice (de fait ou de droit) d'une société tierce, mais

à

titre cette fois purement privé. Ce n'est plus l'entité dominante dont on souhaite la présence - ou qui s'impose - intuitu personae, mais c'est cette fois réellement la per- sonne physique elle-même qui est choisie - élue - ad personam du fait de ses compétences propres. L'administrateur de la "fille" n'inter- vient alors ni comme organe, ni comme auxiliaire de la "mère". On ne saurait imputer les actes de l'administrateur considéré à une société tierce, puisqu'in casu celle-ci ne le contrôle pas, ni appliquer à cette dernière la théorie de l'administrateur de fait, puisqu'elle n'intervient pas. L'administrateur répond ainsi seul de ses actes.

On réservera seulement l'hypothèse délicate dans laquelle l'ad- ministrateur concerné agit à titre privé mais où, aux yeux des tiers, il apparaît comme intervenant en qualité d'organe (ou d'auxiliaire) d'une autre sociétéso. On entre ici dans le champ de la responsabilité basée sur l'apparence créée dont traitera Christine Chappuis

si

et qui peut, dans certains cas, on le sait, être imputée à la société qui en est l'ori-

gines2.

A titre d'illustration de ce qui précède, je citerai un arrêt vaudois qui concerne la responsabilité de la Banque Cantonale Vaudoise du

49 VON PLANTA, p. 74, 78 et infra pp. 58 el 59.

50 ATF 101 lb 422, 437.

51 Voir infra pp. 67ss.

52 FORSTMOSER! MEIER·HAYOZ! NOBEL, § 37, N. 2; B6cKLl, N 1969 •.

44 LA RESPONSABILITÉ DE - ET PAR - L'ORGANE DE FAIT

fait de la présence d'un de ses directeurs au sein du conseil d'une société déconfite:

"(,,) il n'est pas rendu vraisemblable que D.M. ait agi dans sa fonction d'administrateur non pas à titre personnel mais en qualité d'organe ou de mandataire de la B.C.

v.,

avec la volonté et le pouvoir d'engager la responsabilité de cette dernière selon l'art. 754 aller Co. Le seul rapport d'employé à employeur ne suffit pas. La participation effective de la B. C. V. à laformation de la volonté sociale (,,) n'a pas d'apparence de raison"S3.

On conclura ainsi l'analyse de cette seconde question en affirmant que, dès lors qu'une personne morale délègue (effectivement) une personne physique au conseil d'une tierce société, indépendamment de la question de savoir si elle devient ou non elle-même administra- trice de fait de celle-ci, elle répond de toute manière directement des actes de son délégué (organe ou auxiliaire) en vertu du principe de l'imputation.

3. Si l'on admet qu'une personne morale répond en vertu de l'art. 754 al. 1 CO, son "représentant"

(administrateur de la société-fille) demeure-t-i1 personnellement responsable?

On devrait

a

priori répondre par la négative à cette question. Telle devrait en effet être la conséquence de la théorie de l'imputation à laquelle nous venons de souscrire: puisque les actes des délégués de la mère au sein de la fille sont directement imputables à la société déléguante, les "délégués" (personnes physiques administratrices de fait ou de droit de la société-fille) ne sont pas personnellement respon- sables, pas plus que ne l'est le représentant direct lorsqu'il agit pour le compte du représenté,

Mais ici aussi le problème est, à la réflexion, plus ardu. Tout d'abord, en effet, on rappellera que l'art. 55 al. 3 CC, applicable aux organes, dispose que

53 JT 19891II 7, Il.

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HENRY PETER

"les falltes commises engagent, au surplus, la responsabilité personnelle de leurs auteurs."

45

Il est vrai que la doctrine et la jurisprudence ont précisé que cette norme n'est applicable qu'au cas où l'organe concerné commet un acte illiciteS4, mais il n'en demeure pas moins qu'elle donne lieu dans ce cas au moins à une responsabilité directe et personnelle de l'or- gane, en concours avec la responsabilité (par imputation) de la société dominante. Se posera dès lors souvent la question de savoir si l'acte reproché à l'organe, commis dans le cadre de ses fonctions d'adminis- trateur de la société contrôlée, est illicite, ce qui pourrait conduire à réouvrir le vieux débat - jamais épuisé - portant sur la nature juridi- que de la responsabilité découlant de l'art. 754 al. 1 CO; on rappellera simplement à cet égard que, selon la plus récente jurisprudence du Tribunal fédéralss, cette responsabilité est, en tout cas dans certaines hypothèses, de nature extra-contractuelles6.

Si en revanche le délégué n'est pas organe mais auxiliaire, l'art. 55 al. 3 CC n'est pas applicable, et il n'existe pas d'équivalent de cette disposition dans les art. 101 et 55 CO. L'art. 55 al. 2 CO, selon lequel

"l'employeur a son recours contre /a personne qui a causé le préjudice, en tant qu 'el/e est responsable du dommage"

n'a, on le sait, qu'une portée interne et ne permet pas au tiers lésé de fonder une action directe contre l'auxiliaire. On se référera dès lors aux normes générales du Code des obligations qui permettent d'ac- tionner directement l'auxiliaire sur la base de l'art. 41 CO, lorsque son comportement est constitutif d'un acte illicite.

A ce stade donc, sauf à admettre d'une manière générale le carac- tère extra-contractuel de la responsabilité découlant de l'art. 754 al. 1 CO, il n'existe de responsabilité personnelle des délégués (organes ou auxiliaires) de la société-mère au conseil de la société-fille que si l'on peut leur reprocher un acte illicite (une faute de gestion, même grave, étant en d'autres termes insuffisante).

54 ATF 10611257 = JT 1982 11106.

55 ATF 117 III 432 = SJ 1992 114; ATF 12211l176; ATF 122 III 488 = SJ 1997405.

56 SCHMID, p. 242ss; DESSEMONTET, p. 63ss.

46 LA RESPONSABILITE DE- ET PAR- L'ORGANE DE FAIT

A ma connaissance, personne ne soutient toutefois sérieusement cette thèse. On ne saurait en effet ignorer qu'en vertu de l'art. 707·CO déjà cité, seules des personnes physiques peuvent être stricto sensu membres du conseil d'administration d'une société anonyme. Il en résulte que - qu'il soit organe ou auxiliaire -le "représentant" de la société-mère est et demeure administrateur de la fille à titre personnel, et donc responsable de ce chefS?

Bien que peut-être par certains égards contestable, cette thèse conduit à l'application simultanée de deux "sets afrules": (i) celles concernant l'imputation des actes de ses délégués à la société domi- nante (normes générales du CO) et (ii) l'art. 707 CO. Il y a donc con- cours entre la responsabilité personnelle de l'organe (ou auxiliaire) et celle de la société dont il est organe (ou auxiliaire). Tercier a observé qu'il n'existe qu'une exception à ce principe, celle prévue à l'art. 762 al. 4 CO, selon lequel la responsabilité des administrateurs "délégués"

par une corporation de droit public est directement (et exclusivement)

"assumée par l'entité déléguante"58.

Le Tribunal fédéral a eu l'occasion de trancher dans ce sens de façon à mon sens convaincante dans un arrêt qui concernait, il est vrai, un problème de nature pénale59 en affirmant que:

"celui qui, en droit, assume des obligations, doit en répondre et ne peut dégager sa responsabilité qu'en se démettant de ses fonctions.".

57 Dans ce sens HANDSCHlN, p. 323: "Trolz der Organqualittit der Mutter werden wegen den Wiihlbarkeitsvoraussetzungen fonnel/ immer nur natürliche Perso- nen in den Venvallungsrat der Tochler gewiihlt, welche ges/ützt atif ihre formelle Organqualitiit und im Einklang mit den allgemeinen Haftunsregeln gemiiss Art.

55 Abs. 3 ZGB und Art. 754 OR ohnehin voll verantwortlich sind. auch wenn sie tatsachlich ouf die Geschiiftstatigkeit keinen Einfluss ausûben (Fors/maser, Ver- antwortlichkeit. N. 654). Die Haflung mis Verantwortlichkeitsrecht jener natür- lichen Persanen, die effektiv lm Verwa/tungsrat einsetzen, aber passiv bleiben, wiire nur reduziert, werm die juristische Person selber auch formell wiih/bar wiire [Vgl. Dazu auch Spiro, Doppelorgane. S. 646]."; VON BÜREN, Ph~nomens,

p.176etI77.

58 TERCIER, p. 471.

59 Art. 159 CPS, abus de confiance; ATF lOS IV 106, 110 et 111.

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HENRY PETER 47

C'est ce que certains auteurs ont appelé "naviguer entre la correction- nelle et la révocation" .. .60. Ce qui précède n'est évidemment pas af- fecté par l'éventuelle existence entre l'administrateur concerné et la société qui le délègue d'une convention d'exonération de sa responsa- bilité, laquelle n'a manifestement qu'un effet interne et n'est donc pas opposable aux tiers61 •

4. Un administrateur de fait peut-il être responsable de ses omissions?

J'ai dit en préambule que je ne m'occuperai que de la question- suf- fisamment complexe - de savoir qui est administrateur (et à qui ses actes sont imputables), renonçant à discuter les conditions classiques de l'action en responsabilité, notamment la faute et le lien de causa-·

lité. Il est toutefois un problème qui me semble mériter que l'on s'y arrête ici, c'est celui de savoir si, dès lors qu'une personne est admi- nistratrice, en particulier de fait, celle-ci répond non seulement de ses actes, mais aussi de ses omissions. Cette discussion est importante, ne serait-ce que du fait de son corollaire: l'éventuelle imputation de cette omission à l'entité déléguante.

Il ne me semble pas que la doctrine ait encore eu l'occasion d'ap- profondir ce problème⁶². Son exemple le plus classique se présente

60 Voir DALLÈVES, p. 581, 604.

61 VON BÜREN, Phânomens, p. 165 et 167. En règle générale, les représentants de la société-mère concluent donc avec cette dernière un contrat de mandat, com- portant une clause d'exonération ("hold harmless-c/ause").

62 Il a été il est vrai récemment mentionné parVOGEL p. 403 et 404; BÔCKl.I, N. 1633 à 1635 et 199055; voir aussi HANDSCHIN, p. 336, selon lequel la société-mère se trouve dans la position d'un "garant par ingérence": "Das Mll/terunternehmen, das sich Organbefllgnisse anmasst, hindert dadurch im betroflenen Bereich die formellen Organe an der Wahrnehmung ihrer Kompetenzen. mit der Folge, dass sich die formellen Organefùr diesen Bereieh ais nieht mehr zustiindig eraehten.

Das Mutterunternehmen hat damit eine Gelahy gesehaffen. die darin besteht, dass sieh dieformellen Organe nieht meh,. verantwortliehfi'ihlen und dass ihnen das Wissen verlorengeht, um die Gesehiiftsfühnmgsentseheide kompetent zuflil- len, zu denen sie verpflichtet sind. Das Mutterunternehmen ist dafür verantwort- lieh, dass diese Gefahr zu keinen Sehiiden he; Dritten führt; ihm obliegt eine Gal'antenstellung aus Ingerenz". Du même avis, DRUEY, Verantwortlichkeit, p. 81ss; FORTSMOSER, N. 687; VOGEL, p. 315.

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48 LA RESPONSABILITÉ DE-ET PAR-L'ORGANE DE FAIT

probablement dans tous les cas où la faute commise par le conseil d'administration de la société fille est de n'avoir pas respecté l'art.

725 CO, c'est-à-dire d'avoir fauté en omettant de - ou en tardant à- déposer le bilan. S'ils sont administrateurs de fait d'une société tierce, la société-mère, l'actionnaire majoritaire personne physique, éventuel- lement la banque, peuvent-ils être recherchés de ce chef?

A mes yeux, dès lors que l'on a tranché positivement la question de savoir si une personne est administratrice d'une société anonyme, elle est soumise à toutes les obligations (et encourt tous les chefs de responsabilité) qui découlent de cet état, qu'elle soit administratrice formellement parlant ou de fait.

Si dès lors une société-mère délègue un de ses représentants au conseil d'une filiale, et si celui-ci - comme c'est en principe le cas- exécute les instructions de la société qui le délègue, la passivité de cet organe (ou auxiliaire) sera en principe imputable à la société déléguante.

On pourrait certes contester cette conclusion en se fondant sur la définition même de l'organe de fait. Selon cette dernière, en effet, l'intervention active et effective du tiers concerné est précisément une des conditions qui doit être remplie pour que l'on puisse considérer être en présence d'un organe de fait. Partant, en cas d'omission - donc de passivité - cette condition ne serait par définition pas réalisée et l'entité dominante ne serait (in cas,,) pas un organe de fait. L'on n'aurait donc pas à se demander si ce tiers aurait dû se comporter différem- ment, puisque précisément il n'en avait pas l'obligation étant donné qu'il n'en revêtait pas la fonction.

Cette approche n'est évidemment pas satisfaisante. Dès lors en effet qu'une entité dominante exerce de façon permanente son pou- voir d'ingérence dans la gestion, elle doit en supporter les conséquen- ces, même si elle s'abstient plus ou moins ponctuellement d'interve- nir. En pratique en effet, l'exercice du pouvoir de l'entité dominante a pour conséquence que ses délégués au sein du conseil de la société contrôlée n'agissent que sur la base des instructions qu'ils reçoivent (ou ne reçoivent pas) de la part de la personne (morale ou physique) qu'ils "représentent". Partant, l'éventuelle passivité fautive du mem- bre formel du conseil est due à celle de la personne morale qui l'a délégué et dont il exécute les instructions (ou l'absence de celles-ci).

On conclut ainsi, selon la thèse à laquelle on souscrit (i) soit que les

HENRY PETER 49

omissions du délégué sont imputables à l'entité dominante en vertu du principe de la "Doppelorganschaji", (ii) soit que la personne morale représentée est directement responsable de sa passivité (sans besoin de passer par la thèse de l'imputation) car elle est elle-même organe de fait en raison de la possibilité dont elle disposait d'intervenir au sein du conseil. Quelle que soit la voie suivie, on conclura que l'entité dominante est responsable au sens de l'art. 754 al. 1 CO dans l'hypo- thèse où, fautivement, elle-ou son délégué-aurait commis une faute par omission. C'est ce que certains auteurs ont appelé la "non ingé- rence !autive"63.

Le Tribunal fédéral s'est prononcé dans ce sens:

"Wie es sich damit verhiilt, hiingt von den Fehlern oder Unterlassungen ab, die ihnen vorgewotfen werden ( .. ) "64."

Plus explicitement encore, notre haute Cour a déclaré que, pour enga- ger sa responsabilité, il suffisait que l'administrateur concerné ait eu la possibilité d'éviter le dommage et qu'il ne l'ait pas fait:

"Vielmehr ist vorausgesetzt, dass er tatsiichlich die Moglichkeit gehabt hat, den Schaden zu verursachen oder zu verhindern, d.h.

den Geschiiflsgang der Gesellschafl zu beeinj!ussen.,,65.

Dans l'arrêt en question le Tribunal fédéral cite précisément un cas de responsabilité "par omission": celui de l'administrateur qui omet de verser les contributions sociales dues par une société66 . Cette opinion du Tribunal fédéral a été confirmée dans un arrêt du 27 août 199167:

HEs genügt somit, wenn die in Anspruch genommenen Personen tatsiichlich die Moglichkeit gehabt haben, den Schaden zu

63 COUDERT/ MIGEOT, p. 15.

64 ATF 107 II 349, 355.

65 ATF III II 480, 484.

66 En se référant à cet égard à l'ATF 109 V 94.

67 ATF 117 II 432, 442 et 443 = JT 1993 172, 79 et 80; voir aussi l'arrêt vaudois, cité par MONTAVON/ WERMELINGERI F AVRFl STALDER, p. 317: "Ce qui importe, c'est de savoir si l'intéressé a effectivement, de par sa position, la possibilité de provoquer ou d'empêcher le dommage [ATF 111/1985 II 484]. Il peut donc éga- lement s'agir d'une personne morale. Il en va ainsi de la banque qui, en tenant les cordons de la bourse et en se mêlant de gestion, exerce une forme de droit de regard, voire de veto, dans les affaires de la société [VD: JdT 1990 III 7 (recte:

JT 1989 III 7); SG: GVP 1983, no. 45]".

50 LA RESPONSABILITÉ DE -ET PAR- L'ORGANE DE FAIT

verursachen oder zu verhindern, d.h. den Geschiiflsgang der Gesellschafl massgebend zu beeinjlussen (BGE 111 II 484)

r . .}.

Entscheidend ist, dass die Bek/agte aufgrund ihrer Stellung in der Bank die M6glichkeit hatte, den Schaden zu verursachen oder zu verhindern",

On conclura ainsi la discussion de cette quatrième question en afftr- mant que l'administrateur de droit - mais aussi de fait - répond de ses omissions fautives. S'il intervient comme organe ou auxiliaire d'une société dominante, ses actes sont le cas échéant également imputables à cette dernière, coupable de sa non ingérence fautive.

III. CONCLUSION

Je conclurai en répondant synthétiquement aux questions que nous avons discutées:

1. Est organe - et en particulier administrateur - de fait, toute per- sonne qui, sans avoir été formellement désignée comme tel, exerce néanmoins matériellement cette fonction. Ce concept s'applique aussi bien à l'actionnaire majoritaire qu'à celui qui intervient ef- fectivement dans la gestion d'une société par d'autres biais. 2. Il Y a lieu de distinguer le concept d'organe (notamment de fait) au

sens de l'art. 55 al. 2 CC de celui d'organe - d'administrateur - de fait au sens de l'art. 754 al. 1 CO, celui-ci étant plus étroit que celui-là.

3. Il est en principe admis qu'une personne morale puisse être, en tant que telle, administratrice de fait d'une autre société. L'appli- cation de la théorie du double organe conduit quoi qu'i! en soit au même résultat, par une approche qui est juridiquement plus satis- faisante.

4. La personne physique qui est administratrice (de fait ou de droit) d'une société demeure en principe personnellement responsable des manquements aux obligations qui découlent de sa fonction.

5. Un administrateur de fait - personne physique ou morale - est responsable de ses actions, mais aussi de ses omissions.

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Propositions pour un droit suisse des groupes de sociétés, RSDAlSZW 1982, p. 99ss [cité: pro- positions].

Vers un droit des groupes de sociétés?, RDS/ZSR (1980) 114, p. 147ss [cité: droit des groupes].

Zur Aktionrechtlichen Verantwortlichkeit stiller und verdeclcter Vetwa1tungsratsmitglieder, Zurich (Juris Druck und Verlag) 1987.

Die Verantwortlichkeit von Verwaltung, Geschiiftsführung und Kontrolle gegenüber Gesellschaftsgliiubigern im Konkurs der Aktien- gesellschaft nach geltendem und künftigem schweizerischem Recht, RSJ/SJZ 1985, p. 241ss.

Le nouveau régime de la responsabilité dans les sociétés anonymes, in Le nouveau droit des so- ciétés anonymes, Lausanne (Cedidac) 1993, p.471ss.

Die Haftung der Muttergesellschaft ais materiel- les, faktisches oder kundgegebenes Organ der Tochtergesellschaft, Berne (Haupt) 1997.

54 LA RE!SPONSABILITÉ DE-ET PAR - L'ORGANE DE FAIT

R. VONBÜREN

A. VON PLANTA

R. WATTER

W.ZÜRCHER

Der Konzern, Schweizerisches Privatrecht VlIV 6, Bâle (Helbing & Lichtenhahn) 1997 [cité:

Schweizerisches Privatrecht].

Der Konzern irn GeseUschaftrecht, Bâle (Helbing

& Lichtenhahn) 1996 [cité: Konzern].

Der Konzern, Rechtliche Aspekte eines wirt- schaftlichen Phiinomens, Bâle (Helbing &

Lichtenhahn) 1997 [cité: Phiinomens].

Die Haftung des Hauptaktioniirs, Bâle (Helbing

& Lichtenhahn) 1981.

Doppelorganschaft im aktienrechtlichen Verant- wortlichkeitsrecht,in Festschrift filr Frank Visher zum 60. Geburtstag, Zurich (Schulthess Poly- graphischer Verlag) 1983, p. 597ss [cité:

Doppelorganschaft].

Die Verpflichtung der AG aus rechtsgeschiiftli- chem Handeln ihrer SteUvertreter, Prokuristen und Organe, spezieU bei sogenanntem "Miss- brauch der Vertretungsmacht", Zurich (Schulthess Polygraphischer Verlag) 1985 [cité:

Verplichtung].

Der Gliiubigerschutz im schweizerischen Aktienrechts-Konzern, Berne (Stiimpfli) 1993.