L'évolution du statut de la fonction publique dans l'administration décentralisée

Proceedings Chapter

Reference

L'évolution du statut de la fonction publique dans l'administration décentralisée

BELLANGER, François

BELLANGER, François. L'évolution du statut de la fonction publique dans l'administration

décentralisée. In: Aubert, Gabriel ; Bellanger, François ; Tanquerel, Thierry. Fonction publique : vers une privatisation? : journées de droit administratif 4 et 5 mars 1999. Zürich : Schulthess, 2000. p. 43-61

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:28669

Disclaimer: layout of this document may differ from the published version.

1 / 1

... ,i .. '"

r . ..

i _if

"

i\ ~

~

f. f'

"

il .'1 I!i

r

L'ÉVOLUTION DU STATUT DE LA FONCTION PUBLIQUE

DANS L'ADMINISTRATION DÉCENTRALISÉE!

par

FRANÇOIS BELLANGER

Avocat, professeur à l'Université de Genève

I.

A l' heure actuelle, l'élément central du statut de la fonction publique dans la plupart des administrations centrales et dans certaines administrations décentralisées est la garantie plus ou moins étendue de l'emploi octroyée aux fonctionnaires, Sa justification tient à une conception traditionnelle du service public: le fonctionnaire, nommé pour occuper un poste déterminé, ne doit pas être influencé dans la conduite de sa mission par des critères politiques^2. En particulier, il ne doit pas risquer de perdre son emploi en cas de changement politique à la tête de l'administration.

Cette garantie de l'emploi détermine toute la philosophie du statut de la fonction publique. En effet, dès l'instant où la collectivité publique ne peut licencier que difficilement un fonctionnaire, elle doit disposer d'autres moyens pour assurer le respect de ses obligations et pour permettre une certaine mobilité au sein de l'administration.

2

Nous remercions ici Monsieur Marc Fabrice MONTlNI. titulaire du brevet d'avocat, assistant à la Facu1té de droit, qui a participé à la mise au point de l'appareil critique qui accompagne ce texte. Etat de la doctrine et de la jurispru- dence au 30 septembre 1999.

B. KNAPP, «Principes. méthodes et concepts de droit privé à l'assaut de l'Etat»

in Festschri/tfor Martin Lendi, Zurich 1998, pp. 269/280.

: i

I l

44 FRANÇOIS BELLANGER

Dans le premier cas, la solution est l'instauration d'un reglme disciplinaire: le fonctionnaire qui ne respecte pas ses devoirs peut faire l'objet de sanctions, d'une gravité croissante, pour l'inciter à les respecter. En revanche, le plus souvent, en dépit de ses manquements, il peut rester au service de l'Etat. Le licenciement constitue la sanction ultime.

Dans le second cas, les autres instruments de gestion du personnel sont notamment le changement d'affectation ou le licenciement dans le cas particulier de la suppression de poste.

Enfin, dans la mesure où les fonctionnaires disposent d'un statut spécifique, il faut qu'ils le méritent. Autrement dit, l'Etat va s'assurer que les personnes qu'il nomme comme fonctionnaires sont aptes à exercer leurs fonctions à long terme. Dès lors, le statut du personnel introduit la «période probatoire» d'une durée d'un à trois ans pour les employés permanents.

L'addition de ces éléments crée un régime juridique rigide, lais- sant peu de marge de manœuvre à l'Etat. Pour ce motif, les différentes réformes du statut de la fonction publique portent essentiellement sur la question de la fin des rapports de service et les modalités de fixation des traitements^3. Le but est notamment d'assouplir les conditions de licenciement de manière à disposer d'une plus grande flexibilité dans la gestion du personnel. Toutefois, ce type de réforme se heurte souvent plus à des obstacles politiques que juridiques. Compte tenu du changement profond qu'un passage à un régime de droit privé ou de droit public comparable à du droit privé impliquerait, les autorités cantonales ou communales sont souvent réticentes à s'engager sur ce terrain.

L'un des moyens pour le pouvoir exécutif ou législatif d'éviter cet obstacle politique peut être de recourir à une décentralisation, dans la mesure où elle permet de transférer une partie des questions liées au statut du personnel à l'entité décentralisée. Dans cette perspective, il ne fait aucun doute que les administrations décentralisées offrent un terrain propice, au moins sur le plan politique, à une réforme de la fonction publique, voire à une «privatisation» de celle-ci.

3 Voir par exemple la réforme du statut de la fonction publique fédérale, Message du 14 décembre 1998 concernant la loi sur le personnel de la Confédération, FF 1999/11. p.1421.

L'ÉVOLUTION DANS L' ADMINlS'ffiA TION DÉCEN"ffiALlSÉE 45 Après avoir rappelé brièvement les règles régissant l' adminis- tration décentralisée (JI), nous examinerons les limites à l'utilisation du droit privé dans l'administration décentralisée (III) et les modalités de création d'un statut du personnel soumis totalement ou partiel- lement au droit privé (IV).

II.

La structure de l'administration centrale, avec son organisation hiérarchique et pyramidale, est la forme classique selon laquelle sont exercées les tâches administratives. Elle correspond au modèle tradi- tionnel de l'administration restrictive.

Avec le développement des activités de l'Etat, notamment dans le domaine de l'administration de prestation, il est apparu nécessaire d'assouplir le fonctionnement de l'administration en créant des entités autonomes de droit public ou de droit privé chargées de tâches spécifiques. Ce processus de décentralisation a entraîné un développe- ment important de l'administration para-étatique avec le recours à des structures juridiques variées. Il consiste à déléguer l'exercice de tâches étatiques à des organismes distincts de l'administration centrale qui bénéficient d'une autonomie plus ou moins importante par rapport à celle-ci. En particulier, contrairement aux unités administratives composant l'administration centrale, ces organismes ne sont pas soumis au pouvoir hiérarchique de l'exécutif. Ce dernier contrôle leur activité de manière plus souple en exerçant une surveillance plus ou moins étendue.

Les contraintes imposées par le droit public pour la création d'entités décentralisées sont relativement peu nombreuses: quatre conditions cumulatives doivent être remplies: l'existence d'une base légale, la poursuite d'un intérêt public, le respect du principe de la spécialité et l'existence d'une surveillance adéquate.

Pour autant qu'elle respecte ces exigences, une collectivité publi- que dispose d'une assez grande liberté pour élaborer un type particu- lier d'entité décentralisée correspondant aux tâches qu'elle souhaite voir exécuter. Nous nous limiterons donc à rappeler les caractéristi- ques générales des deux grands groupes d'entités décentralisées: les établissements et les corporations. Nous verrons au travers de cette présentation comme certaines décentralisations ont permis d'assouplir

1

.i

46 FRANÇOIS BELLANGER

le statut du personnel tout en maintenant des relations de travail fondées sur le droit public.

A. Les établissements et les fondations

L'établissement de droit public constitue la forme ordinaire de la décentralisation4 . Il est défini comme une unité juridique distincte disposant d'un ensemble de moyens en personnel et en matériel affectés durablement à l'exécution d'une tâche publique, consistant en général à fournir des prestations aux administrés5. Contrairement aux entités appartenant à la catégorie des corporations, les établisse- ments n'ont pas de membres qui participent à la gestion de l'entité;

ils disposent en revanche d'us~gers qui utilisent leurs services.

On distingue généralement deux types d'établissements, les établissements administratifs et les établissements à caractère industriel et commercial.

Les établissements administratifs exercent une tâche publique cOmme le ferait une unité administrative de l'administration centrale.

Ils agissent ainsi au même titre qu'une autorité administrative dans l'intérêt public. Ce type d'établissement existe notamment dans l'ad- ministration de prestation, par exemple dans le domaine de la santé ou des transports publics.

Il convient également de relever que la Confédération a récem- ment opté pour ce type de structure lors de la réorganisation de la Poste. L'Entreprise fédérale de la poste, connue sous la raison sociale

<<La Poste Suisse» (Poste), est un établissement de droit public auto-

nome et a pour but de fournir, en Suisse et à l'étranger, des prestations conformes aux législations sur la poste et sur les transports publics^6.

4

j

6

La distinction entre les établissements et les fondations de droit public est souvent difficile à effectuer. Elle revêt essentiellement un caractère formel, lié à la dénominalion utilisée par le législateur. D'un point de vue matériel, les deux structures sont similaires et pourraient ne ronner qu'une catégorie (dans ce sens,

VOiT ATF 11211986 lb 20nl. Fondation X). Nous ne distinguerons donc pas ces deux structures dans la suite de cet article.

ATF 98/1972 lb 63167, Archi/ok'ura.

Articles 1 à 3 de la Loi fédérale du 30 avril 1997 sur l'organisation de l'entre- prise fédérale de la poste (Loi sur l'organisation de la Poste, LOP; RS 783. t).

L'ÉVOLUTION DANS L'ADMINIS1RATION DÉCENlRALISÉE 47

De même, la Confédération a transfonné l'ancien Office fédéral de la propriété intellectuelle, qui appartenait à l'administration cen- trale fédérale, en un établissement public autonome, devant être géré selon les principes de l'économie d'entreprise. L'Institut fédéral de la Propriété intellectuelle⁷ est désormais chargé de la gestion des droits de propriété intellectuelle (brevets, marques, etc.)8.

Dans ces deux cas, le législateur fédéral a profité de la décentrali- sation pour assouplir le statut du personnel.

L'article 8, alinéa l, LIP! stipule uniquement que le statut du per- sonnel de l'IFPI est de droit public et charge le Conseil fédéral d'édicter les prescriptions nécessaires. Sur cette base, le Conseil fédé- ral a adopté l'Ordonnance du 30 septembre 1996 sur le statut du personnel de l'Institut fédéral de la Propriété intellectuelle9. Ce texte prévoit notamment l'engagement du personnel au moyen d'un contrat de droit public, des règles similaires à celles du droit des obli- gations en cas de licenciement et des modalités de rémunération flexi- bles tenant à la fois compte des qualifications, de l'ancienneté et des prestations. Ces dispositions correspondent à un régime plus souple que celui que la Confédération tente d'introduire dans l'adminis- tration fédérale avec le projet de Loi sur le personnel de la Confédé- ration 10.

De même, l'article 62b de la Loi fédérale du 30 juin 1927 sur le Statut des fonctionnaires ^Il habilite le Conseil fédéral à autoriser la Poste et les Chemins de Fer Fédéraux 12 à tenir compte des prestations de ses fonctionnaires dans le calcul du traitement et à élaborer une grille des salaires souple et non plafonnée, confonne à la situation du marché du travail^13.

7 8

9 10

It 12 13

Ci-après "FPI».

Article 1 de la Loi fédérale sur le statut et les liches de l'Institut féd<!ral de la Propriété intellectuelle (LIPI; RS 172.010.31).

RS 172.010.321.

Message du 14 ~cembre ]998 concernant La loi sur te personnel de la Confédé- ration, FF 1999111, p. 1421.

RS 172.221.10.

Ci-après «CFF».

Message du 10 juin 1996 du Conseil fédéral relatif à la loi sur l'organisation de la Poste et à la loi sur l'entreprise de (~16communicacion. FF 1996/111, pp. 126011327.

li Il

l'

Ces deux exemples illustrent la souplesse de fonctionnement des administrations décentralisées, dont les modalités de création permet- tant d'adopter des modes de gestion du personnel souvent assez éloignés de ceux de l'administration centrale, tout en conservant un régime de droit public.

Les établissements à caractère industriel et conunercial déploient une activité ayant directement pour objet de générer un revenu. Ils peuvent éventuellement poursuivre un intérêt public, mais celui-ci n'a qu'un caractère accessoire par rapport à leur but lucratif. Il s'agit d'une situation où l'Etat érige une activité privée au rang de tâche de droit public et offre des prestations qui peuvent être fournies aux mêmes conditions dans le secteur privél4. C'est par exemple le cas de certaines banques cantonales organisées sous la fonne d'un établisse- ment public.

B. Les corporations

La caractéristique principale des corporations est d'associer des tiers à leur fonctionnement interne. Ces derniers font généralement partie d'un des organes de la corporation et participent à ce titre aux processus internes de décision. Les tiers pourront soit être des bénéfi- ciaires des prestations de la corporation, soit simplement des action- naires ou des coopérateurs disposant d'une part sociale.

Dans le premier cas, l'Etat utilisera généralement le modèle de la coopérative de droit public, qui pennet d'assurer la gestion par les sociétaires des attributions qui sont en relation inunédiate avec leurs intérêts propres. Dans le second cas, il pourra s'agir d'une société coopérative ou d'une société anonyme de droit public^{l5 .} Ces der- nières se rapprochent souvent du modèle de la société anonyme.

14 15

ATF 120/1994 Il 321/329-330. Ugnoform lnnenau,bau AG.

Le Code des obligations (CO; RS 220) autorise ainsi la création par une loi fédérale ou cantonale d'institutions de droit public spéciales, soit sous la forme de sociétés anonymes (article 763 CO). soit comme des sociétés coopératives (article 829 CO).

L'ÉVOLUTION DANS L'ADMINISTRATION DÉCENTRALISÉE 49 Les Chemins de fer fédéraux, fondés sous la forme d'une société anonyme de droit public par la Loi fédérale du 20 mars 1998 sur les Chemins de fer fédérauxl6, ont pour mission d'offrir des prestations de transports publics, notamment dans le domaine de l'infrastructure, du trafic voyageurs régional ou à grande distance, et du trafic mar- chandises et des secteurs annexes.

Pour atteindre cet objectif, l'article 3 LCFF impose une gestion selon les principes de l'économie d'entreprise. L'organisation interne est ainsi calquée sur celle d'une vraie société anonyme. Les seules différences résultent pour l'essentiel de la structure, qui est de droit public, et du statut du personnel, même si celui-ci est assoupli.

De même, la Confédération a vendu plus de trente pour cent des actions de l'entreprise fédérale de télécommunications (Swisscom), après sa transformation en société anonyme de droit public1? L'ou- verture aux actionnaires privés confirme la transformation de cette société qui se comporte comme n'importe quelle entreprise privée.

Enfin, l'article 762 CO prévoit que des collectivités publiques, cantonales ou communales, peuvent participer au capital et/ou à la gestion de sociétés anonymes ordinaires et bénéficier à ce titre de certains privilèges. En particulier, la collectivité peut, même si elle n'est pas actionnaire, déléguer des représentants au sein du conseil d'administration, qui ne peuvent être révoqués que par cette collecti- vité et qui bénéficient des mêmes droits et obligations que les repré- sentants des actionnaires élus par l'assemblée généralel8 . L'élément déterminant pour l'intervention des collectivités publiques est la défi- nition dans une loi de l'intérêt public qui justifie celle-ci el, le cas échéant, les modalités de la participation, notamment de la surveil- lance.

Le choix d'un type particulier de structure, établissement ou corporation, et la définition de son type d'activité, de service public ou à caractère industriel ou commercial, a naturellement une influence sur le choix du droit applicable aux relations entre l'entité et son personnel. Dans la mesure où l'entité conserve une fonction de service public, le législateur a tendance à préférer le maintien d'un

16

17 18

LCFF; RS 742.31.

Loi sur l'entreprise de télécommunications, LET; RS 784.11.

Voir par exemple l'ATF 120/19941147/51·52, G. undR. S4..

'Il

Il

1

50 FRANÇOIS BElLANGER

statut assoupli du personnel de droit public. En revanche, lorsque l'entité est appelée à fournir des prestations sur le marché en concur- rence avec d'autres opérateurs, le choix du droit privé pour régir les rapports de travail permet à l'entité de travailler dans un cadre juridi- que similaire à celui de ses concurrents.

Ainsi, dès le 1" janvier 2001, le personnel de Swisscom perdra son statut de fonctionnaire et sera soumis à un régime de droit privél9 . Le législateur fédéral a motivé ce changement de statut par le fait que cette entité exerce une activité commerciale en concurrence avec d'autres opérateurs^20. Durant la période transitoire qui précède le passage à un régime de droit privé, les agents publics restent soumis au StF, mais le Conseil fédéral refuse d'intervenir comme autorité de surveillance pour assurer le respect de ces règles.

En revanche, le personnel des CFF qui conserve une mission de service public est resté en principe soumis au statut de la fonction publique applicable dans l'administration fédérale centrale^{21 •}

Cette règle souffre toutefois deux exceptions importantes. D'une part, l'article 62a StF délègue au Conseil fédéral la compétence d'au- toriser les CFF à édicter leurs propres règles d'application de la loi dans certains domaines des rapports de service. Les CFF peuvent donc éventuellement déroger au régime ordinaire applicable aux fonction- naires fédéraux tant qu'ils respectent le cadre légal général du StF.

D'autre part, comme nous l'avons indiqué ci-dessus, l'article 62b StF autorise les CFF à déroger aux articles 36 à 38 de la loi qui définissent J'échelle des traitements, la classification des fonctions et J'indemnité éventuelle de résidence. En conséquence, les CFF disposent d'une large marge de manœuvre pour définir leur politique salariale.

En conclusion, même s'il l'influence, le choix d'une structure n'impose pas une contrainte absolue au législateur quant au choix du droit applicable au statut du personnel. Il convient donc de déterminer si les principes généraux du droit restreignent cette liberté de choix.

19 20

21

Articles 16 et 25 LET.

Message du Conseil fédéral relatif à l'organisation de la Poste et à la loi sur l'entreprise de télécommunication, FF 1996/1II, pp. 1260/1307.

Article 15 LCFF.

r

li

"

1

l'

1

r

...

L'ÉVOLUTION DANS L'ADMINISTRATION DÉCENTRALISÉE 51

III.

A. Le droit applicable

à

La question du droit applicable à la relation de travail entre un agent public et une collectivité publique ou une entité décentralisée est controversée. Comme le Tribunal fédéral l'a rappelé dans l'A TF 118/1992 II 213/217, certains auteurs anciens22, dont l'opinion avait été alors confirmée par le Tribunal fédéral, prônaient la liberté complète des administrations décentralisées de soumettre les rapports de services de leurs agents au droit public ou privé23.

La doctrine plus récente est plus restrictive. Elle pose comme principe J'application du droit public, notamment pour assurer le respect des principes de la légalité ou de l'égalité de traitement^24.

Certains auteurs excluent même l'application du droit privé pour J'engagement de personnes susceptibles d'être nommées aux condi- tions légales25 . En conséquence, pour ces auteurs, l'usage de contrats de droit privé est prohibé sous réserve d'engagements de courte durée ou de missions spéciales.

La jurisprudence du Tribunal fédéral comme de certaines juri- dictions cantonales a évolué dans un sens similaire.

Le Tribunal fédéral admet le principe de J'application du droit privé pour autant qu'une base légale expresse le prévoie^26. Cette

22

23 24

25

26

Voir, pat e~emple, F. FLElNER & Z. GIACOMEITl. Schweizerisches Bundes- slaatsrechr, Zurich 1949. p. 650.

ATF 601193411116; ATF 54/192811 123.

M. IMBODEN. «Der verwaltungsrechtliche Veruag •• RDS 1958 Il pp. 1 a/62a;

H. ZWAlU..EN, d.e contrat de droil administratif,., ROS 1958 II. pp. 461a/556a; A STÀHEUN, «Der ArbeilSvertrag, Art. 319-362 OR., in Vas Obligalionenrechl, voL V/2c, 3' éd., Zurich 1996, p. A803 n' 4.

A. GRISEL. Trailé de droit administralif, Neuchâtel 1984, p. 477; P. MOOR, Droil administratif. VoL III. Berne 1992, p. 208.

ATF 118/1992 11 213/219, Dr. Z; Voir également notamment RDAF 1999, pp. 2021203 (Vaud); ZBI 1989, pp.2051207-208 (Zurich); BJM 1986, pp.340/341-342 (Bâle); BJM 1998, pp. 289/290; RDAF 1985, p. 474 (Genève).

1.

li

52

exigence est conforme à l'article 342 CO qui régit les rapports entre le droit de la fonction publique et les règles de droit privé applicables au contrat de travail.

Selon l'alinéa l, litt. a, de cette disposition, sont réservées <<les dispositions de la Confédération, des canions et des communes concer- nant les rapports de travail de droit public, sauf en ce qui concerne les articles 331a à 331c CO». Cette norme signifie que les rapports de travail des agents publics ne sont en principe pas soumis aux disposi- tions du contrat de travail27 , à l'exclusion des articles 331a à 331c CO relatifs à la prévoyance professionnelle²8. Sous réserve d'une disposi- tion de droit public prévoyant l'application du droit privé en tant que tel, les dispositions du contrat de travail ne peuvent donc s'appliquer aux agents publics qu'en tant que droit supplétif et ce dans deux hypothèses29:

• Les règles de droit public relatives au statut des agents publics renvoient expressément à une ou plusieurs des dispositions du droit du travail.

• Il existe une lacune dans la réglementation de droit public, et les règles du contrat de travail permettent de combler cette lacune^3o.

Dans cette hypothèse, il est nécessaire que les règles de droit privé en cause soient compatibles avec la structure des rapports de service de droit public^{31 .}

27 Dans le même sens, la Loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (RS 822.11, ci-après dTr») exclut de son champ d'application les administrations fédérales, cantonales et communales (Article 2. alinéa l, litt. a, LTr) ainsi que les établissements publics dotés de la personnalité juridique dans la mesure où les membres de leur personnel sont liés par un engagement de droit public ou un engagement comparable (Article 8, alinéa 1, de l'Ordonnance 1 concernant la LTr, RS 822.111).

28 C. BRUNNER. J.·M. BüHLER et J.B. WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2^c éd., Lausanne 1996, p. 277; M. REHBINDER, ~Der Arbeilsvertrag». dans Berner Kommenlar, Berne 1992, nO 4.

29 30

SOG 1996, nO 40, p. t 13:

C. BRUNNER, J.-M. BÜHLER et J.B. WAEBER, Commentaire du contrat de travail, précité, p. 277; F. VISCHER, Ver Arbeitsvertrag, 2< éd., BIJe 1994, p. 237; J .• L. DUC & O. SUBILIA, Commentaire du contraI de travail, Lausanne 1998, p. 599.

31 J. BRÜHWILER, Kommentar ZJmI Einzelarbeitsvertrag, 2~ éd., Berne 1996, p.453; A. STÀHELIN, .Der Arbeitsvertrag», précilé, p. A803, n° 3;

ATF 75/1949 II 329, Ammann.

L'ÉVOLUTION DANS L'ADMINISTRATION DÉCENTRALISÉE 53 Partant, à défaut de base légale prévoyant l'application des règles du contrat de travail à titre de droit privé, la relation entre une admi- nistration décentralisée et ses agents relèvera obligatoirement du droit public.

De plus, même si une base légale mentionne de manière claire et non équivoque le recours au droit privé, il ne peut s'agir d'un blanc- seing pour l'administration décentralisée en cause. L'usage du droit privé doit être justifié par le contenu de la relation de travail. Celui-ci doit être similaire au régime existant dans le secteur privé. Le contrat de droit privé ne pennet en particulier pas de réintroduire des obliga- tions caractéristiques du statut de droit public des fonctionnaires comme le régime disciplinaire. Une telle approche serait constitutive d'un abus de droit et devrait impliquer l'application du droit public en dépit de la mention du droit privé par le législateur pour assurer le respect des principes de la légalité et de l'égalité de traitement.

La situation est similaire lorsque la loi est muette sur la question du droit applicable. Sous réserve du cas clair de l'engagement par un acte unilatéral, il convient alors d'analyser la relation de travail pour déterminer à l'aide d'indices si elle présente des caractéristiques propres au statut de la fonction publique. Si tel est le cas, le droit public est applicable.

L'examen de la jurisprudence fédérale et cantonale pennet de meUre en évidence plusieurs éléments dont la présence pennet de conclure à l'existence d'une relation de droit publicl2;

•

•

•

32

33

34 35

Le personnel est affecté à une tâche de service public33 •

L'engagement intervient au moyen d'un acte unilatéral34.

L'engagement intervient de manière contractuelle, mais les conditions d'emploi, et notamment le traitement, sont soustraites à la négociation35 .

R. RHINOW & B. KRÂHENMANN, Schweiurische Verwaltungsrechtsprechung, érgdnzungsband, Bâle/Francfort 1990, nO 147; A. STAHELIN, _Der Arbeitsvertrag», précité, p. A804, nO S.

SJ 1995, p. 582, nO 2; RDAF 1985, pp. 474/477; RDAF 1986, p. 388/390;

ATA non publié du 10 juillet 1991, con,id. 1.

SOG 1990. nO 39, pp. 108/110.

RDAF 1985, pp. 474/477.

54 FRANÇOIS BElLANGER

• Le contrat renvoie aux règles de droit public applicables aux fonctionnaires qui peuvent être modifiées unilatéralement par le législateur ou l'exécutifl6.

• L'engagement intervient pour une période administrative37 .

• Le personnel est soumis à un statut comportant des obligations importantes, notamment certaines limitations de ses libertés fondamentales et un devoir de fidélité envers l'Etat38.

• Le personnel est soumis à un régime disciplinaire39.

Ces critères correspondent en fait au critère de l'objet, qui permet de déterminer si un contrat est régi par le droit public ou privé. En effet, le Tribunal fédéral a déclaré qu'une «convention relève notam- ment du droit administratif lorsqu'elle met directement en jeu l'intérêt public parce qu'elle a pour objet même une tâche d'administration publi- que ou une dépendance du droit public»4o. Un contrat relève donc du droit administratif dans deux hypothèses41 ;

• Il concerne une matière entièrement réglée par du droit public42.

• Il a pour objet direct et immédiat une tâche d'intérêt public, c'est-à-dire qu'il associe directement un particulier à l'exercice d'une tâche étatique. Il doit donc exister un rapport étroit entre la personne en cause et la tâche publique.

En conséquence, dans l'hypothèse où la loi qui crée une entité décentralisée où les prescriptions autonomes de cette entité prévoi- raient l'application de règles similaires à celles applicables aux

36 37 38

39

40 41

42

ATF 118/1992 JI 213/220-221.

SOG 1990. n" 39, pp. 108/110.

SJ 1995, p. 582, n" 2: RDAF 1985, pp. 4741477; ATA non publié du 10 juillet 1991. consid. 1.

RDAF 1985, pp. 474/477; SOG 1990. nO 39, pp. 108/110: ZB1 1989.

pp. 2051207.

A TF 105/1979 1. 392/394, Reuonieo.

F. GYG1, Verwalrungsreeht. Berne t986, p. 207; R. RHINOW, .VerfUgung, VerwaJtungsvertrag und Verwaltungsprivauechtlicher Vertrag, Zurn Problematik der administrativen Handlungsformen», in Festgabe zum schweizerischen Juri- srenrag /985. Bâle 1985, pp. 295/303; H. ZWAHLEN. précité, pp.501a-511 •.

Voir également notamment ATF JAAC 51/1987, n"12, p. 74; ATF 109/1983 Il 76/79. Kollekrivgesellsehafr Zengaffinen; ATF 105/1979 la 207/209, Zehnder;

A TF 103/1977 1. 505/509, Gebr. Hoffmann AG.

A TF 99/1973 [b 2671273. Ciba-Geigy AG.

L'ÉVOLUTION DANS L'ADMINIS1RA TION DÉCENTRALISÉE 55 fonctionnaires, comme le régime disciplinaire, le traitement ou les limitations aux libertés fondamentales, la première hypothèse serait probablement réalisée. L'utilisation de règles similaires au droit public ou le renvoi systématique aux dispositions légales applicables aux fonctionnaires ainsi qu'à leurs modifications futures entraînerait la soumission du rapport contractuel au droit public^{43 .}

Lorsque le contrat ne se réfère pas directement à des règles de droit public, la situation est plus délicate. Il faut alors s'assurer que le contrat de travail n'a pas pour objet direct et immédiat une tâche d'intérêt public pour pouvoir conclure à l'existence d'un véritable contrat de droit privé. Or, tout agent public qui intervient dans l'exécution d'une tâche publique a un travail ayant pour objet direct et immédiat une tâche publique. Il ne se trouve pas dans une situation similaire à celle de certaines personnes privées qui collaborent avec l'administration en lui fournissant les moyens d'accomplir ses tâches.

Ces agents participent directement à l'exécution des tâches. En consé- quence, dans la mesure où le personnel est affecté à une tâche publi- que, les rapports contractuels de travail relèvent également du droit public.

En l'absence de base légale spécifique, le domaine du droit privé apparaît donc très limité. Il ne concerne que les entités décentralisées qui exercent une activité industrielle et commerciale, à savoir une acti- vité lucrative. En effet, dans ce cas, même si l'entité peut devoir tenir compte d'un intérêt public dans ses choix économiques, elle poursuit avant tout un but lucratif similaire à celui des autres entreprises du secteur privé. Il ne s'agit alors pas d'une tâche publique. Il en va de même lorsque l'Etat érige une activité privée au rang de tâche de droit public et offre des prestations qui peuvent être fournies aux mêmes conditions dans le secteur privé^44•

Partant, la soumission des rapports de travail du personnel de l'administration décentralisée au droit privé ne sera possible dans l'administration décentralisée de service public que si une base légale claire et univoque le prévoit expressément. De plus, même dans ce cas, l'administration en cause ne pourrait pas se comporter vis-à-vis de son personnel comme n'importe quel employeur privé.

43 ATF 118/1992 Il 2\3/220-221. Z.

44 ATF 120/199411321/322-323. Lignoform Innenausbau AG.

~I"

: , i

,

l i

56 FRANÇOIS BELLANGER

B. Le droit privé n'autorise pas une liberté absolue

Le recours au droit privé ne signifie pas pour autant que l'entité décentralisée puisse agir conune n'importe quelle personne privée, sans respecter les principes constitutionnels régissant le droit adminis- tratif. En particulier, il semblerait choquant que, par le simple recours à des contrats de travail, une entité décentralisée puisse violer les prin- cipes de l'égalité de traitement ou de la bonne foi.

Pour éviter une évenluelle dérive et tenter de réconcilier l'usage parfois légitime du droit privé et les garanties découlant du droit public, il est possible de se référer à la théorie du droit administratif privé, qui a été conçue pour éviter la «fuite» vers le droit privé des autorités administratives. Selon cette théorie, lorsqu'elles accomplis- sent des tâches publiques, les autorités administratives peuvent recourir à des moyens de droit privé, parfois plus opportuns, mais doivent alors respecter l'ensemble des principes constitutionnels régissant le droit administratif45. Le droit privé administratif constitue une sorte de corps de règles juridiques intermédiaire entre les droits public et privé.

Il répond à un besoin de protection des citoyens face à la multiplica- tion des activités de l'administration en dehors du champ traditionnel de ses attributions.

La théorie du droit administratif privé n'a jamais été formelle- ment reconnue par le Tribunal fédéral. Il s'y est cependant référé à plusieurs reprises dans des affaires mettant en cause les relations entre une entité de droit privé chargée de tâches publiques et des tiers.

En 1975, le Tribunal fédéral a jugé que l'Union suisse du conunerce et du fromage, société anonyme de droit privé chargée de tâches publiques, devait pratiquer une politique de libre accès et respecter l'égalité de traitement46 . Il a repris une approche similaire dans le célèbre arrêt des Sociétés fiduciaires en 1983 relatif à la quali- fication juridique de la convention 1977/1982 de diligence des

45

46

F. BELlANGER, «La légalité lorsque r administration agit par des moyens de droit privé», in La légalité: fil principe à géométrie variable, Bâle/Francfort 1992, pp. 67/72 ss; K. EICHENBERGER, .Verwaltungs-privatrecht., in Fest·

gabe z.um schweizerischen Juristentag /985, Bâle 1985, p. 79 ^5S; A. GRISEL, précité, pp. 116 ss; P. MOOR, Droit administratif, vol. l, 2< éd., Berne 1994, pp. 138 ss; R. RHINOW, ptécité, p. 299.

ATF 10111975 lb 306.

L'ÉVOl.\JI10N DANS L'ADMINISTRATION DÉCENTRALISffi 57

banques, à laquelle était partie la Banque nationale suisse^{47 .} Finale- ment, dans un arrêt ultérieur concernant la société Molla AG, le Tribunal fédéral a estimé qu'une entreprise privée a l'obligation de respecter les principes constitutionnels régissant le droit administratif lorsqu'elle accomplit une tâche publique48.

Ces arrêts ont été rendus dans le cadre des relations entre une administration ou une entreprise privée chargée de tâches publiques et des tiers. Ils ne concernaient pas des agents publics. Toutefois, le prin- cipe fixé par le Tribunal fédéral devrait également s'appliquer aux relations entre les administrations décentralisées et leurs agents, lors- que les relations de travail sont régies par le droit privé.

En effet, le choix par une administration décentralisée d'un statut de droit privé pour régir les relations avec son personnel ne signifie pas que cette administration se transforme soudain en un employeur privé. Cette administration poursuit toujours un intérêt public lors- qu'elle accomplit des tâches publiques. Elle continue donc à agir comme une autorité. La seule différence est qu'elle utilise des contrats de droit privé pour engager son personnel pour des motifs d' oppor- tunité. Ces contrats deviennent un moyen d'action de cette adminis- tration, similaire aux instruments traditionnels du droit public. qui doit s'intégrer dans le cadre légal général régissant l'activité étatique49.

A l'inverse, lorsqu'une administration décentralisée se comporte comme une entreprise, dans le cadre d'activités à caractère industriel et commercial, elle sort du domaine du droit administratif privé. Dans cette hypothèse, l'administration en cause n'agit pas dans le cadre de tâches publiques et son activité ne peut être distinguée de celle d' un particulierso. Les relations entre cette administration et son personnel pourraient alors être régies uniquement par le droit privé.

L'avantage de cette approche est de permettre l'usage du droit privé pour réglementer les relations de travail d'une administration décentralisée avec ses agents tout en prenant en compte la spécificité de l'employeur. Ce dernier, par sa qualité d'organe de l'Etat, chargé

47 48 49 50

ATF 109/1983 lb 146.

ZBl 1987, pp. 205/208.

F. BELLANGER. précité, p. 78 et les références citées.

Dans ce sens, B. KNAPP, 'l<Aspects du droit des banques cantonales,., in Festschriftfiir Ulrich HAFEUN, Zurich 1989. pp. 459/473 ss.

'i Il

58 FRANçOIS BELLANGER

d'une tâche administrative, ne peut se comporter comme n'importe quel employeur privé pour qui tout serait permis ou presque. L'auto- rité administrative resterait ainsi liée par les règles fondamentales du droit public, notamment le principe de l'égalité de traitement, comme si la relation de travail relevait du droit public.

IV.

Nous avons vu que la création d'une entité décentralisée est subordonnée à l'existence d'une base légale formelle. Cette exigence vise avant tout l'octroi de la personnalité juridique à cette entité et la délégation de tâches publiques, afin de garantir, d'une part, que l'existence autonome d'une nouvelle entité de droit public ait une légitimité démocratique et, d'autre part, que le principe du paral- lélisme des formes soit respecté51 . De plus, le Tribunal fédéral exige que les questions essentielles relatives à l'organisation et à l'activité de l'entité décentralisée soient également réglées dans une loi formelle52 .

En conséquence, en principe, la loi qui crée une entité décentra- lisée détermine sa structure, son fmancement, les éléments essentiels de son mode de fonctionnement, les tâches publiques confiées à cette entité ainSI que, le cas échéant, leurs modalités d'exécution, les pouvoirs et la composition des principaux organes de l'entité en cause et les moyens de surveillance53 .

En revanche, à notre avis, le droit applicable au statut du person- nel n'est en principe pas un élément essentiel devant figurer dans la loi de décentralisation, sous réserve de deux exceptions: les tâches confiées à l'entité ne peuvent être exercées que par des personnes bénéficiant d'un statut de droit public et le transfert de membres du personnel d'une autre administration dont le statut est régi par un texte légal.

51 52

53

ATF 10411978 la 4401445-446, Gaba/huler.

A1F 10411978 la 4401445·446, Gaba/huleT. Voir également B. KNAPP, pré·

cité. n° 2606; U. HAFEI..JN & G. MÜLLER. Grundr;sl des allgemeinen Verwal/ungsrech/, 3' éd., Zurich 1998, nO 1033-1034: P. MOOR, vol. Ill, précité, pp. 55·56.

B. KNAPP. «L'exécution de tâches publiques fédérales par des tiers», in Schweizerisches BwuJesverwaltungsrecht - Organisationsrecht, Bâle 1996, n° 12·23.

L'ÉVQUJTION DANS L'ADM1I\%TRA TlON DÉCENTRALISÉE 59

En effet, cette question devrait relever de l'autonomie d'orga- nisation de l'entité décentralisée. L'élément déterminant pour la col- lectivité qui crée cette entité est qu'elle remplisse de manière efficace les tâches qui lui sont confiées. La surveillance exercée par la collectivité permet de garantir ce point. La question de savoir si le personnel qui va effectuer une mission déterminée est soumis à un statut de droit public ou privé n'est pas pertinente.

La première exception à ce principe concerne des tâches dont la nature exigerait qu'elles soient obligatoirement accomplies par des agents bénéficiant d'un statut de droit public. A notre avis, il ne devrait s'agir que de fonctions d'autorité impliquant le recours à la force publique^54.

En second lieu, si l'opération de décentralisation implique le transfert de fonctionnaires bénéficiant d'un statut de droit public, prévu par une loi cantonale ou fédérale, à une entité décentralisée, pour respecter le parallélisme des formes, il est nécessaire de prévoir dans la loi de décentralisation le principe et les conditions de la reprise de ces personnes par l'entité décentralisée. Ce transfert n'implique toutefois pas un droit au maintien d'un statut de droit public, dans la mesure où la décentralisation entraîne la suppression des fonctions^55.

Tout au plus, l'adoption de dispositions transitoires peut s'avérer nécessaire pour assurer une transition entre deux régimes juridiques^56.

Le législateur fédéral ou cantonal a donc la faculté de prévoir le droit applicable au statut du personnel d'une administration décentra- lisée. Sous réserve des deux exceptions que nous avons mentionnées, il n'a pas l'obligation de le faire. Il s'agit donc d'un choix qui répondra à des exigences politiques plutôt qu'à des contraintes juridi- ques. Dans la mesure où le législateur fédéral ou cantonal ne prévoit pas le droit applicable au statut du personnel, il appartiendra à l'entité décentralisée de fixer ce statut dans ses prescriptions autonomes, qui ne sont généralement pas soumises au contrôle politique du parlement ou du peuple par l'intermédiaire d'un éventuel référendum.

54

55 56

Voir, par exemple, en matière d'amendes pour stationnement illégal, M. GAMMA. _Die Kontrolle des ruhenden Verkehrs durch Private., AlPIPJA 1999. p. 1233.

JAAC 61/1997, n' 58, p. 524.

La loi fédérale sur l'entreprise de télécommunication a expressément prévu à son article 25 que le statut de droit public dont bénéficiaient les fonctionnaires de TElECOMIPIT deviendrait un régime de droit privé en 2001 à l'issue d'une période transitoire de 4 ans.

L·

. I l

1 i li 1 :

il

, ,

60 FRANÇOIS BElLANGER

V.

La tentation de «privatiser» la fonction publique résulte des diffi- cultés de gestion liées à un statut de droit public souvent trop rigide.

Même si le principe de la garantie de l'emploi n'est pas inscrit dans de nombreux statuts cantonaux ou communaux du personnel, elle résulte des difficultés pratiques importantes de licencier un fonction- naire. Ces obstacles dissuadent le plus souvent les responsables du personnel d'utiliser la fenêtre étroite du licenciement pour faute grave et créent en pratique une garantie d'emploi, avec ses corollaires légaux et administratifs.

L'administration décentralisée offre des conditions plus favora- bles pour une réfonne du statut du personnel. Dans la mesure où la loi qui crée une entité décentralisée n'a pas fixé le droit applicable au personnel, cette entité peut, dans les limites de son autonomie, opter pour le régime qui lui paraît le plus opportun pour lui pennettre de mener à bien ses tâches. La possibilité de fixer le statut du personnel dans une base légale matérielle plutôt que dans une loi soumise à l'approbation du parlement et éventuellement du peuple atténue les réactions souvent exacerbées face à une modification d'un statut de droit public existant depuis de nombreuses années.

Mais ce recours au droit privé n'est pas la panacée. Dans la mesure où l'administration décentralisée exerce des tâches publiques, elle reste liée par les principes constitutionnels régissant le droit admi- nistratif, notamment les principes de la légalité et de l'égalité de trai- tement. De plus, dans la mesure OÙ l'administration décentralisée introduirait dans ses contrats de droit privé des contraintes caractéris- tiques du droit public, il est fort probable qu'une juridiction adminis- trative, saisie d'un recours ou d'une action d'un agent public, qualifie la relation de travail de contrat de droit public en dépit d'une base légale matérielle prévoyant l'application du droit privé.

La fuite vers le droit privé n'est probablement pas la meilleure solution pour une administration qui tenterait d'assouplir les contraintes d'un statut du personnel trop rigide. Le droit public offre autant de souplesse que le droit privé tout en respectant la spécificité de l'Etat.

Il serait parfaitement concevable d'avoir un statut de droit public calqué sur un modèle de droit privé, avec notamment un régime de licenciement comme une politique salariale souples. Ce statut pourrait

L'ÉVOLUTION DANS L' ADMINlS'ffiA TION D~LISÉE 61 alors abroger le régime des sanctions disciplinaires. Une telle appro- che aboutirait à une forme de «privatisation» douce du statut de la fonction publique. Les agents bénéficieraient d'un régime contractuel de droit public mais seraient soumis quasiment aux mêmes règles que les employés du secteur privé, sous réserve de la question du contentieux.

Dans cette perspective, il est clair qu'au delà de la question d'une éventuelle «privatisation>. de la fonction publique, l'obstacle majeur à une réforme n'est pas juridique mais politique. Le droit public pour- rait être l'outil d'une réforme. Tout dépend de la volonté de l'initier puis de la mener jusqu'à son terme.