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La transparence des données personnelles au service de l'intégrité de l' administration publique
FLÜCKIGER, Alexandre
FLÜCKIGER, Alexandre. La transparence des données personnelles au service de l'intégrité de l' administration publique. Droit public de l'organisation - responsabilité des collectivités publiques - fonction publique , 2020, vol. 2019/2020, p. 77-91
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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:148442
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La transparence des données personnelles au service de l’ intégrité de l’ administration publique
ALEXANDRE FLÜCKIGER1
Table des matières
1. Introduction ... 78
2. L’ articulation entre le principe et ses exceptions ... 79
3. La divulgation de données personnelles contenues dans des documents officiels ... 81
3.1 La méthode ... 81
3.1.1Une check-list en quatre étapes ... 81
3.1.2Etape I : le repérage de règles spéciales de secret, de transparence ou de pesée d’ intérêt ... 82
3.1.3Etape II : le repérage d’ exceptions d’ intérêt public ou privé ... 83
3.1.4Etape III : l’ examen des possibilités d’ anonymisation ... 83
3.1.5Etape IV : l’ examen de la divulgation de documents non anonymisés (consentement, accessibilité publique et existence d’ intérêts publics à la transparence) ... 84
3.2 Le mécanisme de la pesée des intérêts ... 84
3.2.1Une pesée en deux étapes ... 84
3.2.2La pondération des intérêts ... 87
Conclusion ... 89
Bibliographie ... 90
1 Je tiens à remercier Simon Junod, assistant auprès de la Faculté de droit de l’ Université de Genève, pour la mise au point du présent texte et l’ actualisation jurisprudentielle.
1. Introduction
La transparence est un outil essentiel de renforcement de l’ intégrité de l’ ad- ministration publique2. Elle contribue à rendre les processus administratifs plus transparents, à améliorer le degré de confiance dans les autorités et à accroître le contrôle populaire des administrations publiques3.
L’ administration est en effet restée trop longtemps secrète en droit suisse. C’ est en 2006 seulement que le paradigme de l’ administration secrète a été renversé au niveau fédéral en faveur de la transparence4. Le pouvoir législatif en a été le maître d’ œuvre. La LTrans5 l’ a introduit par un mécanisme incitatif très simple en soi : les documents officiels détenus par les autorités fédérales entrant dans le champ d’ application de la loi deviennent dorénavant publics par défaut (art. 6 LTrans) alors qu’ ils étaient secrets par défaut sous l’ ancien régime. L’ autorité doit désormais justifier la non-communication d’ un document6, alors qu’ elle pouvait auparavant tout simplement rejeter une demande de consultation au seul motif que l’ activité administrative était secrète. En sciences comportementales, ce procédé peut être compris comme un nudge permettant de renforcer la mise en œuvre du nouveau principe7.
La situation est évidemment moins confortable du point de vue des autorités puisque celles-ci sont ainsi non seulement soumises à un contrôle populaire de leurs activités mais sont également tenues d’ affecter des ressources au traite- ment des demandes. Comme le principe de transparence est tempéré par un certain nombre d’ exceptions (art. 7 LTrans), le risque existe dans ces conditions qu’ une application extensive de ces dernières réduise à néant l’ effectivité du principe.
La protection de la sphère privée, et plus particulièrement la protection des données personnelles, fait légitimement partie de telles exceptions (art. 7 al. 2 LTrans). Or la pratique montre qu’ invoquer la présence de données person- nelles dans un document officiel pour s’ opposer à sa divulgation peut être – selon les circonstances – un prétexte idéal, et pas forcément un motif justifié.
2 Sur ce principe et le rôle du principe de transparence, voir HÄNNI, Intégrité, p. 297 ss.
3 ATF 142 II 340, c. 4.5.
4 Sur les résistances à la mise en œuvre de ce changement de paradigme, voir HUSI- STÄMPFLI SANDRA, die Skepsis.
5 Loi fédérale sur le principe de la transparence dans l’ administration (Loi sur la transpa- rence, LTrans) du 17 décembre 2004 (RS 152.3).
6 Message du Conseil fédéral du 12 février 2003 relatif à la loi fédérale sur la transparence, FF 2003 1807 ss, 1819, 1844.
7 En l’ espèce il s’ agit de la variante du nudge « par défaut » : il suffit de proposer une offre par défaut pour que celle-ci soit statistiquement davantage choisie. Sur cet outil tiré des sciences comportementales, voir FLÜCKIGER, Traité, p. 428 ss ; nudges, p. 199 ss.
Rendre publiques des données personnelles contenues dans des documents officiels peut alors s’ avérer indispensable pour mettre à jour des informations compromettantes, des conflits d’ intérêt potentiels, d’ éventuels arrangements entre camarades, des vérités dérangeantes, voire de véritables affaires de cor- ruption.
Le principe de transparence permet de dévoiler des données personnelles, en particulier à condition d’ opérer une balance des intérêts et que celle-ci penche en faveur de la transparence (art. 7 al. 2 i.f. LTrans). Cette opération de pesée étant vérifiée en dernier ressort par les tribunaux, seule une analyse de la pra- tique permet de connaître les configurations dans lesquelles la transparence a prévalu ou non sur la protection de la sphère privée8. Le résultat de cet équilibre délicat est un bon indicateur du degré de transparence effective d’ une collectivi- té publique.
2. L’ articulation entre le principe et ses exceptions
Le principe de la transparence (« Öffentlichkeitsprinzip »/« Principio della trasparenza ») tel que défini en droit fédéral est le droit conféré à toute personne de consulter des documents officiels et d’ obtenir des renseignements sur leur contenu de la part des autorités (art. 6 al. 1 LTrans). Il confère un véritable droit d’ accès aux documents officiels (« Recht auf Zugang »/« diritto di accesso »)9. Alors qu’ en droit fédéral son fondement constitutionnel n’ est qu’ implicite (art. 16 Cst.)10, certains cantons l’ ont ancré explicitement dans leur constitu- tion11. En droit conventionnel, la Cour européenne des droits de l’ homme a déduit de l’ article 10 CEDH un droit d’ accès aux informations détenues par les autorités, non pas général, mais spécifique : d’ une part lorsque la divulgation de l’ information est imposée par une décision judiciaire et, d’ autre part, dans les circonstances où l’ accès à l’ information est déterminant pour l’ exercice du droit à la liberté d’ expression (art. 10 CEDH) et où son refus constitue une
8 Nous avons analysé en détail la pratique des autorités fédérales depuis l’ entrée en vi- gueur de la LTrans dans FLÜCKIGER/MINETTO, Communication, dont le présent article s’ inspire en en en reprenant la substance (voir ci-dessous note 51).
9 Titre de la section 2 LTrans.
10 On ne trouve aucune référence explicite au principe de la transparence dans la Constitu- tion fédérale, mais celui-ci est à déduire selon nous de la liberté d’ expression consacré à l’ art. 16 Cst. (MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET 2012, p. 942 ss ; HERTIG RANDALL, Comm.
BS CST., art. 16, N 28 ss).
11 Voir par exemple l’ art. 28 al. 2 Cst./GE.
ingérence dans ce droit12. La Cour a en particulier mis en exergue la nécessité de mettre en balance l’ intérêt à la transparence avec le droit à la protection des données personnelles en procédant à une « appréciation sérieuse » du respect du droit d’ accès et à un « contrôle minutieux » de la restriction13. On mentionnera également les obligations spécifiques de transparence en matière environnemen- tale découlant de la convention d’ Aarhus14.
L’ art. 2 al. 2 ch. ii let. b du protocole additionnel à la Charte européenne de l’ autonomie locale sur le droit de participer aux affaires des collectivités locales du 16 novembre 2009, entré en vigueur pour la Suisse le 1er novembre 201715, demande aux Etats de prévoir l’ établissement effectif « de procédures concernant l’ accès, en conformité avec l’ ordre constitutionnel et les obligations juridiques internationales de la Partie, aux do- cuments publics détenus par les collectivités locales ». Selon le Conseil fédéral, le fait que certains cantons n’ aient pas instauré le principe de transparence ne s’ oppose pas à la ratification du protocole, car celui-ci ne prévoit pas un droit d’ accès aux documents16, contrairement à la Convention du Conseil de l’ Europe sur l’ accès aux documents pu- blics, du 27 novembre 2008, dont l’ entrée en vigueur est prévue le 1er décembre 2020 (Convention de Tromsø)17.
Le principe est tempéré par des exceptions qui rendent les documents se- crets, partiellement ou provisoirement (art. 7 al. 1 et al. 2 1ère phr. LTrans). Il est précisé par une contre-exception qui redonne aux documents secrets un caractère public (art. 7 al. 2 i.f. LTrans) ainsi que par des cas particuliers et des dispositions spéciales qui rendent les documents soit secrets soit publics (art. 4 et 8 LTrans).
La loi crée ainsi une présomption de transparence18 qui peut être renversée. Le fardeau de la preuve du secret se déplace vers l’ autorité. On pourrait logique- ment déduire de cette présomption le principe in dubio pro transparentia. Or le Tribunal fédéral a refusé de tirer une telle conclusion. Il a jugé qu’ il n’ existait aucun principe selon lequel la priorité devait être accordée au principe de trans-
12 CourEDH, arrêt du 26.3.2020, Centre for Democracy and the Rule of Law c. Ukraine,
§ 96 ; CourEDH (GC), arrêt du 8.11.2016, Magyar Helsinki Bizottság c. Hongrie, § 156.
Voir FLÜCKIGER/JUNOD, La reconnaissance.
13 CourEDH (GC), arrêt du 8.11.2016, Magyar Helsinki Bizottság c. Hongrie, § 199.
Voir ég. CourEDH, arrêt du 26.3.2020, Centre for Democracy and the Rule of Law c. Ukraine, § 120 (droit d’ accès reconnu aux informations sur la formation et les an- técédents professionnels figurant dans les CV de dirigeants politiques se présentant aux élections législatives).
14 RS 0.814.07. Voir art. 10g de la loi sur la protection de l’ environnement (LPE ; RS 814.01).
15 RS 0.102.1.
16 FF 2016 6744.
17 STE no 205. Non signée par la Suisse.
18 ATF 142 II 340, c. 2.2 ; TF, arrêt 1C_462/2018 du 17.4.2019, c. 5.1.
parence en cas de doute, ni aucun principe inverse d’ ailleurs ; au contraire, pour chaque exception pertinente dans chaque cas d’ espèce, la question de savoir si la transparence ou si la confidentialité devait l’ emporter devait être évaluée sur la base d’ un test de proportionnalité19. Cette jurisprudence est critiquable, car elle n’ exprime ni le changement de paradigme en faveur de la transparence voulu par l’ organe législatif, ni le fait qu’ un document officiel est par défaut public.
3. La divulgation de données personnelles contenues dans des documents officiels
3.1 La méthode
3.1.1 Une check-list en quatre étapes
L’ autorité tranche sur l’ accessibilité ou non d’ un document officiel conte- nant des données personnelles en examinant successivement les quatre étapes suivantes :
19 ATF 142 II 313, c. 3.6 ; TF, arrêt 1C_462/2018 du 17.4.2019, c. 5.1.
3.1.2 Etape I : le repérage de règles spéciales de secret, de transparence ou de pesée d’ intérêt
La première étape consiste à repérer l’ existence d’ éventuelles règles spéciales de secret20, de transparence21 ou de pesée d’ intérêt22 au sens de l’ article 4 LTrans. La question ne sera dès lors pas tranchée en application du principe de transparence tel que défini à l’ art. 6 LTrans mais sur le fondement des règles précédentes23.
20 Voir par exemple le secret des listes de signatures en matière de droits politiques (art. 64 al. 2 et 71 al. 2 de la loi fédérale du 17 décembre 1976 sur les droits politiques, LDP, RS 161.1). La LTrans contient également quelques règles spéciales de secret (art. 8 al. 1 à 4 LTrans). On précisera que l’ art. 10 CEDH exigeant de mettre en balance l’ intérêt à la transparence et le droit à la protection des données personnelles ne condamne pas en tant que telles les règles spéciales de secret(FLÜCKIGER/JUNOD, La reconnaissance, § 112 et ss). Ni le secret statistique (TF, arrêt 1C_50/2015 du 2.12.2015, c. 4.5), ni l’ art. 44 de la Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l’ industrie, l’ artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr, RS 822.11) sur le secret de fonction ne sont des dispositions spé- ciales au sens de l’ art. 4 LTrans (TF, arrêt 1C_129/2016 du 14.2.2017, c. 2.3.2).
21 Voir par exemple l’ obligation de publier dans un annuaire en ligne les intérêts des membres des commissions extra-parlementaires (art. 57f de la Loi sur l’ organisation du gouvernement et de l’ administration du 21 mars 1997, LOGA, RS 172.010 ; art. 8f et 8k al. 1, 3 et 4 de l’ Ordonnance sur l’ organisation du gouvernement et de l’ administration du 25 novembre 1998, OLOGA, RS 172.010.1).
22 Voir par exemple l’ accès aux géodonnées de base relevant du droit fédéral (art. 10 de la loi fédérale sur la géoinformation du 5 octobre 2007, LGéo, RS 510.62).
23 TF, arrêt 1C_50/2015 du 2.12.2015, c. 5.1.
3.1.3 Etape II : le repérage d’ exceptions d’ intérêt public ou privé
En deuxième étape, il faut rechercher l’ existence d’ éventuelles exceptions au principe de transparence qui justifieraient le secret d’ un document. L’ accès au document, y compris aux données personnelles qu’ il contient, peut être limité, différé ou refusé.
La LTrans prévoit six intérêts publics permettant de justifier le secret d’ un do- cument : atteinte au processus de la libre formation de l’ opinion ; entrave à l’ exécution de mesures concrètes prises par une autorité ; entrave à la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse ; mise en danger des intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales ; mise en péril des relations confédérales ou intercantonales ; atteinte aux intérêts de la politique économique ou monétaire de la Suisse (art. 7 al. 1 let. a à f LTrans).
La loi comprend en outre trois intérêts privés justifiant le secret (deux intérêts particuliers aux art. 7 al. 1 let. g et h et un intérêt relatif à la sphère privée en général à l’ art. 7 al. 2 LTrans) : divulgation de secrets professionnels, d’ affaires ou de fabrication, ainsi que d’ informations fournies librement par un tiers à une autorité qui en a garanti le secret, de même que l’ atteinte à la sphère privée de tiers (art. 7 al. 2 LTrans).
3.1.4 Etape III : l’ examen des possibilités d’ anonymisation
Dès qu’ un document contient des données personnelles, il doit être rendu ano- nyme si possible avant d’ être consulté (art. 9 al. 1 LTrans) en application du principe de proportionnalité24. Le devoir d’ anonymisation n’ est cependant pas absolu25 : exiger de rendre systématiquement anonymes les données contenues dans un document officiel irait à l’ encontre de l’ objectif de transparence26. Si la sphère privée de la personne concernée n’ est pas affectée par la publication des données personnelles, l’ anonymisation n’ est pas exigible27.
24 ATF 133 II 209, c. 2.3.3 ; TF, arrêt A-6054/2013 du 18.5.2015, c. 4.2.1.
25 TF, arrêt A-8073/2015 du 13.7. 2016, c. 6.1.1.
26 WALTER, Accès, p. 91.
27 TF, arrêt A-3829/2015 du 26.11.2015, c. 8.1. Les données du personnel de la Confé- dération remplissant des tâches publiques ne doivent en principe pas être anonymi- sées s’ il n’ existe aucun risque de leur faire subir des inconvénients concrets (TF, arrêt A-6054/2013 du 18.5. 2015, c. 4.2.2).
3.1.5 Etape IV : l’ examen de la divulgation de documents non anonymisés (consentement, accessibilité publique et existence d’ intérêts publics à la transparence)
Dans certains cas de figure, il est impossible d’ anonymiser un document, soit parce que l’ anonymisation est techniquement impossible, soit parce qu’ elle exige un travail disproportionné, soit enfin parce qu’ elle n’ est pas envisageable ou ne l’ est que de manière insuffisante28. La grande majorité des affaires où les autorités estiment que les documents ne peuvent pas être rendus anonymes vise des cas où la demande d’ accès porte précisément sur des documents relatifs à une personne dont le nom est mentionné par la partie demanderesse (par exemple la demande de consulter les conventions de départ de hauts fonction- naires fédéraux connus du public29).
La communication de documents officiels non anonymisés est admissible dans les trois hypothèses suivantes : en cas de consentement de la personne concer- née (art. 19 al. 1let. b LPD avec art. 9 al. 2 LTrans), si le document contient des données publiquement accessibles (art. 19 al. 1 let. c LPD avec art. 9 al. 2 LTrans ; art. 6 al. 3 LTrans ; art. 3 al. 2 OTrans) ou dans le cas d’ un intérêt public prépondérant à la transparence (art. 7 al. 2 i.f. LTrans ; 9 al. 2 LPD avec art. 19 LPD). Cette dernière hypothèse étant la plus complexe, nous l’ examinerons plus en détail dans la section suivante, car elle exige d’ instaurer un mécanisme de pesée des intérêts minutieux.
3.2 Le mécanisme de la pesée des intérêts 3.2.1 Une pesée en deux étapes
Dans la dernière des hypothèses citées précédemment, la loi confère au méca- nisme de la pesée des intérêts un rôle clef pour autoriser de divulguer ou non les données personnelles contenues dans des documents officiels. Le Tribunal fédéral l’ a rappelé en ces termes : « Si un document officiel contient […] des données personnelles ne pouvant être anonymisées, une pesée complète des intérêts s’ impose, conformément à l’ art. 19 al. 1bis LPD (respectivement art. 7 al. 2 LTrans). Dans ce contexte, l’ intérêt à la transparence peut non seulement être mis en balance avec l’ intérêt à la protection de la sphère privée, respecti- vement au droit à l’ autodétermination informationnelle, mais également avec des préoccupations publiques importantes, qui s’ opposent à l’ octroi d’ un
28 FF 2003 1858 ; WALTER,Accès, p. 92.
29 TF, arrêt A-3609/2010 du 17.2.2011, c. 5.3.
droit d’ accès »30. Il s’ agit d’ aboutir à une concordance pratique entre la liber- té d’ information et la liberté des médias (art. 16 et 17 Cst.) et le droit constitu- tionnel au respect de la vie privée et le droit à l’ autodétermination informa- tionnelle31.
En présence d’ un document officiel contenant des données personnelles de tiers, la pesée des intérêts s’ effectue selon le schéma suivant. Il convient, précise le Tribunal fédéral32, d’ examiner dans un premier temps, sur la base d’ une pesée des intérêts préliminaire, si la publication du document peut manifestement entrer en considération ou si elle est condamnée à échouer d’ emblée en raison d’ intérêts publics ou privés prépondérants. Si la publi- cation n’ entre manifestement pas en considération, la pesée préliminaire devient définitive et l’ accès au document sera refusé. Dans le cas contraire, les tiers concernés doivent en principe être entendus. La décision ne devra alors intervenir sur la base de leurs prises de position qu’ après qu’ ils auront pu faire valoir leurs intérêts opposés (art. 11 al. 1 LTrans). Une seconde pesée des intérêts, définitive, précède donc la décision et doit prendre en compte ces prises de position.
30 ATF 144 II 77, 80 s. et 87 s. (citation du chapeau). Voir ég. ATF 142 II 340, 346 ss ; TF, arrêt 1C_74/2015 du 2.12.2015, c. 4.1 s.
31 ATF 144 II 77, c. 5.2 ss.
32 ATF 142 II 340, 349. Voir ég. TF, arrêt 1C_50/2015 du 2.12.2015, c. 6.3 ; TF, arrêt 1C_74/2015 du 2.12.2015, c. 4.2.
Alors que le texte de loi (art. 11 LTrans) ne prévoit pas d’ exceptions à la con- sultation des tiers concernés, la jurisprudence – en s’ appuyant sur la doc- trine33 – a admis de renoncer à une telle consultation aux quatre conditions suivantes34 : le caractère exceptionnel du renoncement ; l’ existence d’ une justification pertinente (entsprechende Rechtfertigung) ; une pesée des intérêts préliminaire suffisamment claire en faveur de la publication au point que l’ on ne pourrait pas sérieusement s’ attendre à la découverte d’ intérêts privés ignorés susceptible de conduire à une conclusion différente ; le caractère disproportion- né de la mise en œuvre de la consultation en raison en particulier d’ une charge de travail excessive ou d’ un conflit insoluble avec l’ objectif fondamental de promotion de la transparence des activités administratives.
Le renoncement à consulter a été admis dans le cas d’ une demande portant sur la liste non anonymisée des 40 fournisseurs du Département fédéral des finances générant le plus grand chiffre d’ affaire35 ou dans celui d’ une demande d’ accès à des informations relatives aux médecins des services médicaux régionaux impliquant de consulter plus de 300 médecins36. Le renoncement à consulter a été en revanche refusé dans le cas de l’ audition de trois experts privés auteurs de rapports relatifs à une demande d’ autorisation de mise sur le marché d’ un médicament37, dans le cas d’ une demande de Greenpeace portant sur l’ accès à des données relatives au volume des ventes de produits phytosanitaires38 ou dans celui de la consultation de contrats conclus avec des compagnies aériennes pour le renvoi forcé de personnes requérant l’ asile déboutées39. Dans l’ affaire de la demande d’ accès à l’ agenda Outlook du chef de l’ armée, le Tribunal fédéral a précisé que les tiers dont les données personnelles apparaissaient dans l’ agenda devaient être entendus40.
Par ailleurs, l’ obligation de consulter ne s’ applique pas si l’ autorité entend refuser l’ accès (art. 11 al. 1 LTrans)41, si des intérêts publics au secret sont invoqués42, si le document a été rendu anonyme43, si la personne concernée a consenti à la communication de ses données ou les a rendues largement acces-
33 BHEND/SCHNEIDER, Basler Kommentar, N. 7 ; FLÜCKIGER, Öffentlichkeitsgesetz, N. 11.
34 TF, arrêt 1C_50/2015 du 2.12.2015, c. 6.2 et 6.3 ; ATF 142 II 340, 352 s.
35 TF, arrêt 1C_50/2015 du 2.12.2015, c. 6.5.
36 TF, arrêt A-4903/2016 du 22.5.2017, c. 6.4.
37 ATF 142 II 340, c. 4.6.8.
38 TF, arrêt A-3829/2015 du 26.11.2015, c. 8.4.
39 TF, arrêt A-683/2016 du 20.10.2016, c. 7.
40 ATF 142 II 324, c. 3.7.
41 Si la personne demanderesse conteste le refus d’ accès, l’ obligation de consulter renaît en procédure de médiation (TF, arrêt 1C_50/2015 du 2.12.2015, c. 6.2).
42 L’ art. 11 LTrans sert à protéger des intérêts privés selon le Tribunal fédéral (TF, arrêt 1C_296/2015 du 18.5.2016, c. 5.2).
43 TF, arrêt 1C_381/2015 et 1C_421/2015 du 19.1.2016, c. 3.
sibles et qu’ elle ne s’ est pas formellement opposée à leur communication44, s’ il est impossible de consulter la personne concernée45, si la loi a préalable- ment procédé à la pesée des intérêts en prévoyant une règle spéciale de transpa- rence conférant d’ office l’ accessibilité à un document spécifique46 ou si l’ intérêt à l’ information est qualifié et s’ il s’ avère être d’ une actualité brûlante ne justifiant pas de différer l’ accès47.
3.2.2 La pondération des intérêts
Les critères de pondération en faveur des intérêts privés au secret sont les suivants48 : la nature des données visées49, la fonction et la position de la personne concernée50 ainsi que la gravité des impacts que la divulgation
44 Art. 17 al. 2 let. c et 19 al. 1 let. b et c LPD. Voir TF, arrêt 1C_50/2015 du 2.12.2015, c. 6.2.
45 WALTER, Accès, p. 104 ; FLÜCKIGER,Öffentlichkeitsgesetz, N. 11.
46 FLÜCKIGER, Öffentlichkeitsgesetz, N. 14. Voir ATF 124 I 176, c. 6 (caveat : affaire cantonale sans lien avec la LTrans).
47 WALTER, Accès, p. 104 ; AMMANN/LANG, Öffentlichkeitsgesetz, p. 931, N. 25.101.
Voir art. 9 OTrans lorsque la demande d’ accès émane des médias.
48 ATF 142 II 340, c. 4.4 ss.
49 Protection accrue des données sensibles ou des profils de la personnalité (TF, arrêt A- 6054/2013 du 18.5.2015, c. 4.2.2 ; TF, arrêt A-3621/2014 du 2.10.2015, c. 4.3.4) ; refus d’ accès aux CV de chercheurs dans le cadre d’ un projet national de recherche financé par le FNS (TF, arrêt A-590/2014 du 16.12.2014, c. 10.6.2.2) ; accès aux activités acces- soires des cadres de la Confédération assumant des fonctions de gestion, qui sont poten- tiellement des données sensibles (TF, arrêt A-6738/2014 du 23.9.2015, c. 5.1 et 5.2) ; ac- cès non recommandé aux certificats et aux diplômes de collaborateurs de l’ Inspection fédérale de la sécurité nucléaire (Recommandation du PFPDT du 6 juin 2017, c. 13).
50 Protection accrue des subalternes n’ occupant pas un poste à responsabilité contrairement aux personnes qui ont une position hiérarchiquement supérieure dans l’ administration ou qui sont liées à une autorité par des rapports privilégiés (TF, arrêt 1C_273/2015 du 18.9.2015, c. 3.4.1 ; TF, arrêt A-8073/2015 du 13.7.2016, c. 6.2.3.2 ; TF, arrêt A-6738/
2014 du 23.9.2015, c. 5.2.3 ; TF, arrêt A-6054/2013 du 18.5.2015, c. 5) ; protection moindre des parlementaires fédéraux par rapport aux simples citoyennes ou citoyens (ac- cès recommandé aux paiements directs agricoles à un parlementaire ; Recommandation du PFPDT du 8 mars 2016, c. 35) ; protection des données personnelles moindre s’ agissant d’ une personne morale que d’ une personne physique (144 II 91, c. 4.4–4.10 ; TF, arrêt A-4571/2015 du 10.8. 2016, c. 7.2.3 ; TF, arrêt A-7874/2015 du 15.6.2016, c.
9.6.2 ; TF, arrêt A-3829/2015 du 26.11.2015, c. 8.2.3 ; voir l’ abrogation de la protection des données personnelles des personnes morales dans le projet de révision de la LPD : celles-ci pourront invoquer la LTrans pour consulter des documents officiels contenant des informations les concernant [Message concernant la loi fédérale sur la révision totale de la loi fédérale sur la protection des données et sur la modification d’ autres lois fédé- rales, FF 2017 6565, 6595]).
entraînerait pour celle-ci51. La menace d’ atteinte à la personnalité doit être sérieuse et d’ une certaine vraisemblance52.
Les critères de pondération en faveur des intérêts publics à la transparence sont les suivants : un besoin particulier d’ information de la part du public suite notamment à des événements importants (art. 6 al. 2 let. a OTrans)53 ; la protection d’ intérêts publics, notamment l’ ordre, la sécurité ou la santé pu- bliques (art. 6 al. 2 let. b OTrans)54 ; l’ existence d’ un rapport privilégié avec une autorité (art. 6 al. 2 let. c OTrans)55.
En pratique, les autorités fédérales se prononcent dans la très grande majori- té des cas en faveur de la transparence lorsqu’ elles sont appelées à arbitrer le conflit entre le droit à l’ accès aux documents officiels et la protection des données personnelles56.
51 Accès aux données sur les rejets de la cheminée de la centrale nucléaire de Leibstadt, même si les données auraient pu être utilisées en défaveur de l’ exploitant de la centrale et affecter sa réputation, en raison de l’ impact sur l’ environnement et la population des émissions de gaz radioactives d’ une centrale nucléaire (ATF 144 II 91, c. 4.9 et 4.10).
52 ATF 142 II 324, c. 3.4 ; TF, arrêt 1C_74/2015 du 2.12.2015, c. 4.1.3. Voir ég. ATF 142 II 340, c. 2.2. ; ATF 142 II 340, c. 2.2.
53 TF, arrêt A-4903/2016 du 22.5.2017, c. 6.2.1 ; TF, arrêt A-8073/2015, c. 6.2.3.1 ; re- commandation du PFPDT du 20 juin 2016, c. 35 ; recommandation du PFPDT du 8 mars 2016, c. 40 ; recommandation du PFPDT du 28 janvier 2015, c. 24 ; recommandation du PFPDT du 8 juillet 2013, c. 32. La liberté de l’ information et en particulier la liberté des médias, bien que ne conférant aucun droit propre à la communication de documents offi- ciels par rapport à la LTrans (TF, arrêt 1C_129/2016 du 14.2.2017, c. 2.2.2), exige que l’ on en tienne compte dans la pesée d’ intérêts lorsque la demande émane de journalistes (TF, arrêt A-4571/2015 du 10.8.2016, c. 7.2.4).
54 Intérêt public à la sécurité des transports publics (ATF 144 II 77, c. 5.10) ; à la protec- tion de l’ environnement (Recommandation du PFPDT du 4 août 2014, c. 22) ; à la bonne foi dans les affaires (Recommandation du PFPDT du 20 avril 2015, c. 21) ; à la protection des consommateurs et consommatrices (Recommandation du PFPDT du 18 septembre 2007, c. 9 ss; du 10 août 2016, c. 59 ss).
55 Par exemple : rôle d’ expertise, partie à un contrat conclu avec une autorité, concession- naire, destinataire d’ avantages (pécuniaires ou non) d’ une certaine importance, per- sonne dans un rapport de surveillance ou exerçant une activité soumise à autorisation (Office fédéral de la justice, Commentaire du 24 mai 2006 de l’ Ordonnance relative à la loi fédérale sur le principe de la transparence, ad art. 6, ch. 3.5). Une entreprise de- mandant une contribution, même refusée, est dans un rapport privilégié avec l’ autorité (recommandation du PFPDT du 29 janvier 2014, c. 35).
56 Recommandation du PFPDT de donner un accès complet en moyenne dans cinq cas sur sept et un accès partiel dans un cas sur sept. Le Tribunal administratif fédéral et le Tribunal fédéral suivent cette tendance puisque les juges fédéraux se prononcent dans trois quarts des cas en faveur de la transparence, suivant très généralement
Casuistique du Tribunal fédéral57 :
Accès à la liste des fournisseurs du Département fédéral des finances dans le cadre du controlling des achats de la Confédération58 ; accès à l’ agenda Outlook d’ un cadre de l’ armée suisse59 ; accès à la décision d’ admission de Swissmedic relative au médicament
« Folotyn » et aux documents correspondants60 ; accès aux données sur les rejets de la cheminée de la centrale nucléaire de Leibstadt61 ; accès aux informations relatives aux atteintes à la sécurité et pannes des 26 plus importantes entreprises de transport suisses62 ; accès auprès du SECO au nom des entreprises qui exportent du matériel de guerre63 ; accès auprès de Pronovo SA à la liste complète et nominative des installations de 30 kW64. Refus d’ accès à des documents d’ expertise du Fonds national suisse de la recherche scienti- fique65 ; refus d’ accès aux numéros d’ identification désignant les patients et patientes d’ une phase de pré-autorisation de mise sur le marché de médicaments66.
Conclusion
Afin d’ assurer l’ intégrité de l’ administration publique, il est parfois indis- pensable que la protection de la sphère privée cède face au principe de trans- parence. La loi autorise ainsi les autorités fédérales à divulguer des documents officiels contenant des données personnelles dans chacune des hypothèses suivantes : s’ il existe des règles spéciales imposant la publicité des données ; si la personne concernée a consenti à leur communication ; si les données sont publiquement accessibles ; si un intérêt public prépondérant à la transparence le justifie. Ce dernier cas de figure est le plus délicat, car il implique de procé- der dans chaque cas d’ espèce à une pesée des différents intérêts en présence.
l’ avis du PFPDT (ces chiffres découlent d’ une analyse des pesées d’ intérêt portant sur les demandes d’ accès à des documents officiels contenant des données person- nelles depuis l’ entrée en vigueur de la LTrans jusqu’ en novembre 2019, à savoir 119 recommandations du Préposé fédéral à la protection des données et à la transpa- rence, 32 arrêts du Tribunal administratif fédéral et 9 arrêts du Tribunal fédéral (mise à jour par SIMON JUNOD de FLÜCKIGER/MINETTO 2017). Sur les données statis- tiques complètes, non limitées à la problématique de l’ accès aux données person- nelles, voir par exemple BOLLER/HUNKEMÖLLER Zugangsrecht, p. 775 s.
57 Etat au 22 novembre 2019.
58 TF, arrêt 1C_50/2015 du 2.12.2015.
59 ATF 142 II 324.
60 ATF 142 II 340.
61 ATF 144 II 91.
62 ATF 144 II 77.
63 TF, arrêt 1C_222/2018 du 21.3.2019.
64 TF, arrêt 1C_533/2018 du 26.6.2019.
65 TF, arrêt 1C_74/2015 du 2.12.2015.
66 TF, arrêt 1C_562/2017 du 2.7.2018.
L’ analyse de la pratique fédérale montre que les autorités se prononcent ten- danciellement très majoritairement en faveur de la transparence lorsque les demandes d’ accès aux documents détenus par l’ administration sont contes- tées. La protection des données ne saurait donc faire obstacle à la transparence lorsque l’ intérêt public l’ exige, concourant de la sorte à préserver l’ intégrité de l’ administration publique.
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