L'administration transparente

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L'administration transparente

TANQUEREL, Thierry (Ed.), BELLANGER, François (Ed.)

Abstract

Actes de la IVe Journée de droit administratif, organisée à Genève le 7 mars 2001

TANQUEREL, Thierry (Ed.), BELLANGER, François (Ed.). L'administration transparente . Genève : Helbing & Lichtenhahn, 2002, 180 p.

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:16600

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L'ADMINISTRATION TRANSPARENTE

Edité par

Thierry Tanquerel et François Bellanger

DROIT ADMINISTRATIF

Helbing & Lichtenhahn

L'administration transparente

Actes de la

Journée de droit administratif

organisée à Genève le 7 mars 2001

L'administration transparente

Edité par

Thierry Tanquerel et François Bellanger

Helbing & Lichtenhahn Genève · Bâle · Munich 2002

Faculté de Droit de Genève

L'administration transparente :actes de la IVe Journée de Droit Administratif, organisée à Genève le 7 mars 2001 1 Faculté de Droit de Genève. Ed. par Thierry Tanquerel et François Bellanger. - Genève ; Bâle ; Munich : Helbing et Lichtenhahn, 2002

(Collection genevoise) ISBN 3-7190-2125-4

Tous droits réservés. L'œuvre et ses parties sont protégées par la loi. Toute utilisation en dehors des limites de la loi requiert l'accord préalable de l'éditeur.

ISBN 3-7190-2125-4

© 2002 by Helbing & Lichtenhahn, Bâle

A vaut-propos... 7 PASCAL MAHON Les enjeux du droit à l'information... 9 THIERRY TANQUEREL Le secret de fonction... 43 FRANÇOIS BELLANGER La commercialisation des informations

étatiques ... ... ... . . .. ... .. .. .. ... . .. ... 69 BERTIL COTTIER Les leçons des expériences étrangères .. ... 91 FRANÇOIS JONGEN L'Union européenne et la transparence

de 1' administration .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 113 ALEXANDRE FLÜCKIGER Le projet de loi fédérale sur la transpa-

rence: transparence de l'administration

PIERRE HEYER

ou des citoyens?... 131 La loi genevoise sur l'information du

public et l'accès aux documents ou la longue marche des autorités politiques

genevoises vers la transparence... 161 Table des matières... 175

Après les contrats de prestations, en 2000, la IVe Journée de droit admini- stratif, organisée par la Faculté de droit de l'Université de Genève le 7 mars 2001, a poursuivi l'exploration des thèmes d'actualité du droit admi- nistratif en se penchant sur la question de l'administration transparente.

En matière d'accès du public à l'information détenue par l'administration, la Confédération et les cantons, à l'exception notable de Berne et de Genève, suivent encore largement la conception jacobine : tous les documents ou informations dont la loi ne prévoit pas la communication au public sont secrets. Mais les temps changent et l'exigence de transparence devient plus pressante. Au niveau fédéral, conune dans plusieurs cantons, des projets législatifs visent à inverser la règle en posant la liberté d'accès à l'information comme principe et le secret comme exception.

Les actes du colloque du 7 mars 2001 visent ainsi à faire le point sur les enjeux de cette révolution dans les rapports entre l'administration et les citoyens. Adoptant tour à tour une perspective internationale, fédérale ou cantonale, les différents rapports présentent les réformes en cours en les confrontant aux expériences menées depuis de nombreuses années dans d'autres pays et sur le plan européen.

Cet ouvrage a bénéficié du soutien du Centre d'étude, de technique et d'évaluation législatives de l'Université de Genève (CETEL) et de la collaboration efficace de Mesdames Mical VUATAZ-STAQUET, Emmanuelle PASQUIER, Valérie DEFAGO GAUDIN, Jacqueline WIDMER et Monsieur Marc Fabrice MoNTINI. Les éditeurs leur expriment ici leur gratitude.

François BELLANGER Thierry T ANQUEREL

par PASCAL MAHON

Professeur à l'Université de Neuchâtel

I.

Remarques liminaires

Pour comprendre la problématique et les enjeux du droit à l'information qui fait l'objet de cette Journée de droit administratif, il paraît nécessaire de rappeler tout d'abord la situation du droit positif suisse, lequel ne reconnaît pas, ou du moins pas pleinement, un tel droit. C'est à ce rappel que sera consacrée la première partie de l'exposé. La deuxième tentera de montrer brièvement le succès, pour ne pas dire l'engouement que connaît aujourd'hui, en Suisse, le droit à l'information, dans les cantons et au niveau fédéral (avec un bref rappel de la situation hors de nos frontières).

On pourra alors se concentrer sur les enjeux de ce droit, c'est-à-dire sur le thème attribué à cet exposé introductif, thème qu'on a divisé en deux rubriques distinctes, d'une part les enjeux appelés, un peu pompeusement,

«idéologiques», et d'autre part les enjeux qu'on pourrait qualifier d'«opérationnels». C'est l'objet des troisième et quatrième parties de l'exposé.

II. Rappel: de la liberté d'information au droit

l'information

A. La reconnaissance de la liberté d'information

La situation du droit positif peut être synthétisée comme suit. Dans le silence de l'ancienne Constitution fédérale, celle de 1874 (aCst), c'est le Tribunal fédéral qui, dans un arrêt vieux de plus de 23 ans aujourd'hui, l'arrêt Bürgin, du 8 mars 1978, a reconnu la liberté d'information, qu'il a

Le style de la conférence est maintenu, et l'appareil de notes limité à l'essentiel.

Pour de plus amples références à la jurisprudence et à la doctrine, voir notamment notre rapport à la Société suisse des juristes, RDS 1999 II p. 199-352. Pour la doctrine plus récente, cf. DENIS BARRELET, «Les libertés de la communication», in: THüRER!AUBERT/MüLLER (éd.), Droit constitutionnel suisse, Zurich, 2001, p. 721-738.

définie comme «le droit de recevoir des nouvelles et des opinions sans intervention des autorités et de s'informer aux sources accessibles de manière générale»²• Il faut noter que la liberté d'information n'a pas été reconnue en tant que nouveau droit fondamental non écrit indépendant, mais comme une «notion d'appoint»\ un «élément»⁴ de la liberté d'opi- nion et d'expression ou de la liberté de la presse.

Or; dans ce même arrêt, s'il reconnaissait la liberté d'information, le Tribunal fédéral en limitait simultanément et singulièrement le contenu - ou le champ d'application -, pour fonder la conception restrictive qui prévaut encore aujourd'hui, au moins au niveau fédéral. Depuis lors, la jurisprudence est en effet constante: la liberté d'information se limite à garantir «le droit de recevoir des nouvelles et des opinions sans contrôle des autorités et de se renseigner aux sources généralement accessibles ou disponibles (cf. ATF 105/1979 la 181 consid. 2a p. 182; 104/1978 la 88 ss)»⁵• Elle n'implique aucune obligation d'informer des pouvoirs publics.

Ou, plus précisément, elle ne confère aux particuliers aucun droit subjectif général à obtenir des autorités une information déterminée, du moins au niveau fédéral.

En d'autres termes, selon la conception du Tribunal fédéral, l'activité des autorités n'est en principe pas publique, mais secrète, sous réserve d'exceptions. Selon la formule consacrée, c'est la règle du «secret sous réserve de publicité» («Geheimhaltungsprinzip mit Offentlichkeitsvorbe- halt» ), et non celle de la «publicité sous réserve de secret» ( «Offentlich- keitsprinzip mit Geheimhaltungsvorbehalt») qui prévaut ou prévaudrait⁶•

4

ATF 104/1978 la 88, 94, Bürgin, dans la traduction de DENIS BARRELET, Droit de la communication, Berne, 1998, p. 4, n° 6.

BARRELET (n. 2), p. 4, n° 6.

MÜLLER JëJRG-PAUL, <<Liberté d'information», n° 1, in: Commentaire de la Constitution fédérale de 1874, 1986.

ATF 12011994 la 190, 192, E. Z. Pour la jurisprudence la plus récente, ATF 127/2001 1 145, 151-156, Wottreng. Sur les difficultés que pose la définition des

«informations généralement accessibles ou disponibles», voir le rapport précité (n.1), p. 266-268, n° 57-59.

A vrai dire, un examen détaillé montre cependant que cette règle est assortie de nombreuses exceptions- comme on le verra encore -, au point qu'on peut se demander si la formule consacrée de la non-publicité de l'administration est encore juste. Cf. HANSJORG SElLER, «Die (Nicht-)Offentlichkeit der Verwaltung», RDS 1992 1 p. 415 ss, 427, qui estime qu'il est faux de prétendre que le principe général est celui du secret. Dans le même sens, RAINER J. SCHWEIZERIHERBERT

Pour ce qui est des motifs de cette conception, le Tribunal fédéral invo- quait dans un premier temps (en 1978) le fait que les droits fondamentaux ont un caractère purement négatif, qu'ils imposent à l'Etat un devoir d'ab- stention, mais ne l'obligent pas à fournir des prestations positives; il ajou- tait par ailleurs que l'article 10 CEDH ne conférait pas non plus un droit à une telle information de la part des autorités^7• Par la suite, en raison des critiques de la doctrine, le Tribunal fédéral a cherché à étoffer son argu- mentation et il a nuancé quelque peu ses propos, tout en maintenant cependant que le droit suisse ignore un droit général des individus en géné- ral et de la presse en particulier à être informés des activités de l'admini- stration8. A l'appui de cette thèse, il invoquait divers arguments, à com- mencer par la différence entre les diverses fonctions étatiques. S'il admet- tait le principe de la publicité pour la phase législative de 1 'activité étatique - principe découlant des droits politiques -, il estimait en revanche que la démocratie n'exige pas la transparence pour la phase administrative, celle- ci étant soumise à d'autres contrôles que le contrôle populaire.

Il fondait en outre sa conception sur les dispositions relatives au secret de fonction⁹ et rappelait au demeurant que l'administration traite en grande partie des données que les particuliers lui ont confiées avec l'espoir qu'elles resteront confidentielles¹⁰•

Il invoquait enfin des raisons pratiques, ainsi que des motifs liés au processus de prise de décision des autorités exécutives, considérant que leur travail serait rendu plus compliqué si les experts et commissions, craignant la publicité, ne pouvaient plus s'exprimer librementu.

Tenant compte des critiques doctrinales, le Tribunal fédéral nuançait néanmoins quelque peu sa position, en admettant que des exceptions au principe du secret de l'administration sont tout à fait concevables, voire même souhaitables dans certaines hypothèses, par exemple dans le cadre de la préparation d'une initiative, et qu'il est toujours possible aux

10 Il

BURKERT, «Verwaltungsinformationsrecht», in: KOLLERIMüLLERIRHINOW/

ZIMMERLI (éd.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht (SBVR), Bâle/

Francfort-sur-le-Main, 1996, p. 20, no 49.

ATF 104/1978 la 88, 91, Bürgin.

ATF 107/1981 la 304, 305 ss, Fuchs, avec références aux critiques de la doctrine.

Ibid., p. 308-309. Sur le secret de fonction, voir la contribution de THIERRY T ANQUEREL, dans ce volume.

Ibid., p. 309-310.

Ibid., p. 310-311.

particuliers ou à la presse de faire une requête de consultation; les autorités sont alors tenues d'examiner avec soin une telle requête et de procéder à une balance des intérêts avant de trancher.

Quoi qu'il en soit, c'est donc une conception restrictive, essentiellement négative de la liberté d'information¹² qui l'emporte, ou l'a emporté jusqu'ici, malgré les critiques, parfois assez sévères, de la doctrine. Cette conception a même été reprise et codifiée dans le cadre de la révision totale de la Constitution fédérale. On la retrouve, aujourd'hui, en toutes lettres, à l'article 16 de la nouvelle Constitution du 18 avril 1999 (Cst.). La disposition, qui garantit la liberté d'opinion et la liberté d'information à son alinéa premier, précise le contenu de cette dernière à l'alinéa 3 en ces termes: «Toute personne a le droit de recevoir librement des informations, de se les procurer aux sources généralement accessibles et de les diffuser» ¹³•

En l'état actuel, le droit international n'offre aucune protection accrue. En effet, selon la conception dominante, ni l'article 19, paragraphe 2, du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966¹⁴,

ni l'article 10 CEDH¹⁵, ne garantissent un droit d'accès à l'information des

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On notera au passage que cette conception est assez directement inspirée du droit allemand. En Allemagne, la liberté d'information est garantie par 1 'art. 5, al. 1, 1re phrase, de la Loi fondamentale de 1949, disposition qui protège notamment la liberté d'opinion et de presse, en ces tenues: «Chacun a le droit d'exprimer et de diffuser librement son opinion par la parole, par l'écrit et par l'image, et de s'informer sans entraves aux sources qui sont accessibles à tous .... » («Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu aussern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugiinglichen Quel/en ungehindert zu unterrichten . ... »; trad. selon HENRI OBERDORFF, Les Constitutions de l'Europe des douze, 2• éd., Paris, 1994). Selon la conception dominante, la disposition a es- sentiellement une portée négative; pour des références, voir le rapport précité (n. 1), p. 262-264, n° 54.

La disposition correspond au projet du Conseil fédéral (art. 14 du projet A, de mise à jour, FF 1997 I 1, spéc. 600 et, pour le commentaire, 159 ss); les Chambres ont uniquement séparé, en deux articles (16 et 17), les libertés d'opinion et d'information, d'un côté, et la liberté des médias, de l'autre, qui étaient toutes réunies à l'art. 14 du projet gouvernemental.

Art. 19, paragraphe 2: «Toute personne a droit à la liberté d'expression; ce droit comprend la liberté de rechercher, de recevoir et de répandre des informations et des idées de toute espèce, sans considération de frontières, sous une forme orale, écrite, imprimée ou artistique, ou par tout autre moyen de son choix».

Art. 10, paragraphe 1: «Toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la libetié de recevoir ou de communiquer des

autorités. Pour ce qui est du Pacte, on admet généralement que la liberté d'infonnation s'étend et s'arrête aux inforn1ations généralement disponi- bles; elle n'oblige pas les Etats à fournir des informations. La situation est la même pour ce qui est de l'article 10 CEDH, du moins selon la conception majoritaire¹⁶• Tant la Commission que la Cour européenne des droits de l'homme limitent la portée de la liberté d'information aux sources généralement disponibles. Cette conception, là aussi restrictive, se fonde notamment sur le texte de l'article 10, qui omet la recherche d'informa- tions, et les travaux préparatoires de la Convention, qui montrent que cette omission est volontaire¹⁷• La Cour a du reste confirmé sa conception restrictive dans un arrêt du 19 février 1998, en la cause Anna Maria Guen·a et autres c. Italie¹⁸. Dans son arrêt, la Cour rappelle que la liberté de recevoir des informations, mentionnée au paragraphe 2 de l'article 10 de la Convention, «"interdit essentiellement à un gouvernement d'empê- cher quelqu'un de recevoir des inforn1ations que d'autres aspirent ou

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informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière .... ».

Voir le rappmt précité (n. 1), p. 272-273, n° 63.

BARRELET (n. 2), p. 99, n° 335 et 336: l'auteur signale qu'une révision, entreprise en 1975, qui avait pour but d'introduire une obligation d'informer, n'a pas eu de suites. Sur les travaux préparatoires de l'art. 10 CEDH, cf. aussi ATF 104/1978 la 88, 92-93, Bürgin.

RUDH 1998, p. 33 ss; Recueil des arrêts et décisions 1998-I, p. 210 ss. Dans cette affaire, 40 requérantes, résidant dans un rayon d'un kilomètre à peine d'une usine chimique classée à hauts risques, se plaignaient de l'absence de toute information, de la part des autorités italiennes, sur les mesures de sécurité adoptées, les plans d'urgence préparés et la procédure à suivre en cas d'accident, alors qu'une telle information est imposée par le droit national pertinent (droit d'application de la directive 82/501/CEE du Conseil des Communautés européennes concernant les risques d'accidents majeurs liés à certaines activités industrielles dangereuses pour l'environnement et le bien-être des populations concernées [directive «Seveso»]:

sur ce droit, cf. l'arrêt de la Cour, par. 25 ss). Elles faisaient valoir que ce défaut d'information méconnaissait leur droit à la liberté d'information garanti par l'art. 10 CEDH, grief retenu par la Commission, laquelle avait saisi la Cour, estimant «que l'information du public représente désonnais l'un des instruments essentiels de protection du bien-être et de la santé de la population dans les situations de danger pour l'environnement» (arrêt, par. 52). Aussi, l'art. 10 devait- il s'interpréter «comme attribuant un véritable droit à recevoir des informations, notamment de la part des administrations compétentes, dans le chef des personnes appartenant à des populations ayant été ou pouvant être affectées par une activité industrielle, ou d'une autre nature, dangereuse pour l'environnement» (ibid., par. 52).

peuvent consentir à lui fournir" (arrêt Leander c. Suède du 26 mars 1987, série A n° 116, p. 29, par. 74). Ladite liberté ne saurait se comprendre comme imposant à un Etat, dans des circonstances telles que celles de l'espèce, des obligations positives de collecte et de diffusion, motu

. d . ^~ . 19

proprzo, es tn1ormations» .

En résumé, donc, pour ce qui est de la situation du droit positif: la liberté d'information ne confère aux particuliers aucun droit d'obtenir des autorités des informations déterminées, les autorités n'ont aucune obligation d'informer ou d'accorder aux particuliers un droit d'accès aux informations ou un droit de consultation des documents administratifs.

Seule exception à ce principe, le respect de l'égalité de traitement et l'interdiction de l'arbitraire: lorsqu'elle informe, spontanément ou en réponse à une requête, l'autorité doit respecter l'égalité de traitement et celui de l'interdiction de l'arbitraire. Il en résulte notamment que, pour les sources d'information qui ont été déclarées généralement accessibles,

«l'autorité ne saurait brusquement faire machine arrière, du moins sans respecter les principes régissant les restrictions des libertés individuelles»;

ainsi, la publicité des séances du Parlement, des audiences des tribunaux ou encore de certains documents et registres officiels ne saurait être soudainement restreinte ou supprimée^20•

B. La reconnaissance progressive de droits ponctuels et condition- nels à l'information

L'image de fe1meture et de secret qui se dégage de ce bref rappel de la conception dominante de la liberté d'information doit cependant être fortement nuancée. L'ordre juridique et la pratique, tant au niveau fédéral qu'à celui des cantons, offrent un tableau sensiblement plus différencié et ouvert de l'accès aux informations de l'administration.

D'une part, l'information active, spontanée, des autorités s'est fmiement développée ces dernières années. Depuis quelques décennies, les besoins d'information des médias à l'égard de l'exécutif se sont accrus et ont contraint les autorités à étendre l'information active du public. De plus,

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Arrêt de la Cour, par. 53. En conclusion, la Cour juge, par 18 voix contre 2, que

«l'article 10 ne s'applique pas en l'espèce» (par. 54). En l'occurrence, les juges de Strasbourg ont néanmoins admis une obligation d'informer, mais sur la base d'une autre disposition de la Convention, l'art. 8, qui garantit le droit au respect de la vie privée et familiale; voir le rapport précité (n. 1), p. 286-287, n° 78.

Cf. BARRELET (n. 2), p. 27, n° 92.

dans les années 70, les réformes de l'administration tendant à renforcer les structures de direction ont conduit à une centralisation et à une profession- nalisation des activités d'information des pouvoirs publics et de leurs relations avec les médias. L'information est ainsi devenue une tâche gouvemementale^21• Plusieurs dispositions imposent aux autorités une obligation d'informer activement, c'est-à-dire spontanément, ou de fournir, sur demande, des renseignements ou un droit d'accès à certains docu- ments22.

D'autre part, si la conception dominante nie l'existence d'un droit général à l'information, la jurisprudence et la pratique ont progressivement recon- nu différents droits constitutionnels d'accès à l'information, droits pon- ctuels et spécifiques. Sans pouvoir s'y arrêter en détail ici, on rappellera ces différents droits:

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- le droit d'accès au dossier des parties à une procédure, droit qui découle de l'article 4 aCst. (aujourd'hui l'article 29 Cst.).

- par la suite, s'est développé un nouveau droit, indépendant de la qualité de partie à une procédure, et tiré de la liberté personnelle et de l'article 8 CEDH (protection de la vie privée), le droit pour toute personne d'accéder aux données personnelles que détient sur elle l'administration. Ce droit a été concrétisé par la législation sur la protection des données.

d'autres droits spécifiques à l'information ont en outre été déduits de droits fondamentaux particuliers: par exemple, le droit de connaître son ascendance et, en conséquence, le droit d'accéder aux documents y relatifs23

; pour prendre un autre exemple, le Tribunal fédéral a tiré de la protection de la liberté personnelle le droit des

Voir l'art. 180, al. 2, Cst., ainsi que les art. 10 et 11 de la nouvelle loi fédérale sur l'organisation du gouvernement et de l'administration du 21 mars 1997 (LOGA;

RS 172.010).

Pour un aperçu de ces obligations spécifiques d'informer, voir le rapport précité (n. 1), p. 304-309, n° 91-94.

Ce droit est garanti, dans le cadre de la procréation médicalement assistée, par l'art. 24, al. 1, let. g, aCst., auquel correspond l'art. 119, al. 2, let. g, Cst. La doctrine considère qu'un tel droit appartient de manière générale à toute personne, indépendamment de la manière dont elle a été engendrée; après avoir laissé la question ouverte (ATF 125/1999 1 257, 263, J. H.), le Tribunal fédéral a jugé récemment qu'un enfant adopté a le droit de connaître sa mère naturelle (ATF non publié du 4 mars 2002, 1P.460/2001/sta).

particuliers d'être dûment informés au sujet du système du consentement présumé en matière de médecine de la transplan- tation24.

- à ces différents droits qui trouvent leur fondement dans le principe de l'Etat libéral et dans les libertés fondamentales, s'ajoutent - parfois de longue tradition - des droits à l'information dont l'origine politico-philosophique pourrait être attribuée au principe démocratique et à l'idée de participation des citoyennes et des citoyens: la publicité dans le domaine des parlements - celle des séances et celle des lois -, le droit à l'information dans le domaine de l'exercice des droits politiques, ainsi que la publicité des tribunaux25.

Ces différents droits ponctuels d'accès à l'information ou de publicité montrent que la possibilité d'accéder à l'information des autorités a un double fondement. Elle est à la fois condition inaliénable de l'épanouis- sement personnel des particuliers et de leur aptitude à la vie sociale, ainsi que, dans un Etat démocratique, condition et élément de participation des citoyens et des groupes à la vie politique.

C. Le droit à l'information: un droit inconditionnel

Quoi qu'il en soit de ces ouvertures, qui sont indéniables et importantes, les droits d'accès ainsi reconnus progressivement demeurent ponctuels et conditionnels; le droit d'obtenir des informations déterminées de la part des autorités est toujours dépendant de la qualité de la personne qui les sollicite: qualité de partie à une procédure, qualité de personne directement concernée par des données qui la touchent en tant que telle, ou encore qualité de citoyenne ou de citoyen.

Or, le droit à l'information dont il est question aujourd'hui, le droit - au singulier - à l'information est, en soi, d'une toute autre nature. Il est général- et non ponctuel- et il est inconditionnel. C'est en quelque sorte un droit de savoir (ce qui se trame dans les coulisses de l'Etat et du pouvoir public), un droit à la curiosité.

Il se distingue donc assez radicalement des droits ponctuels et condition- nels qui ont été progressivement reconnus au cours des dernières décennies.

24 25

ATF 123/1997 I 112, 137 ss, Himmelberger.

Rapport précité (n. 1), p. 286-303, n° 80-89.

Comme indiqué plus haut, ce droit général et inconditionnel connaît aujourd'hui, en Suisse, un certain succès.

III. L'état du droit à l'information aujourd'hui: un tournant politique?

A. La situation à l'étranger

Avant d'examiner la situation dans notre pays, il convient de jeter un très bref coup d'œil au-delà de nos frontières, dans la mesure où l'évolution internationale n'est sans doute pas étrangère au revirement qui semble se manifester chez nous.

Depuis une trentaine d'années, en tout cas, on constate sur le plan international une tendance à l'extension des droits d'accès du public aux informations et aux documents des autorités, en particulier de l'admi- nistration, à une extension de ce qu'on appelle la transparence administrative. Il reste certes de fortes différences d'un Etat à l'autre ou, pour reprendre l'expression d'un chercheur français, un «clivage» entre

«pays de secret et pays de transparence», mais, dans l'ensemble, l'évolution vers l'ouverture et la transparence est assez nette, avec des différences de calendrier.

Sans entrer dans le détail de cette évolution^26, on ne fera ici que rappeler les diverses vagues qu'a connues le développement du droit à l'infmma- tion.

Pendant longtemps, la transparence est restée l'apanage de la Suède, où le principe de la publicité des documents administratifs est connu et pratiqué depuis l'adoption de la loi constitutionnelle sur la presse du 2 décembre 1766. Ce texte, qui instituait la première garantie écrite de la liberté de la presse, introduisait en parallèle le droit pour toute personne de consulter les documents détenus par les autorités.

Les autres Etats scandinaves ont repris, tardivement et plus ou moins fidèlement, le modèle de leur voisin suédois, dans la seconde moitié du vingtième siècle, la Finlande en 1951, le Danemark et la Norvège tous deux en 1970.

26 Pour un examen plus détaillé, et des références, voir le rapport précité (n. 1), p. 312-321, n° 98-104. Voir aussi la contribution de BERTIL CoTTIER, dans ce volume.

C'est à peu près à la même époque que les Etats-Unis se sont dotés d'une législation assez comparable au système suédois: d'abord, en 1966/1967, avec le Freedom of Information Act, qui accordait un droit d'accès aux documents officiels; puis, dès 1972 et 1976, avec les Federal Advisory Committee Act et Government in the Sunshine Act, qui garantissaient en outre l'accès du public aux séances des commissions consultatives fédérales composées de membres extérieurs à l'administration, puis de certains organes collégiaux placés à la tête d'autorités administratives, élargissant ainsi l'ouverture de la phase post-décisionnelle à la phase pré- décisionnelle.

Dans la foulée de cette législation américaine, l'idée d'un droit d'accès aux informations et aux documents a gagné successivement d'autres pays, notamment la France, avec la loi n° 753, du 17 juillet 1978, sur l'améliora- tion des relations entre l'administration et les administrés. D'autres Etats ont fait un pas, plus ou moins grand, en direction du principe de la publicité des documents détenus par l'administration: l'Autriche, les Pays- Bas, l'Australie, le Canada et l'Espagne, notamment.

Même 1 'Allemagne, pourtant réputée pays à longue et forte tradition de secret s'y est partiellement convertie, à vrai dire sous la pression et la contrainte du droit européen. L'Allemagne a en effet ouvert une brèche dans sa tradition du secret, dans un domaine spécifique, celui des infonnations relatives à 1 'environnement, afin de mettre en œuvre la directive du Conseil CEE/90/313. C'est ainsi que le législateur allemand a adopté, le 16 juillet 1994, une nouvelle loi sur l'information en matière d'environnement («Umweltinformationsgesetz», UIG).

Enfin, pour terminer ce survol, on rappellera que l'évolution vers la transparence a gagné le droit de l'Union européenne, lequel était lui aussi fondé à l'origine sur le principe du secret^27• Une certaine ouverture s'est progressivement fait jour, ces dernières années, notamment depuis l'adhésion d'Etats à tradition de transparence, comme la Suède. Tout d'abord, la doctrine relève que diverses dispositions des traités, ainsi que d'autres actes communautaires, plus ou moins contraignants, manifestent une telle volonté d'ouverture, sans qu'il en résulte cependant un droit à l'information. Un tel droit a été introduit, dans un secteur déterminé, par la

27 L'art. 214 du Traité CEE, qui impose le secret de fonction à tous les membres, fonctionnaires et agents des institutions communautaires, était interprété généralement comme instituant le principe du secret. Cf. not. SElLER (n. 6), p. 432, avec d'autres références.

directive du Conseil 90/313, du 7 juin 1990, concernant la liberté d'accès à l'information en matière d'environnement.

Comme son nom l'indique, cette directive²⁸ a pour but de garantir un accès général et libre aux inf01mations détenues par les autorités et qui relèvent du domaine de l'environnement. Elle institue à cet effet une obligation pour les Etats membres de mettre sur pied une information active en matière de protection de l'environnement. Mais elle confère en outre à toute personne, à son article 3, alinéa 1, un droit inconditionnel d'accès aux informations relatives à l'environnement. Ce droit n'est pas subordonné à la preuve d'un quelconque intérêt, pas plus qu'à la qualité de partie à la procédure. La directive vise exclusivement les autorités administratives, et non celles qui exercent des fonctions législatives ou judiciaires. Elle prévoit différents motifs de refus d'une demande de consultation, notamment en vue de protéger des intérêts prépondérants (art.

3, al. 2), publics (confidentialité de la procédure de décision et des délibérations des autorités collégiales, relations internationales, défense nationale et sécurité publique) ou privés (secret de fabrication et d'affaires, propriété intellectuelle, protection des personnes). Sont en outre exclus de la consultation- sous réserve du droit d'accès des parties- les documents relatifs aux procédures administratives ou judiciaires en cours et aux instructions préliminaires²⁹• Il en va de même des documents purement internes d'une autorité administrative, qui servent à la formation de sa volonté, et des documents non achevés ou portant sur des données non exploitées, dont la diffusion risquerait d'induire en erreur. Enfin, la demande peut également être rejetée lorsqu'elle est manifestement abusive ou formulée de manière trop générale³⁰• Comme l'a relevé le Conseil fédéral, la directive oblige donc les Etats membres- qui ne l'auraient pas encore fait- à «passer d'une conception plutôt restrictive, selon laquelle la confidentialité est la règle et la publicité 1 'exception, à une conception plus

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JOCE L 158 du 23 juin 1990.

Sur cette notion, voir l'arrêt de la CJCE du 17 juin 1998, C-321/96, en la cause Wilhelm Mecklenburg g. Kreis Pinneburg- Der Landrat, in: EuGRZ 1998, p. 445 ss.

Sur cette directive, ainsi que sur les effets qu'elle aurait eus en cas d'adhésion de la Suisse à l'EEE, voir le message du Conseil fédéral relatif à l'approbation de l'accord sur l'Espace économique européen du 18 mai 1992, FF 1992 IV 1, 387- 388, et le message I sur l'adaptation du droit fédéral au droit de l'EEE du 27 mai

1992, FF 1992 V 1, 95 ss, 106 ss et 137 ss.

libérale, selon laquelle la publicité est la règle et la confidentialité l'exception»³¹•

C'est surtout avec l'article 255 du Traité CEE, version Amsterdam, que 1 'Union a basculé dans le camp de la transparence, pour ce qui est des autorités et de l'administration communautaires elles-mêmes³². Cette disposition accorde en effet un droit d'accès général à l'information. Son paragraphe premier prévoit que «[t]out citoyen de l'Union et toute personne physique ou morale résidant ou ayant son siège dans un Etat membre a un droit d'accès aux documents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission, sous réserve des principes et des conditions qui seront fixés conformément aux paragraphes 2 et 3». Le paragraphe 2 précise que les «principes généraux et les limites qui, pour des raisons d'intérêt public ou privé, régissent l'exercice de ce droit d'accès aux documents sont fixés par le Conseil, statuant conformément à la procédure visée à l'article 251, dans les deux ans suivant l'entrée en vigueur du traité d'Amsterdam». Enfin, le paragraphe 3 prévoit que chacune des institutions visées instituera, dans son règlement intérieur, les règles particulières d'accès à ses documents³³,

L'évolution législative à l'étranger et au niveau international permet donc de constater un mouvement d'ouverture, une volonté d'ouvrir au public l'accès à certains documents officiels.

B. La situation dans les cantons

La Suisse, elle, est demeurée longtemps réfractaire à cette tendance à l'ouverture. Pourtant, ces dernières années, les manifestations d'une inver- sion de tendance se sont multipliées, au point qu'on peut probablement parler d'un tournant politique. L'ouverture s'est manifestée en premier lieu au niveau cantonal, et le canton de Berne a fait œuvre de pionnier, lors de la révision totale de sa constitution, en 1993.

Il faut souligner, tout d'abord, que pratiquement toutes les constitutions cantonales récentes parlent d'information. D'une part, elles donnent à leurs autorités le mandat général d'informer le public sur leur activité, comme le fait par exemple la Constitution tessinoise du 14 décembre 1997, à son

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FF 1992 V 1, 95 (n. 30).

Nouvel art. 191 A, soit 255 dans la version consolidée.

Pour l'analyse de cette conversion du droit européen à la transparence, voir la contribution de FRANÇOIS JONGEN, dans ce volume.

article 56: «Toute autorité informe de manière adéquate sur son activité.

Des intérêts publics ou privés prépondérants ne doivent pas être lésés»³⁴•

Certaines répètent et précisent du reste cette obligation d'informer en relation avec l'exercice des droits politiques. Ainsi, sous le titre

«Information et facilités de vote», l'article 34, alinéa 1, de la même Constitution tessinoise dispose que «[l]es autorités veillent à informer les citoyens sur les objets soumis à une votatiom>³⁵• La Constitution argovienne va même plus loin, en accordant à tout citoyen actif le droit de consulter tous les documents qui se réfèrent à l'objet d'une votation obligatoire ou facultative³⁶• D'autre part, les cantons qui ont procédé à une révision récente de leur constitution y ont ancré une garantie explicite et, parfois, indépendante de la liberté d'information^37• D'une manière générale, cependant, ces garanties ne font que reprendre la conception traditionnelle, étroite, de la liberté d'information, telle qu'elle résulte de la jurisprudence fédérale³⁸.

Certains cantons sont toutefois allés plus loin, en élargissant la garantie de la libe1ié d'information à un «droit à l'information». Bâle-Campagne et Appenzell Rhodes-Extérieures n'ont toutefois accordé ce droit que de manière limitée. La Constitution du premier accorde à toute personne - sous réserve des exceptions prévues par la loi - un droit inconditionnel d'accès aux documents qui relèvent de la compétence du Parlement cantonal; pour ce qui est des autres documents officiels, le droit à la

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Voir aussi les mi. 68, al. 1, de la Constitution jurassienne du 20 mars 1977 (Cst./JU; RS 131.235), 73, al. 1, de la Constitution argovienne du 25 juin 1980 (Cst./AG; RS 131.227), 86 de la Constitution uranaise du 28 octobre 1984 (Cst./UR; RS 131.214), 80 de la Constitution glaronnaise du 1er mai 1988 (Cst./GL; RS 131.217), 70 de la Constitution bernoise du 6 juin 1993 (Cst./BE;

RS 131.212) et 67, al. 1, de la Constitution d'Appenzell Rhodes-Extérieures du 30 avril1995 (Cst./AR; RS 131.224.1).

Certaines constitutions précisent d'ailleurs que cette information-là doit être

«équilibrée» («ausgewogem>) ou doit assurer ou favoriser la libre formation des opinions: cf. les art. 73, al. 2, Cst./AG et 67, al. 2, Cst./AR.

Art. 72, al. 2, Cst./ AG.

Voir les art. 13, al. 2, Cst./AG, 6, al. 1, let. c, de la Constitution de Bâle- Campagne du 17 mai 1984 (Cst./BL; RS 131.222.2), 12, let. e, Cst./UR, 11, al. 2, de la Constitution soleuroise du 8juin 1986 (Cst./SO; RS 131.221), 6, ch. 4, de la Constitution thurgovienne du 16 mars 1987 (Cst./TG; RS 131.228), 17 Cst./BE, 12 Cst./AR et 8, al. 2, let. c, de la Constitution tessinoise du 14 décembre 1997 (Cst./TI; RS 131.229).

Cf. BARRELET (n. 2), p. 268, n° 952.

consultation est subordonné à la preuve d'un intérêt digne de protection³⁹•

La nouvelle Constitution d'Appenzell Rhodes-Extérieures pose elle aussi l'exigence d'un «intérêt légitime», et ce, contrairement à Bâle-Campagne, pour tous les documents officiels⁴⁰• La Constitution soleuroise donne pour sa part à la loi le mandat de régler le droit d'accès aux documents officiels⁴¹• La nouvelle Constitution bernoise est allée plus loin, consacrant un droit subjectif complet à l'information, non subordonné à la condition d'un intérêt quelconque. Son article 17, alinéa 3, dispose en effet: «Toute personne a le droit de consulter les documents officiels, pour autant qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose»⁴²•

Le canton de Berne a ainsi ouveti la voie, voie qui a été suivie par Appenzell-Rhodes Extérieures, comme indiqué, mais partiellement seulement, puis par Neuchâtel, dans la nouvelle Constitution cantonale du 24 septembre 2000. Cette dernière comporte même, au titre des droits fondamentaux, deux garanties différentes. Sous l'intitulé «libertés de communication et d'information», elle reprend en effet, à l'article 17, alinéa 2, la liberté d'information au sens classique, telle qu'elle est garantie par la Constitution fédérale, c'est-à-dire le «droit de recevoir des informations, de se les procurer aux sources généralement accessibles et de les diffuser librement». Mais, à l'instar de la Constitution bernoise, la nouvelle Constitution neuchâteloise y ajoute, à son article 18, un «droit à 1 'information» formulé en ces termes: «Toute personne a le droit de consulter les documents officiels, dans la mesure où aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose. La loi règle ce droit à l'information.»

D'autres cantons devraient suivre. Ainsi, à Soleure, un projet de révision partielle de la Constitution, de mai 2000, prévoit d'ajouter à l'article 11 de la Constitution un alinéa 3 nouveau, dont la teneur est analogue à celle de la disposition neuchâteloise⁴³• De même, l'avant-projet de Constitution mis

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Art. 55, al. 2 et 3, Cst./BL.

Un <<herechtigtes Interesse»: art. 12, al. 3; message concernant la garantie de la constitution du canton d'Appenzell Rhodes-Extérieures du 10 janvier 1996, FF 1996 I 965.

Art. 63, al. 2, Cst./SO.

Il faut y ajouter la loi schaffhousoise sur l'organisation du gouvernement et de l'administration du 18 février 1985, dont l'art. 8, al. 2, accorde aussi un tel droit subjectif, de rang légal, qui a remplacé le droit, constitutionnel, d'assister aux séances du gouvernement; cf. BARRELET (n. 2), p. 268-269, n° 952, et 271, n° 961.

Art. 11, al. 3: <<.!eder hat das Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten. Das Gesetz umschreibt dieses Recht.»

en consultation par l'Assemblée constituante du canton de Vaud com- prend, sous l'intitulé «liberté d'opinion, d'expression et d'information», une disposition qui est la copie conforme de l'article 17 de la Constitution bemoise⁴⁴•

Le canton de Berne a également fait œuvre de pionnier en concrétisant ce nouveau droit à l'information par l'adoption d'une loi sur l'information du public du 2 novembre 1993, accompagnée d'une ordonnance du même nom du 26 octobre 1994⁴⁵• Appenzell Rhodes-Extérieures a fait de même, avec la loi sur l'information et l'accès aux documents du 28 avril 1996⁴⁶•

Dans les autres cantons, l'activité d'information des autorités était le plus souvent régie par des textes de rang inférieur, ordonnances gouverne- mentales ou même simples directives administratives⁴⁷•

Or, aujourd'hui, à l'exemple bernois, plusieurs cantons envisagent eux aussi une loi sur 1 'information. On peut signaler, en plus de la toute récente loi genevoise sur l'information du public et l'accès aux documents du 5 octobre 2001 (LIPAD)⁴⁸, un avant-projet jurassien d'avril 2000, un avant-projet soleurois de mai 2000, ainsi qu'un projet vaudois du 28 août 2000⁴⁹•

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Art. 24: «La liberté d'opinion et la liberté d'information sont garanties. Elles comprennent: a) le droit de former, d'exprimer et de répandre librement son opi- nion, comme de s'en abstenir; b) le droit de recevoir librement des informations, de se les procurer aux sources généralement accessibles et de les diffuser; c) le droit de consulter les documents officiels, dans la mesure où aucun intérêt prépon- dérant, public ou privé, ne s'y oppose». Cette disposition a été adoptée, en pre- mière lecture, le 12 janvier 2001, par 141 voix sans opposition.

RS/BE 107.1 et 107.111. Ces textes sont entrés en vigueur le 1er janvier 1995.

Gesetz über Information und Akteneinsicht (Informationsgesetz), RSIAR 133.1 (589).

Ainsi, selon BARRELET (n. 2), p. 269, n° 953: pour Soleure, l'ordonnance sur l'information du public par le Conseil d'Etat et l'administration cantonale du 19 novembre 1984; pour Bâle-Campagne, l'ordonnance du Conseil d'Etat sur l'information du 20 décembre 1977; pour Nidwald, le règlement sur l'information du public par le Conseil d'Etat et l'administration du 10 mars 1980; pour les Grisons, les directives sur l'information du public par le gouvernement et l'administration du 12 juillet 1976 (cf. ATF 10411978 la 88, Bürgin); pour Saint- Gall, les directives sur l'information du Conseil d'Etat du 30 avrill996.

RS/GE A 2 08. Sur l'historique de cette loi, voir la contribution de Pierre HEYER, dans ce volume.

L'exposé des motifs et projet de loi vaudois sur l'information a subi des modifications en date du 17 décembre 2001; il est disponible sur le site internet de

On peut donc dire que le principe de la transparence et du droit à l'information est à l'ordre du jour dans les cantons.

C. La situation au niveau fédéral

La Confédération elle-même, après avoir longtemps résisté, semble s'y être convertie. C'est en décembre 1997 que le tournant s'est produit⁵⁰, au moment où le Conseil fédéral s'est déclaré prêt à accepter trois motions, les motions HESS, du 11 mars 1997, et VOLLMER, du 19 mars 1997, ainsi qu'une motion de la commission de gestion du Conseil national, du 29 mai 1997, qui lui demandaient de soumettre au Parlement un projet de loi sur l'information ou d'autres actes législatifs qui instituent, pour l'admi- nistration fédérale, le principe de la publicité sous réserve du secret, et per- mettent donc le passage au régime de la transparence⁵¹.

Suite à ce changement politique, un groupe de travail a été chargé de préparer un avant-projet de loi sur la publicité de l'administration, qui a été mis en consultation en été 2000⁵²• Sur cette base, le Conseil fédéral a invité le Département fédéral de justice et police à lui soumettre un projet de loi et de message.

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l'Etat de Vaud. L'avant-projet jurassien est également disponible sur le site internet de l'Etat du Jura. L'avant-projet soleurois a été soumis au parlement qui l'a accepté (Informations- und Datenschutzgesetz); il entrera en vigueur le 1er juillet 2002. Il est disponible sur requête à la Chancellerie d'Etat du Canton de Soleure.

Jusque-là, les efforts en vue d'une plus grande ouverture de l'accès aux informations et documents de l'administration fédérale s'étaient en effet toujours heurtés à une fin de non-recevoir. Les premières tentatives remontent au début des années 80 et faisaient suite à diverses fuites retentissantes.

Pour le texte des trois motions, lesquelles ont été transmises le 20 mars 1998, au Conseil national, et le 1er octobre 1998, au Conseil des Etats, cf. BO CN 1998 734 ss et BO CE 1998 1023 ss.

Voir la contribution d'ALEXANDRE FLÜCKIGER, dans ce volume. La synthèse des résultats de la consultation, du 9 mars 2001, se trouve sur le site de l'Office fédéral de la justice, http://www.ofj.admin.ch/f/index.html, accompagnée d'une étude prospective des problèmes de mise en œuvre du principe de transparence dans l'administration fédérale: MARKUS SPINATSCH, Vollzug des Gffentlich- keitsprinzips in der Bundesverwaltung. Bericht zuhanden des Bundesamtes fiir Justiz, Berne 25 mai 2001.

IV. Les

A. Droit à l'information: luxe ou nécessité?

Après ce rappel de l'état de la situation et des tendances actuelles, il est temps d'en venir aux enjeux de ce droit à l'information qui paraît rencontrer un cetiain succès actuellement dans notre pays. La première question qu'on peut se poser à cet égard, de façon il est vrai un peu iconoclaste, est celle de savoir à quoi - ou à qui - sert ce droit à l'information. En d'autres tern1es, ce droit relève-t-il d'une nécessité, d'une sorte de droit des pauvres, comme pouvait l'être le droit à des conditions minimales d'existence que le Tribunal fédéral a reconnu en 1995, ou est-ce un luxe, un droit de riches en quelque sorte?

La question paraîtra sans doute incongrue, surtout en ouverture d'une journée consacrée à ce droit. Toutefois, si on y regarde d'un peu plus près,

elle n'est pas totalement illégitime.

Les expériences de l'étranger pourraient en effet fournir un sérieux argument aux opposants à un droit inconditionnel à l'information. Elles semblent effectivement montrer que ce droit n'est guère utilisé par les simples citoyens et citoyennes, mais sert surtout, pour ne pas dire exclusivement, cetiaines catégories de destinataires. Principalement les journalistes, apparemment, en Suède; essentiellement les groupes de pression, ainsi que les entreprises, aux Etats-Unis, celles-ci cherchant ainsi à obtenir à bon compte des informations sur leurs concurrentes.

D'autre part, les expériences faites dans les cantons qui ont introduit le droit à l'information, si elles ne confirment pas une telle monopolisation de son usage par certains groupes de pression, n'en montrent pas moins que le droit à l'information ne suscite pas, chez le simple particulier, un enthousiasme sans borne; ce n'est en tous les cas pas- contrairement à ce que ses opposants craignaient avant son introduction - une ruée populaire propre à paralyser l'administration sous le flot des demandes de consultation. Ainsi, à Berne, les autorités ont procédé elles-mêmes à une première évaluation un an après 1' entrée en vigueur des nouvelles dispositions⁵³• Or, il s'avère que peu de décisions concernant le droit d'accès ont été rendues, et très peu de cas de recours sont à signaler. Seuls

53 Chancellerie d'Etat du Canton de Beme, Le principe de la publicité: un bilan après 365 jours, Beme, 1996, avec un bilan général et divers exemples concrets.

deux cas de recours avaient été recensés^54• Il ne paraît pas y en avoir eu beaucoup plus par la suite. Les requêtes de consultation elles-mêmes semblent être relativement rares, sans qu'il soit possible de déterminer les raisons de cette faible sollicitation. Le passage au principe de publicité n'a donc en tous les cas pas provoqué de bouleversement, et les craintes, exprimées avant l'adoption du nouveau régime, d'une avalanche de requê- tes, se sont révélées infondées.

On pourrait donc être tenté d'en conclure que, puisqu'il n'est guère utilisé, ou qu'il l'est par certaines catégories seulement, qui cherchent à en tirer un profit personnel, ce droit n'est pas absolument nécessaire.

Comment dès lors justifier le succès d'estime qu'obtiennent aujourd'hui le principe de la transparence et le droit à l'infonnation auprès des autorités, dans les cantons comme au niveau fédéral?

B. Les diverses justifications du principe de la transparence et du droit à l'information

1. Droit à l'information et politique d'information:

la « commun(icat)ion » ?

Une première explication réside, à notre sens, dans le lien que font les autorités entre ce droit à la transparence, ce droit subjectif des particuliers à l'infonnation, d'un côté, et leur propre besoin d'infonner, voire même de communiquer, pour ne pas dire de communier avec le public, besoin que les pouvoirs publics souhaitent transfonner en un droit. Pour reprendre les tennes de l'exposé des motifs du projet vaudois, il «devient évident que les autorités ne se limitent plus à infonner, mais recherchent bien davantage à communiquen>⁵⁵•

Dans tous les cantons qui ont introduit le droit à l'infonnation ou envisagent de le faire, on peut en effet constater que cette introduction va

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Le Tribunal administratif cantonal s'est prononcé une première fois, comme autorité de recours, le 26 août 1996, dans un cas Heinz Dapp, arrêt publié in BVR 1997, 241 ss, et résumé, avec une note de DENIS BARRELET, in: Media/ex 1996, p. 218 ss. L'affaire concernait une exception fondée sur l'art. 29, al. 1, let. a, de la loi, à savoir la publication prématurée de documents de travail internes, ainsi que la protection du secret commercial (art. 29, al. 2, let. c). Voir aussi, pour le deuxième cas, la décision du Grand Conseil, du 19 janvier 1998, sur un recours dirigé contre une décision de la commission de la justice, Feuille officielle du Grand Conseil 1998, p. 20 ss.

Exposé des motifs précité (n. 49), p. 4.

presque immanquablement de pair avec la mise sur pied de dispositions juridiques- d'un cadre juridique précis, comme le dit l'exposé des motifs du projet vaudois- qui permettent à l'Etat de mener une politique d'infor- mation moderne, pour utiliser l'expression qui revient officiellement le plus souvent, voire une politique d'information plus agressive, pour utili- ser un terme peut-être moins avouable, mais qui correspond néanmoins à une certaine réalité. On retrouve cette préoccupation presque pmiout: la transparence, dit-on, permet d'instaurer ou de rétablir la confiance des par- ticuliers dans l'administration, en favorisant la compréhension du public à l'égard de l'Etat, de ses activités et de ses prestations. Elle contribue ainsi à renforcer l'acceptation des politiques publiques, donc à améliorer l'effi- cacité de l'action de l'Etat. Il s'agit donc, pour l'Etat, d'établir le cadre juridique lui permettant de mieux vendre ses produits. Cette conception est parfaitement perceptible dans certains développements récents de ce qu'on appelle le «webpublishing» des autorités.

Dans ce contexte, le droit à l'information s'inscrit donc dans une conception beaucoup plus large de l'activité d'information des autorités, en tant qu'élément d'une stratégie globale des pouvoirs publics dans le domaine de l'information. Le droit à l'information sur demande, à l'infor- mation «passive», est en quelque sorte une compensation de l'activisme des autorités en matière d'information spontanée, une concession que l'Etat accorde pour pouvoir lui-même être plus actif en matière d'infor- mation.

2. Le droit à l'information comme protection contre la «société informatique»?

On rencontre assez fréquemment dans la doctrine une deuxième justification du droit à l'information, partiellement liée du reste à celle qui vient d'être évoquée, mais perçue du point de vue de l'individu, et non plus de celui de l'Etat: l'idée que le droit à l'information est étroitement lié aux risques que fait courir à la société et à l'individu le développement des techniques et des technologies de l'information et de la communication. La transparence de l'administration est ainsi conçue comme un garde-fou face à l'expansion du potentiel d'informations que détient l'Etat, face à l'ap- parition et au développement de réseaux toujours plus grands et ouverts de banques de données, qui mettent en danger le droit à l'autodétermination des individus en matière de données personnelles. Il s'agirait, en d'autres termes, de rétablir un certain équilibre entre la toute puissance informa- tique de l'administration et les particuliers.

Cette idée est sans doute à la base de l'un des droits d'accès ponctuels qui a déjà été reconnu par le Tribunal fédéral, le droit d'accès aux données personnelles. Mais, pour le reste, pour ce qui est d'un droit d'accès général et inconditionnel, la justification paraît un peu courte et, surtout, assez utopique. Quoi qu'il en soit, il faut noter que, si on admet un tel fondement, la problématique du droit à l'information devrait se poser non seulement par rapport à l'Etat et aux pouvoirs publics, mais également par rapport aux organisations privées. On tombe donc assez rapidement dans la problématique de l'effet horizontal éventuel du droit à l'information.

Il faut noter aussi, du reste, que certains voient au contraire dans la trans- parence et le droit à l'information un risque pour les droits individuels, en particulier pour le droit à «l'autodétermination en matière de données per- sonnelles», ainsi que les droits à la protection de la sphère privée et à celle du secret d'affaires. On craint ainsi que la transparence ne mette en danger la protection des données et qu'elle ne soit en particulier utilisée par des entreprises en vue d'espionner la concurrence. A l'appui de ces affirma- tions, on relève l'expérience des Etats-Unis, où 80% environ des requêtes de consultation émanent directement ou indirectement de l'économie.

3. Fondement libéral et démocratique de la publicité?

Les fondements du droit à l'information et de la transparence doivent donc probablement être recherchés ailleurs. Et on peut se demander s'il ne convient pas, plus modestement et plus simplement en quelque sorte, de les identifier dans les principes de l'Etat libéral et démocratique, ces principes mêmes qui ont entraîné la reconnaissance progressive de droits ponctuels d'accès des particuliers à l'information et aux documents administratifs.

Au fond, la publicité de l'administration, de son activité et de ses docu- ments, ne relève-t-elle pas de la même problématique que la publicité des parlements et des tribunaux, conquête des révolutions de la fin du dix- huitième siècle? Pourquoi le pouvoir exécutif est-il resté secret, alors que les deux autres pouvoirs étaient soumis au principe de la publicité? S'il y a sans doute une explication historique relativement simple à cette différence -dans le fait que l'exécutif a longtemps été considéré comme un simple exécutant, apolitique en quelque sorte -, qui fonctionnait donc comme une boîte noire, cette différence n'est-elle pas naturellement appelée à dispa- raître dès lors que l'on sait pertinemment aujourd'hui que le pouvoir exé- cutif et administratif est bien plus - ne serait-ce qu'en raison de son importance quantitative- qu'un simple exécutant?

Ce sont du reste principalement, sinon essentiellement, des considérations relevant de l'idéologie démocratique qui ont étayé et étayent encore aujourd'hui les revendications de transparence administrative et d'intro- duction d'un droit à l'information. L'argumentation fait apparaître une double composante, un double postulat démocratique: d'un côté, le droit de savoir, l'information du peuple sur l'activité de l'Etat, comme élément fondamental de toute organisation démocratique; de l'autre côté, le souci ou la revendication d'un idéal de «formation». Pour ce qui est du premier aspect, le droit du public de savoir est ainsi considéré comme un élément inhérent à toute démocratie. Aux Etats-Unis, il représente une des compo- santes du système de l'équilibre des pouvoirs, des «checks and balances», sur lequel repose la démocratie américaine, équilibre qui doit s'établir non seulement entre les trois branches du «Government» et entre 1 'Union et les Etats, mais aussi entre le Gouvernement et le peuple. Le droit du peuple d'être informé ou de s'informer de l'action de son gouvernement trouve ainsi son fondement dans la souveraineté populaire et dans la doctrine des

«checks and balances». Plus généralement, l'information étant instrument de pouvoir, le droit à 1 'information signifie aussi répartition et partage du pouvoir. Or, l'exécutif dispose aujourd'hui, en raison de l'asymétrie de l'information, d'un «avantage» de pouvoir considérable. Le principe de publicité introduit donc un élément de contrôle et de critique de l'activité administrative, une forme décentralisée de contrôle, en quelque sorte, de l'administration par les administrés- et par la presse-, qui marque le pas- sage d'un Etat interventionniste à un Etat interactif.

Dans ce sens, le droit à l'information se voit reconnaître parfois une fonction éducative: celle de favoriser et d'accroître la motivation des citoyennes et des citoyens à s'intéresser aux affaires publiques et à y participer. Mais cette fonction éducative peut aussi être conçue dans un autre sens, celui d'une stimulation pour l'administration elle-même à s'intéresser de manière plus sensible et plus active- moins réactive- aux attentes et aux aspirations des particuliers et de la société civile. Ainsi, plus qu'un instrument de contrôle de l'administration par les administrés, le droit à l'information se transforme de droit à l'ouverture des dossiers en droit à l'ouverture des portes de l'administration, en tant qu'élément permettant le maintien du contact et du dialogue entre cette dernière et le public. La démocratie véritable suppose une communication permanente . entre les particuliers et 1 'Etat, ce qui présuppose la transparence de l'administration. L'expérience des administrations qui ont accepté le principe de la publicité montre du reste que les autorités ont été amenées à 29