La pondération des intérêts

Les critères de pondération en faveur des intérêts privés au secret sont les suivants⁴⁸ : la nature des données visées⁴⁹, la fonction et la position de la personne concernée⁵⁰ ainsi que la gravité des impacts que la divulgation

44 Art. 17 al. 2 let. c et 19 al. 1 let. b et c LPD. Voir TF, arrêt 1C_50/2015 du 2.12.2015, c. 6.2.

45 WALTER, Accès, p. 104 ; FLÜCKIGER,Öffentlichkeitsgesetz, N. 11.

46 FLÜCKIGER, Öffentlichkeitsgesetz, N. 14. Voir ATF 124 I 176, c. 6 (caveat : affaire cantonale sans lien avec la LTrans).

47 WALTER, Accès, p. 104 ; AMMANN/LANG, Öffentlichkeitsgesetz, p. 931, N. 25.101.

Voir art. 9 OTrans lorsque la demande d’ accès émane des médias.

48 ATF 142 II 340, c. 4.4 ss.

49 Protection accrue des données sensibles ou des profils de la personnalité (TF, arrêt A-6054/2013 du 18.5.2015, c. 4.2.2 ; TF, arrêt A-3621/2014 du 2.10.2015, c. 4.3.4) ; refus d’ accès aux CV de chercheurs dans le cadre d’ un projet national de recherche financé par le FNS (TF, arrêt A-590/2014 du 16.12.2014, c. 10.6.2.2) ; accès aux activités acces-soires des cadres de la Confédération assumant des fonctions de gestion, qui sont poten-tiellement des données sensibles (TF, arrêt A-6738/2014 du 23.9.2015, c. 5.1 et 5.2) ; ac-cès non recommandé aux certificats et aux diplômes de collaborateurs de l’ Inspection fédérale de la sécurité nucléaire (Recommandation du PFPDT du 6 juin 2017, c. 13).

50 Protection accrue des subalternes n’ occupant pas un poste à responsabilité contrairement aux personnes qui ont une position hiérarchiquement supérieure dans l’ administration ou qui sont liées à une autorité par des rapports privilégiés (TF, arrêt 1C_273/2015 du 18.9.2015, c. 3.4.1 ; TF, arrêt A-8073/2015 du 13.7.2016, c. 6.2.3.2 ; TF, arrêt A-6738/

2014 du 23.9.2015, c. 5.2.3 ; TF, arrêt A-6054/2013 du 18.5.2015, c. 5) ; protection moindre des parlementaires fédéraux par rapport aux simples citoyennes ou citoyens (ac-cès recommandé aux paiements directs agricoles à un parlementaire ; Recommandation du PFPDT du 8 mars 2016, c. 35) ; protection des données personnelles moindre s’ agissant d’ une personne morale que d’ une personne physique (144 II 91, c. 4.4–4.10 ; TF, arrêt A-4571/2015 du 10.8. 2016, c. 7.2.3 ; TF, arrêt A-7874/2015 du 15.6.2016, c.

9.6.2 ; TF, arrêt A-3829/2015 du 26.11.2015, c. 8.2.3 ; voir l’ abrogation de la protection des données personnelles des personnes morales dans le projet de révision de la LPD : celles-ci pourront invoquer la LTrans pour consulter des documents officiels contenant des informations les concernant [Message concernant la loi fédérale sur la révision totale de la loi fédérale sur la protection des données et sur la modification d’ autres lois fédé-rales, FF 2017 6565, 6595]).

entraînerait pour celle-ci⁵¹. La menace d’ atteinte à la personnalité doit être sérieuse et d’ une certaine vraisemblance⁵².

Les critères de pondération en faveur des intérêts publics à la transparence sont les suivants : un besoin particulier d’ information de la part du public suite notamment à des événements importants (art. 6 al. 2 let. a OTrans)⁵³ ; la protection d’ intérêts publics, notamment l’ ordre, la sécurité ou la santé pu-bliques (art. 6 al. 2 let. b OTrans)⁵⁴ ; l’ existence d’ un rapport privilégié avec une autorité (art. 6 al. 2 let. c OTrans)⁵⁵.

En pratique, les autorités fédérales se prononcent dans la très grande majori-té des cas en faveur de la transparence lorsqu’ elles sont appelées à arbitrer le conflit entre le droit à l’ accès aux documents officiels et la protection des données personnelles⁵⁶.

51 Accès aux données sur les rejets de la cheminée de la centrale nucléaire de Leibstadt, même si les données auraient pu être utilisées en défaveur de l’ exploitant de la centrale et affecter sa réputation, en raison de l’ impact sur l’ environnement et la population des émissions de gaz radioactives d’ une centrale nucléaire (ATF 144 II 91, c. 4.9 et 4.10).

52 ATF 142 II 324, c. 3.4 ; TF, arrêt 1C_74/2015 du 2.12.2015, c. 4.1.3. Voir ég. ATF 142 II 340, c. 2.2. ; ATF 142 II 340, c. 2.2.

53 TF, arrêt A-4903/2016 du 22.5.2017, c. 6.2.1 ; TF, arrêt A-8073/2015, c. 6.2.3.1 ; re-commandation du PFPDT du 20 juin 2016, c. 35 ; rere-commandation du PFPDT du 8 mars 2016, c. 40 ; recommandation du PFPDT du 28 janvier 2015, c. 24 ; recommandation du PFPDT du 8 juillet 2013, c. 32. La liberté de l’ information et en particulier la liberté des médias, bien que ne conférant aucun droit propre à la communication de documents offi-ciels par rapport à la LTrans (TF, arrêt 1C_129/2016 du 14.2.2017, c. 2.2.2), exige que l’ on en tienne compte dans la pesée d’ intérêts lorsque la demande émane de journalistes (TF, arrêt A-4571/2015 du 10.8.2016, c. 7.2.4).

54 Intérêt public à la sécurité des transports publics (ATF 144 II 77, c. 5.10) ; à la protec-tion de l’ environnement (Recommandaprotec-tion du PFPDT du 4 août 2014, c. 22) ; à la bonne foi dans les affaires (Recommandation du PFPDT du 20 avril 2015, c. 21) ; à la protection des consommateurs et consommatrices (Recommandation du PFPDT du 18 septembre 2007, c. 9 ss; du 10 août 2016, c. 59 ss).

55 Par exemple : rôle d’ expertise, partie à un contrat conclu avec une autorité, concession-naire, destinataire d’ avantages (pécuniaires ou non) d’ une certaine importance, per-sonne dans un rapport de surveillance ou exerçant une activité soumise à autorisation (Office fédéral de la justice, Commentaire du 24 mai 2006 de l’ Ordonnance relative à la loi fédérale sur le principe de la transparence, ad art. 6, ch. 3.5). Une entreprise de-mandant une contribution, même refusée, est dans un rapport privilégié avec l’ autorité (recommandation du PFPDT du 29 janvier 2014, c. 35).

56 Recommandation du PFPDT de donner un accès complet en moyenne dans cinq cas sur sept et un accès partiel dans un cas sur sept. Le Tribunal administratif fédéral et le Tribunal fédéral suivent cette tendance puisque les juges fédéraux se prononcent dans trois quarts des cas en faveur de la transparence, suivant très généralement

Casuistique du Tribunal fédéral⁵⁷ :

Accès à la liste des fournisseurs du Département fédéral des finances dans le cadre du controlling des achats de la Confédération⁵⁸ ; accès à l’ agenda Outlook d’ un cadre de l’ armée suisse⁵⁹ ; accès à la décision d’ admission de Swissmedic relative au médicament

« Folotyn » et aux documents correspondants⁶⁰ ; accès aux données sur les rejets de la cheminée de la centrale nucléaire de Leibstadt⁶¹ ; accès aux informations relatives aux atteintes à la sécurité et pannes des 26 plus importantes entreprises de transport suisses⁶² ; accès auprès du SECO au nom des entreprises qui exportent du matériel de guerre⁶³ ; accès auprès de Pronovo SA à la liste complète et nominative des installations de 30 kW⁶⁴. Refus d’ accès à des documents d’ expertise du Fonds national suisse de la recherche scienti-fique⁶⁵ ; refus d’ accès aux numéros d’ identification désignant les patients et patientes d’ une phase de pré-autorisation de mise sur le marché de médicaments⁶⁶.

Conclusion

Afin d’ assurer l’ intégrité de l’ administration publique, il est parfois indis-pensable que la protection de la sphère privée cède face au principe de trans-parence. La loi autorise ainsi les autorités fédérales à divulguer des documents officiels contenant des données personnelles dans chacune des hypothèses suivantes : s’ il existe des règles spéciales imposant la publicité des données ; si la personne concernée a consenti à leur communication ; si les données sont publiquement accessibles ; si un intérêt public prépondérant à la transparence le justifie. Ce dernier cas de figure est le plus délicat, car il implique de procé-der dans chaque cas d’ espèce à une pesée des différents intérêts en présence.

l’ avis du PFPDT (ces chiffres découlent d’ une analyse des pesées d’ intérêt portant sur les demandes d’ accès à des documents officiels contenant des données person-nelles depuis l’ entrée en vigueur de la LTrans jusqu’ en novembre 2019, à savoir 119 recommandations du Préposé fédéral à la protection des données et à la transpa-rence, 32 arrêts du Tribunal administratif fédéral et 9 arrêts du Tribunal fédéral (mise à jour par SIMON JUNOD de FLÜCKIGER/MINETTO 2017). Sur les données statis-tiques complètes, non limitées à la problématique de l’ accès aux données person-nelles, voir par exemple BOLLER/HUNKEMÖLLER Zugangsrecht, p. 775 s.

57 Etat au 22 novembre 2019.

L’ analyse de la pratique fédérale montre que les autorités se prononcent ten-danciellement très majoritairement en faveur de la transparence lorsque les demandes d’ accès aux documents détenus par l’ administration sont contes-tées. La protection des données ne saurait donc faire obstacle à la transparence lorsque l’ intérêt public l’ exige, concourant de la sorte à préserver l’ intégrité de l’ administration publique.

Bibliographie

AMMANN RETO/LANG RENATE, Öffentlichkeitsgesetz und Datenschutz, in : Nicolas Passadelis/David Rosenthal/Hanspeter Thür (éd.), Datenschutz-recht, Bâle 2015, p. 903–942.

BHEND JULIA/SCHNEIDER JÜRG, Art. 11, in : Urs Maurer-Lambrou/Gabor-Paul Blechta (éd.), Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3^e éd., Bâle 2014.

BOLLER MARCEL/HUNKEMÖLLER Pia, Zugangsrecht zu amtlichen Dokumen-ten, PJA2020,p. 771–783 (cité Zugangsrecht).

FLÜCKIGER ALEXANDRE, Art. 11, in : Stephan C. Brunner/Luzius Mader (éd.), Öffentlichkeitsgesetz, Berne 2008.

FLÜCKIGER ALEXANDRE, Gouverner par des « coups de pouce » (nudges) : instrumentaliser nos biais cognitifs au lieu de légiférer ?, in : Les Cahiers de droit 1/2018, p. 199–227 (cité nudges).

FLÜCKIGER ALEXANDRE, (Re)faire la loi : traité de légistique à l’ ère du droit souple, Berne 2019 (cité Traité).

FLÜCKIGER ALEXANDRE/JUNOD VALÉRIE, La reconnaissance d’ un droit d’ accès aux informations détenues par l’ Etat fondée sur l’ article 10 CEDH, in : Jusletter du 27 février 2017 (cité La reconnaissance).

FLÜCKIGER ALEXANDRE/MINETTO MIKE, La communication de documents officiels contenant des données personnelles : la pesée des intérêts dans la pratique des autorités fédérales, in : RDAF 2017 I 558.

HÄNNI DOMINIQUE, Vers un principe d’ intégrité de l’ administration publique : la prévention de la corruption en droit administratif, Genève 2019.

HERTIG RANDALL MAYA, Art. 16, in : Bernhard Waldmann/Eva Maria Bel-ser/Astrid Epiney (éd.), Basler Kommentar, Bundesverfassung, Bâle 2015.

HUSI-STÄMPFLI SANDRA, Das Öffentlichkeitsprinzip – und ewig grüsst die Skepsis : Der schleppende Paradigmenwechsel und die Rufe nach der Re-vision – eine Standortbestimmung anlässlich des Verzichts-Entscheids des Bundesrates vom 15. Mai 2019, in : Jusletter du 27 mai 2019 (cité die Skepsis).

MABILLARD VINCENT/PASQUIER MARTIAL, Transparence administrative et accès à l’ information en Suisse et dans le monde, in : Le droit public en

mouvement : mélanges en l’ honneur du Professeur Etienne Poltier, Genève 2020, p. 301–319.

MOOR PIERRE/FLÜCKIGER ALEXANDRE/MARTENET VINCENT, Droit admi-nistratif, Vol. 1 – Les fondements, Berne 2012.

WALTER JEAN-PHILIPPE,Accès aux documents officiels contenant des don-nées personnelles et droit à la protection des dondon-nées, in : Vincent Car-ron et al. (éd.), La protection des données dans les relations de travail, Genève 2017, p. 77–107 (cité Accès).