3. La divulgation de données personnelles contenues dans
3.1 La méthode
3.1.1 Une check-list en quatre étapes
L’ autorité tranche sur l’ accessibilité ou non d’ un document officiel conte-nant des données personnelles en examiconte-nant successivement les quatre étapes suivantes :
19 ATF 142 II 313, c. 3.6 ; TF, arrêt 1C_462/2018 du 17.4.2019, c. 5.1.
3.1.2 Etape I : le repérage de règles spéciales de secret, de transparence ou de pesée d’ intérêt
La première étape consiste à repérer l’ existence d’ éventuelles règles spéciales de secret20, de transparence21 ou de pesée d’ intérêt22 au sens de l’ article 4 LTrans. La question ne sera dès lors pas tranchée en application du principe de transparence tel que défini à l’ art. 6 LTrans mais sur le fondement des règles précédentes23.
20 Voir par exemple le secret des listes de signatures en matière de droits politiques (art. 64 al. 2 et 71 al. 2 de la loi fédérale du 17 décembre 1976 sur les droits politiques, LDP, RS 161.1). La LTrans contient également quelques règles spéciales de secret (art. 8 al. 1 à 4 LTrans). On précisera que l’ art. 10 CEDH exigeant de mettre en balance l’ intérêt à la transparence et le droit à la protection des données personnelles ne condamne pas en tant que telles les règles spéciales de secret(FLÜCKIGER/JUNOD, La reconnaissance, § 112 et ss). Ni le secret statistique (TF, arrêt 1C_50/2015 du 2.12.2015, c. 4.5), ni l’ art. 44 de la Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l’ industrie, l’ artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr, RS 822.11) sur le secret de fonction ne sont des dispositions spé-ciales au sens de l’ art. 4 LTrans (TF, arrêt 1C_129/2016 du 14.2.2017, c. 2.3.2).
21 Voir par exemple l’ obligation de publier dans un annuaire en ligne les intérêts des membres des commissions extra-parlementaires (art. 57f de la Loi sur l’ organisation du gouvernement et de l’ administration du 21 mars 1997, LOGA, RS 172.010 ; art. 8f et 8k al. 1, 3 et 4 de l’ Ordonnance sur l’ organisation du gouvernement et de l’ administration du 25 novembre 1998, OLOGA, RS 172.010.1).
22 Voir par exemple l’ accès aux géodonnées de base relevant du droit fédéral (art. 10 de la loi fédérale sur la géoinformation du 5 octobre 2007, LGéo, RS 510.62).
23 TF, arrêt 1C_50/2015 du 2.12.2015, c. 5.1.
3.1.3 Etape II : le repérage d’ exceptions d’ intérêt public ou privé
En deuxième étape, il faut rechercher l’ existence d’ éventuelles exceptions au principe de transparence qui justifieraient le secret d’ un document. L’ accès au document, y compris aux données personnelles qu’ il contient, peut être limité, différé ou refusé.
La LTrans prévoit six intérêts publics permettant de justifier le secret d’ un do-cument : atteinte au processus de la libre formation de l’ opinion ; entrave à l’ exécution de mesures concrètes prises par une autorité ; entrave à la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse ; mise en danger des intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales ; mise en péril des relations confédérales ou intercantonales ; atteinte aux intérêts de la politique économique ou monétaire de la Suisse (art. 7 al. 1 let. a à f LTrans).
La loi comprend en outre trois intérêts privés justifiant le secret (deux intérêts particuliers aux art. 7 al. 1 let. g et h et un intérêt relatif à la sphère privée en général à l’ art. 7 al. 2 LTrans) : divulgation de secrets professionnels, d’ affaires ou de fabrication, ainsi que d’ informations fournies librement par un tiers à une autorité qui en a garanti le secret, de même que l’ atteinte à la sphère privée de tiers (art. 7 al. 2 LTrans).
3.1.4 Etape III : l’ examen des possibilités d’ anonymisation
Dès qu’ un document contient des données personnelles, il doit être rendu ano-nyme si possible avant d’ être consulté (art. 9 al. 1 LTrans) en application du principe de proportionnalité24. Le devoir d’ anonymisation n’ est cependant pas absolu25 : exiger de rendre systématiquement anonymes les données contenues dans un document officiel irait à l’ encontre de l’ objectif de transparence26. Si la sphère privée de la personne concernée n’ est pas affectée par la publication des données personnelles, l’ anonymisation n’ est pas exigible27.
24 ATF 133 II 209, c. 2.3.3 ; TF, arrêt A-6054/2013 du 18.5.2015, c. 4.2.1.
25 TF, arrêt A-8073/2015 du 13.7. 2016, c. 6.1.1.
26 WALTER, Accès, p. 91.
27 TF, arrêt A-3829/2015 du 26.11.2015, c. 8.1. Les données du personnel de la Confé-dération remplissant des tâches publiques ne doivent en principe pas être anonymi-sées s’ il n’ existe aucun risque de leur faire subir des inconvénients concrets (TF, arrêt A-6054/2013 du 18.5. 2015, c. 4.2.2).
3.1.5 Etape IV : l’ examen de la divulgation de documents non anonymisés (consentement, accessibilité publique et existence d’ intérêts publics à la transparence)
Dans certains cas de figure, il est impossible d’ anonymiser un document, soit parce que l’ anonymisation est techniquement impossible, soit parce qu’ elle exige un travail disproportionné, soit enfin parce qu’ elle n’ est pas envisageable ou ne l’ est que de manière insuffisante28. La grande majorité des affaires où les autorités estiment que les documents ne peuvent pas être rendus anonymes vise des cas où la demande d’ accès porte précisément sur des documents relatifs à une personne dont le nom est mentionné par la partie demanderesse (par exemple la demande de consulter les conventions de départ de hauts fonction-naires fédéraux connus du public29).
La communication de documents officiels non anonymisés est admissible dans les trois hypothèses suivantes : en cas de consentement de la personne concer-née (art. 19 al. 1let. b LPD avec art. 9 al. 2 LTrans), si le document contient des données publiquement accessibles (art. 19 al. 1 let. c LPD avec art. 9 al. 2 LTrans ; art. 6 al. 3 LTrans ; art. 3 al. 2 OTrans) ou dans le cas d’ un intérêt public prépondérant à la transparence (art. 7 al. 2 i.f. LTrans ; 9 al. 2 LPD avec art. 19 LPD). Cette dernière hypothèse étant la plus complexe, nous l’ examinerons plus en détail dans la section suivante, car elle exige d’ instaurer un mécanisme de pesée des intérêts minutieux.
3.2 Le mécanisme de la pesée des intérêts