L'administration et l'énergie en Suisse

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L'administration et l'énergie en Suisse

BELLANGER, François, CAVALERI RUDAZ, Caroline

BELLANGER, François, CAVALERI RUDAZ, Caroline. L'administration et l'énergie en Suisse.

Annuaire européen d'administration publique, 2004, vol. 27, p. 367-394

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:28725

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EN SUISSE

par François BELLANGER (*)

et Caroline CAV ALERI RUDAZ (**)

1- INTRODUCTION

La libéralisation du secteur énergétique constitue la seconde étape du processus de déréglementation et de privatisation des services publics traditionnels. Après les services postaux, les transports et les télécommunications, le législateur envisage de soumettre la production et la distribution d'eau, de gaz et d'électricité à la concurrence.

Dans le prolongement des initiatives lancées par 1 'Union européenne, la Suisse a initié au début des années 1990 un processus de libéralisation du marché de l'électricité (1). En juin 1995, l'Office fédéral de l'énergie a publié un premier rapport sur l'ouverture du marché de l'électricité suisse, connu comme le «Rapport CATTIN » (2). Ce rapport proposait plusieurs mesures destinées à déréglementer le secteur de 1 'énergie afin de réduire les coûts et donc le prix de l'électricité. Il a été suivi en 1997 d'un second document, connu cette fois comme le « Rapport K.IENER », qui précisait les conclusions du rapport CATTIN et proposait des mesures additionnelles

(*) Avocat, Professeur à l'Université de Genève.

(**) Titulaire du brevet d'avocat, assistante à l'Université de Genève.

(1) Pour un rappel du contexte historique, voir F. VOUILLOZ, Droit énergétique - Évolutions récentes, in: RVJ 1997, pp. 369 ss, not. 402 ss. Voir également Georg MÜLLER, Peter HOSLI & François VOUILLOZ, Introduction au droit énergétique suisse, Zurich 1997.

(2) Office fédéral de l'énergie, Ouverture du marché de l'électricité, Berne, juin 1995.

Annuaire EW"opéen d'Administration Publique, Vo/wne XXVII 2004

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comme l'institution d'une société suisse d'exploitation du réseau haute tension (3).

À la suite de ces deux rapports, le Conseil fédéral a mis en consultation un avant-projet de loi cadre sur le marché de l'électricité en février 1998 prévoyant une libéralisation complète du marché en neuf ans. L'accueil de '

ce projet par les partis politiques et les différentes organisations concernées a été mitigé. La plupart des entités consultées ont accepté, voire soutenu, le principe de la libéralisation du marché. En revanche, elles ont critiqué le calendrier de la réforme, ainsi que les moyens retenus pour la dérégulation, notamment la création d'une société nationale de transport (4). Ces travaux ont abouti à un premier projet de loi fédérale sur le marché de l'électrici- té (5). En dépit de ces oppositions, le Conseil fédéral a publié le 7 juillet 1999 un projet de loi sur le marché de l'électricité prévoyant une libéralisation du marché selon un calendrier accéléré par rapport au premier projet, la période transitoire étant réduite de 9 à 6 ans. La loi a été adoptée le 15 décembre 2000 par le Parlement ( 6) mais une demande de référendum a abouti. Avec la crise califomienne en toile de fond, les opposants au projet ont mis en avant une possible augmentation des prix, une péjoration probable du service public, des risques d'atteinte à l'environnement et une augmentation des dangers liés à la sécurité des installations. La loi a été finalement refusée par 52.6 % de la population le 22 septembre 2002.

Ce vote négatif a marqué un coup d'arrêt temporaire à la transformation du secteur énergétique, notamment dans les secteurs du gaz et de 1' eau. Un projet de loi sur le marché de gaz a été enterré par l'administrateur, car il aurait probablement subi la même sanction que le projet relatif au marché de l'électricité. Pour le marché de l'eau, la réflexion n'a même pas été initiée dans la mesure où 1 'approvisionnement des utilisateurs est assuré, du point de vue de l'administration fédérale, à des conditions et prix convenables sur l'ensemble du territoire, avec pour conséquence l'absence de nécessité d'une privatisation.

En conséquence, cet article portera essentiellement sur le seul secteur pour lequel une privatisation reste d'actualité, le domaine de l'électricité. Le Conseil fédéral a en effet préparé un nouveau projet de loi tenant compte des critiques formulées à l'encontre de son prédécesseur.

Après avoir rappelé le contenu de la réglementation en vigueur dans les domaines de l'électricité, du gaz et de l'eau ainsi que son évolution possible

(3) Office fédéral de l'énergie, Ouverture du marché dans le domaine de l'électricité, Berne, janvier 1997.

(4) Message du Conseil fédéral du 7 juin 1999 concernant la loi sur le marché de l'électricité (LME), FF 1999, pp. 6646/6700 ss.

(5) Projet de loi sur le marché de l'électricité, FF 1999, p. 6741.

(6) FF 2000 5761.

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(IL). Nous examinerons ensuite le projet de libéralisation du marché de l'électricité et ses conséquences (III.), avant de conclure (IV.).

Il- LA RÉGLEMENTATION NATIONALE EN VIGUEUR ET SON ÉVOLUTION POSSIBLE

A. L'ÉTAT DU DROIT 1. L'électricité

Le marché suisse de 1' électricité est fortement fragmenté. Il comprend neuf cent entreprises, dont sept grandes entreprises régionales, et environ quatre-vingts producteurs. Ces entreprises présentent pour des raisons historiques de grandes différences entre elles, que ce soit au niveau de leur taille (aire de desserte, quantités de courant livrées), ou de la structure de leur exploitation (production, transport, distribution). Leurs formes juridiques sont également très diverses : elles peuvent aussi bien faire partie d'une administration cantonale ou communale qu'être organisées sous la forme d'un établissement de droit public autonome, d'une coopérative locale, ou d'une société anonyme. Elles ont cependant presque toutes un point commun, car elles se trouvent principalement en mains publiques. En 2001, les collectivités publiques (cantons et communes) participaient à hauteur de 75 % à leur capital; le solde étant détenu à hauteur de 15,3 % par des personnes privées et de 9, 7 % par des investisseurs étrangers (7). Ce secteur est enfin caractérisé par l'importance des participations croisées entre entreprises.

La production suisse est composée principalement d'énergie hydraulique (env. 60 %) et d'énergie nucléaire (env. 40 %) (8).

L'article 89, alinéa 1, de la Constitution fédérale (9) attribue une compétence parallèle à la Confédération et aux cantons en les chargeant de

« promouvoir un approvisionnement énergétique suffisant, diversifié, sûr, économiquement optimal et respectueux de l'environnement, ainsi qu'une consommation économe et rationnelle de l'énergie». Il appartient à la Confédération de fixer les principes applicables à 1 'utilisation des énergies indigènes et des énergies renouvelables et à la consommation économe et rationnelle de l'énergie (article 89, alinéa 2, Cst.). Au surplus, la Confédération ne peut, dans ce domaine, légiférer que sur la consommation

(7) Sur ce point, voir la présentation de la structure du marché suisse sur le site Internet de l'Offfice fédéral de l'énergie:

ihttp://www.suisse·energie.ch/intemet/00060/ index.html?lang=fr).

(8) Un faible pourcentage se constitue d'autres sources (principalement d'énergie thermique conventionnelle, y compris d'installation d'incinération des ordures) dont les nouvelles technologies énergétiques ne constituent que 0,03 %.

(9) RS 101; « Cst. >>.

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d'énergie des installations, des véhicules et des appareils (article 89, alinéa 3, 'est.). La Confédération ne dispose donc que d'une compétence limitée qu'elle a concrétisée dans la Loi du 26 juin 1998 sur l'énergie ((10).

Est en revanche du ressort de la Confédération la législation sur l'énergie nucléaire (11) conformément à l'article 90 Cst qui lui attribue une compétence globale avec effet concurrent et dérogatoire subséquent (12), de même que la réglementation du transport et de la livraison d'électricité en application de l'article 91, alinéa 1, Cst. Cette compétence a été reconnue dans le but de garantir un approvisionnement sûr et régulier de la Suisse (13).

Elle n'a pas été utilisée pour 1 'instant mais constitue le fondement d'une future réglementation du marché de l'électricité.

En conséquence, en 1' état du droit, la question de l'approvisionnement de l'électricité est pour l'essentiel du ressort des collectivités publiques cantonales et communales qui contrôlent les entreprises actives dans ce domaine. Toutefois, le Conseil fédéral a souligné dans un récent rapport que cette absence de la Confédération n'a pas eu d'impact négatif majeur en raison, soit de l'intervention directe des citoyens au niveau communal s'agissant du niveau des tarifs ou des conditions d'approvisionnement, soit du contrôle indirect exercé par les organes de surveillance cantonaux ou communaux sur les prix et les conditions appliqués par les entreprises électriques (14).

Après le refus du premier projet de loi fédérale sur le marché de l'électricité, le Tribunal fédéral a ouvert une importante brèche en faveur d'une libéralisation totale du marché, dans un cas opposant la Fédération des Coopératives Migros aux Entreprises électriques fribourgeoises (EEF), établissement de droit public distinct de l'État (15). En effet, ces deux filiales avaient résilié les contrats de livraison d'énergie qui les liaient aux EEF d'une part, et demandé d'autre part à cette dernière de faire transiter le courant acheté à un tiers sur leur réseau. Les EEF ont rejeté cette requête, ce qui a provoqué le recours des deux filiales. Le Tribunal s'est notamment posé la question de savoir si, après le rejet par le peuple du projet de loi sur le marché de l'électricité, l'ouverture forcée du marché de l'électricité par le biais du droit de la concurrence ne serait pas contraire à la volonté populaire.

Le Tribunal fédéral a répondu de manière négative en jugeant, sur la base (10) RS 730.0; « LEn >>.

(Il) Voir notamment la Loi fédérale du 23 décembre 1959 sur l'utilisation pacifique de l'énergie atomique, RS 732.0 et les textes légaux ou réglementaires édictés en relation avec cette loi.

(12) Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle coru;titution fédérale, FF 19961 1/272.

(13) Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 (précité), FF 19961 11273.

(14) Rapport du Conseil Fédéral du 23 juin 2004, «Le service public dans le domaine des infrastructures>>, FF 2004 p. 4336.

(15) ATF 129/2003 II 497, Entreprises ttectriques Fribourgeoises (EEF).

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des recommandations du Conseil fédéral pour la votation populaire, que

« les citoyens devaient savoir qu'un rejet de la loi sur le marché de 1 'électricité n'empêcherait pas une libéralisation de 1 'approvisionnement de 1 'électricité, mais qu'il pourrait au contraire conduire à une libéralisation incontrôlée, des problèmes d'ordre pratique n'étant pas un motif juridique valable pour exclure 1 'application de la loi sur les cartels » (16). Le Tribunal fédéral a ainsi conclu que la loi sur les cartels est applicable à 1' acheminement du courant et que le refus par les EEF de laisser passer le courant de tiers sur son réseau constituait un abus de position dominante. Ce faisant, le Tribunal fédéral a permis une libéralisation non régulée du marché de 1' électricité.

2. Le gaz

Selon l'article 91, alinéa 2, Cst. «La législation sur les installations de transport par conduites de combustible ou de carburant liquides ou gazeux relève de la compétence de la Confédération >>. Sur cette base, 1' Assemblée fédérale a adopté la Loi fédérale du 4 octobre 1963 sur les installations de transport par conduites de combustibles ou carburants liquides ou gazeux (17). Elle permet depuis 1964 l'accès des tiers au réseau haute pression : l'article 13, alinéa 1, LITC prévoit que l'entreprise propriétaire du réseau de transport est tenue de se charger par contrat d'exécuter des transports pour des tiers dans les limites des possibilités teclmiques et des exigences d'une saine exploitation et pour autant que le tiers offre une rémunération équitable.

Sur cette base que l'industrie gazière a mis sur pied un accord de branche, visant à coordonner, à unifier, et, partant, à simplifier l'accès au réseau haute pression ^(18).En cas de différend, l'OFEN est compétent, selon l'article 13, alinéa 2, LITC, pour décider si l'entreprise du réseau de transport concerné doit conclure un contrat et pour en arrêter les conditions contractuelles.

Cette disposition légale a consacré une ouverture du réseau de transport suisse dès le milieu des armées soixante. Elle est toutefois restée lettre morte jusqu'en 2001. Cela n'est qu'après la libéralisation du marché de l'Union européenne que des tiers étrangers ont souhaité pouvoir profiter de la possibilité d'utiliser le réseau de transport suisse. En revanche, à notre connaissance, aucun consommateur suisse n'a bénéficié d'un accès au marché étranger.

Compte tenu de l'accès existant pour des tiers au réseau de transport, du fait que le prix du gaz en Suisse reste dans la moyenne européenne, et de 1' existence de sources d'énergie alternatives au gaz comme le mazout ou

(16) ATF 129/2003 Il 497/513-514, Entreprises Électriques Fribourgeoises (EEF).

(17) RS 746.1 ; << LITC >>.

(18) Rapport du Conseil Fédéral23 juin 2004 (précité), FF 2004, p. 4337.

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l'électricité, l'Office fédéral de l'énergie a gelé à la fin de l'année 2002 le projet de loi sur le marché du gaz sur lequel il travaillait.

3. L'eau

La Confédération ne dispose que de compétences limitées dans le domaine de l'eau. Elle doit, selon l'article 76, alinéa 1, Cst. atteindre trois objectifs. En premier lieu, il lui appartient de veiller à une utilisation raisonnable des ressources hydrauliques naturelles. En deuxième lieu, elle a pour mission de lutter contre l'action dommageable de l'eau, notamment en organisant les mesures de protection contre les inondations comme le reboisement ou l'allégement des sols (19). Enfin, la Confédération est chargée de la protection des eaux (20). La Confédération a reçu une compétence législative globale uniquement pour ces deux derniers objectifs (article 76, alinéa 3, Cst.). Au surplus, la Confédération ne bénéficie que d'une compétence législative limitée aux principes (21).

Les cantons ont donc conservé leur souveraineté sur les ressources hydrauliques. Ils peuvent les exploiter dans les limites de la législation fédérale (article 76, alinéa 4, Cst.). Il leur appartient d'octroyer des concessions d'utilisation limitées par un seuil de capacité d'exploitation (22).

La conséquence de cette situation légale est un éclatement complet du marché. L'approvisionnement en eau potable est assuré à l'heure actuelle en Suisse par plus de 3000 entreprises, actives au niveau communal pour la plupart. Une libéralisation éventuelle du marché devrait modifier cet état de fait. Les entreprises l'ont compris et ont tendance à fusionner au niveau régional de manière à anticiper un futur changement de réglementation.

B. LES RÉFORMES EN COURS

1. L'électricité

Après le rejet du projet de loi sur l'ouverture du marché de l'électricité, une commission d'experts représentants les milieux intéressés a élaboré un nouveau projet. Face aux craintes exprimées dans le référendum lancé en 2002 contre le précédent projet et suite à la panne de courant qui a plongé la péninsule italienne dans le noir en septembre 2003, le nouveau projet, intitulé d'abord« loi sur l'organisation du secteur de l'électricité», puis« loi sur l'approvisionnement en électricité» (LApE!) vise en particulier à assurer

(19) Voir sur ce point la Loi fédérale du 21 juin 1991 sur l'aménagement des cours d'eau, RS 721.100.

(20) Voir !aLoi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux, RS 814.20.

(21) Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 (précité), FF 19961 1/253.

(22) Christian BOVET, <<Utilisation souterraine et aérienne du domaine public >>, in F. BELLANGER!T. TANQUEREL (éd.), Le domaine public, Zurich 2004, p. 69.

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au consommateur la garantie d'un approvisionnement en électricité sûr et durable dans toutes les régions du pays, ainsi qu'à réglementer les échanges transfrontaliers.

Afin de régler ce dernier aspect au plus vite, le législateur a décidé de procéder à une révision de la Loi fédérale du 24 juin 1902 concernant les installations électriques à faible et à fort courant (23) afin d'y insérer des dispositions transitoires permettant la création d'une société nationale du réseau de transport et d'une commission de l'électricité. Cette solution transitoire devrait rester applicable jusqu'à 1' entrée en vigueur de la LApE!, qui en reprend le contenu.

Suite à la consultation des milieux intéressés qui s'est achevée le 30 septembre 2004, le Conseil fédéral a modifié l'avant-projet de loi et formulé le projet de message relatif à la modification de la loi sur les installations électriques (LIE) et à la loi fédérale sur 1 'approvisionnement en électricité (LApE!) le 3 décembre 2004 (24). Il devra être examiné par le Parlement dans le courant 2005 (25).

2. Le gaz

L'Office fédéral de l'énergie entend, outre son rôle d'arbitre relatif à l'accès par des tiers au réseau de transport, observer l'évolution du marché en collaborant avec les entreprises de la branche, et proposer éventuellement les ajustements nécessaires. Dans la mesure où les intérêts des acteurs du marché sont satisfaits, un nouveau projet de loi sur le marché du gaz n'est pas prévu, l'accord conclu par la branche gazière ayant l'avantage d'être bien accepté, d'application rapide, tout en étant euro compatible.

3. L'eau

Les autorités fédérales estiment à l'heure actuelle qu'il n'y aucune nécessité de privatiser l'approvisionnement en eau en Suisse. De plus, toute réforme impliquerait au préalable un transfert de compétence en faveur de la Confédération. Il est donc peu probable qu'une réforme intervienne dans ce secteur à moyen terme.

(23) RS 734.0 ; << LIE >>.

(24) Disponible sur le site de l'Office fédéral de l'énergie:

http://www.suisse-energie.ch/intemet/0006!/index.html?lang=fr

(25) La Commission de l'environnement, de l'aménagement du territoire et de l'énergie du Conseil national a décidé d'entrer en matière après une série d'audition et entamera les discussions le 14 février 2005.

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III- LA LIBÉRALISATION DU MARCHÉ DE L'ÉLECTRICITÉ

A. LE PRINCIPE DU SERVICE PUBLIC DE L'ÉLECTRICITÉ

Notion politique (26), l'expression« service public» n'est, ni utilisée, ni définie, par les législations fédérales ou cantonales (27). La grande majorité des législateurs cantonaux ont cependant adopté des dispositions couvrant au moins partiellement les principes relatifs à cette notion, tels que l'obligation de raccordement, la nécessité d'un approvisionnement sûr à un prix abordable, et le maintien de réseaux performants (28).

Les entreprises elles-mêmes, certes majoritairement en mains publiques et en situation de monopole, considèrent comme essentiels au service public 1' obligation de raccordement et la sécurité de 1' approvisionnement (29).

Quant aux entreprises privées, leurs obligations en matière de fourniture sont généralement déterminées par les concessions qui leur sont accordées, tandis que les tarifs sont soumis à l'approbation des autorités publiques (30)

Dans son rapport « Le service public dans le domaine des infrastructures », le Conseil fédéral définit, de manière générale, le service public par « une offre de services de base de qualité, définis selon des critères politiques, comprenant des biens et des prestations d'infrastructures, accessibles à toutes les catégories de la population et offerts à toutes les régions du pays, en fonction des mêmes principes, à des prix abordables et selon les mêmes principes». Il assimile le service public à une offre de services de base (31).

En matière d'électricité, le service public doit garantir l'approvisionnement de base qui «recouvre le droit au raccordement, la gestion sûre et efficace du réseau, l'assurance que le courant sera livré régulièrement en quantité et en qualité suffisante à des prix correspondant aux coûts et, enfin, un mécanisme de solidarité pour les tarifs de transport et de raccordement» (32).

Le Conseil fédéral a confirmé dans son projet de message du 3 décembre 2004 que le service public comprend la sécurité de

(26) Hans RudolfTRÜEB, Der so genannte Service Public, ZBI2002, p. 226.

(27) Bernhard WALDMANN et al., Die Elektrizitatwirtschaftsodnung. Obersicht und Beurteilung des kantonalen Rechts, Bundesamt fùr Energie, Berne, 2003, p. 5 et s.

(28) Bernhard W ALDMANN et al. (précité), 2003, p. 6.

(29) Christophe GENOUD/Annelies GARCIA/Mathias FINGER, Le service de l'électricité en Suisse romande. Définitions, organisation et enjeux, EPFL, Lausanne, 2003, p. 15.

(30) Yanick FELLEY/Gilles ROBERT-NICOUD, Ouverture du marché de l'électricité, RDAF 2002, p. 77.

(31) Rapport du Conseil Fédéral du 23 juin 2004 (précité), p. 4318.

(32) Rapport du Conseil Fédéral du 23 juin 2004 (précité), p. 4336.

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l'approvisionnement de base et la garantie de l'accès au réseau (33). Il inclut également des prestations d'intérêt général.

1. La sécurité de l'approvisionnement

Tenant compte des craintes exprimée lors du référendum contre le premier projet de loi sur le marché de l'électricité quant à la péjoration du service public en cas d'ouverture dudit marché, et pour tenter d'éviter un nouveau référendum, les autorités fédérales insistent fortement dans le nouveau projet sur la sécurité de 1 'approvisionnement. Cette garantie s'inscrit non seulement dans le titre du projet, dont la première version intitulée« Loi sur l'organisation du secteur de l'électricité» a été rebaptisée afin de mieux répondre à ce souci, mais aussi dans le premier article de la nouvelle loi, qui en fixe les objectifs. Selon celui-ci, la LApE! a pour but de fixer les conditions générales propres à assurer un approvisionnement sûr et durable pour les consommateurs finaux, dans toutes les parties du pays.

La sécurité de l'approvisionnement est garantie si la quantité d'énergie demandée est disponible en tout temps sur l'ensemble du réseau électrique au niveau de qualité requis et à des prix équitables (34).

a) La disponibilité de la fourniture

Sous l'angle temporel, l'approvisionnement doit être autant que possible exempt de coupures de courant: l'énergie demandée doit être disponible.

Parmi les causes d'interruption de courants, une distinction s'opère entre les causes qui sont en relation avec le fonctionnement du réseau et qui ont des conséquences à court terme, et les causes ayant des effets à long terme, soit des défauts de capacité dues à des congestions du réseau ou à une limitation des ressources en électricité, que cette limitation provienne d'une situation climatique exceptionnelle, qui engendrerait une augmentation de la consommation, ou d'une limitation écologique des ressources.

b) La qualité de la fourniture

D'un point de vue qualitatif, la fourniture d'énergie électrique doit être

constante et d'une certaine tension pour éviter les micro-interruptions de courants ou des pertes de qualité dans la livraison. Le respect des normes en vigueur devrait assurer le degré de qualité requis (35).

(33) Message du Conseil fédéral relatif à la modification de la loi sur les installations électriques et à la loi fédérale sur l'approvisionnement en électricité du 3 décembre 2004, p. 8.

(34) Projet de message du Conseil fédéral du 3 décembre 2004 (précité), p. 8.

(35) Rapport de l'OFEN, 2004, p. 24.

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c) La gestion sûre et performante du réseau

Afin d'assurer la continuité de la fourniture, producteurs, transporteurs et distributeurs doivent garantir la capacité suffisante et la fiabilité du réseau.

L'obligation de constance de la fourniture incombe au gestionnaire du réseau de distribution (36). Il s'agit d'une entreprise de droit privé ou de droit public, ou d'une partie d'une telle entreprise, qui est responsable de l'exploitation du réseaù électrique (37). Les gestionnaires de réseaux doivent en outre, et dans le respect des dispositions sur le droit de la concurrence, coordonner leurs activités pour assurer le bon fonctionnement du réseau, sous le contrôle du régulateur constitué par le projet, la Commission de l'électricité. Le Conseil fédéral peut prévoir par voie d'ordonnance d'imposer des sanctions en cas de non respect de ses obligations en matière de réseau, mesures de substitution comprises (38). En conséquence, selon le projet de message du Conseil fédéral, cela signifie que des travaux d'entretien peuvent être imposés aux frais du gestionnaire de réseau négligent (39). L'ordonnance d'application de la loi désignera la ou les autorités compétentes pour ordonner de telles sanctions (40).

Les entreprises du secteur de l'électricité sont chargées d'assurer l'approvisionnement du pays en électricité et de garantir sa pérennité, en vertu du principe de la subsidiarité posé à l'article 3 du projet de loi (41). Il incombe en effet aux industries de la branche d'assurer des capacités de réserve à court, moyen et long terme, et un développement adéquat du réseau.

d) Les prix basés sur les coûts

Le prix est la dernière condition de la définition d'un approvisionnement sûr. En effet, la sécurité technique de la fourniture ne satisfait pas les consommateurs si le courant n'est disponible qu'à des prix exorbitant. La commission d'experts a donc conclu que la sécurité de l'approvisionnement impliquait la prise en compte du prix de cet approvisionnement, qui doit être équitable et basé sur les coûts, et dont la volatilité sera contrôlée (42).

Si la sécurité de l'approvisionnement du pays offerte à un prix abordable est compromise, le Conseil fédéral peut prendre des mesures afin (36) Art. 6 et 7LApEI.

(37) Le projet de loi définit le réseau élec1rique par un ensemble d'installations constitué d'un grand nombre de lignes et des équipements annexes nécessaires au transport et à la distribution d'électricité. Ne sont pas considérés comme des réseaux les installations peu étendues, destinées à la distribution fme, telles que celles que 1' ori trouve sur les périmètres industriels ou dans les bâtiments (art. 4, al. 1, let cLApE!).

(38) Art. 8 LApE!.

( 40) Art. 8, al. 5 LApE!.

(41) Projet de message du Conseil Fédéral du 3 décembre 2004 (précité), p. 38.

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d'assurer l'approvisionnement à moyen ou à long terme, afin d'augmenter l'efficacité de l'utilisation de l'électricité, d'acquérir de l'électricité, de créer ou de développer des capacités de production, ou enfin de renforcer ou développer les réseaux ( 43), selon les propositions de la Commission de l'électricité sur les mesures à prendre (44). L'article 9 al. 2 LApE!, prend soin de préciser que la mise en soumission de nouvelles capacités de production doit respecter les règles de la concurrence. Le Conseil fédéral doit alors formuler les exigences auxquelles doit satisfaire le projet en matière de sécurité de l'approvisionnement et d'économicité ( 45).

2. Le raccordement an réseau

Le droit de raccordement du consommateur final au réseau électrique à des prix raisonnables constitue l'approvisionnement de base (46). Il suppose que le consommateur puisse être raccordé au réseau pour pouvoir acquérir de l'électricité, qu'il se trouve dans une zone de desserte ou dans une région isolée.

a) La création de zones de desserte

Une zone de desserte correspond à l'aire géographique du réseau d'un gestionnaire auquel des consommateurs finaux sont raccordés. Comme dans l'avant-projet, les cantons règlent l'attribution des zones de desserte aux gestionnaires de réseau opérant sur leur territoire (47). L'objectif est d'éviter l'existence de zones «orphelines» de desserte. L'exploitation d'une zone non rentable au plan économique telle qu'une vallée reculée, par exemple, ne doit pas dépendre du bon vouloir du gestionnaire (48).

b) Le raccordement garanti

La sécurité de l'approvisionnement, telle que définie par le projet de loi, implique que les clients bénéficient d'un raccordement au réseau. Le raccordement au réseau est garanti à tous les consommateurs finaux se trouvant dans un périmètre d'urbanisation. Il doit être accordé à des conditions non-discriminatoires (49).

c) Le raccordement des régions isolées

Le projet de loi sur l'approvisionnement en électricité a pour but de fixer les conditions générales propres à assurer un approvisionnement en électricité sûr et durable pour les consommateurs finaux dans toutes les

( 43) Art. 9 LApE!.

(44) Art. 21, al. 5 LApE!.

( 46) Projet de message du Conseil fédéral du 3 décembre 2004 (précité), p. 8.

(47) Art. 5, al. 1 LApE!

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parties du pays (50). L'approvisionnement de base tel que prévu par la loi comprend essentiellement le droit de raccordement au réseau d'interconnexion à des tarifs équitables (51).

Selon le rapport de l'OFEN (52), « il est très improbable, mais théoriquement envisageable, qu'aucune entreprise n'accepte d'exploiter le réseau d'électricité dans les régions isolées. Les autorités cantonales devraient dans ce cas désigner une entreprise d'approvisionnement, afin de pouvoir assurer l'approvisionnement de base dans tout le canton». Le projet de loi prévoit donc à son article 5, alinéa 3 que les autorités cantonales peuvent obliger les gestionnaires de réseau opérant sur leur territoire à raccorder également des consommateurs finaux situés hors de leur aire de desserte.

En vertu du principe de la solidarité des prix, un gestionnaire de réseau doit cependant veiller à appliquer au sein d'un même canton des tarifs équitables à tous ses clients ayant les mêmes caractéristiques de consommation et qui reçoivent de l'électricité du même niveau de tension.

Cependant, dans les régions isolées présentant une faible densité énergétique, les coûts peuvent être, toujours selon le rapport de l'OFEN, 20% à 30 % plus élevés que la moyenne. L'Office considère qu'il est dans ce cas possible d'en appeler à des incitations conformes au principe de la causalité, et conformément à ce principe, imputer individuellement les primes de raccordement et de réseau, dans la mesure du possible et de ce qui est acceptable (53).

Ce sont les cantons qui ont la compétence d'édicter des dispositions régissant le raccordement en dehors du périmètre d'urbanisation ainsi que les conditions et les coûts de ce raccordement (54) et peuvent même prévoir des exceptions à l'obligation de raccordement dans les régions très isolées «où les coûts de raccordement seraient exagérément élevés et où l'on peut attendre des habitants qu'ils supportent l'exploitation d'une installation assurant la couverture de leurs besoins en électricité » (55). Les cantons ont la faculté d'édicter des règles générales afin de régler les conditions et coûts du raccordement en-dehors des zones d'urbanisation (56).

En outre, si la rétribution moyenne de 1 'acheminement présente des disparités importantes entre les cantons, l'Office considère que dans ce cas,

« il doit être possible d'introduire une solidarité tarifaire raisonnable entre les cantons » (57).

(50) Art. !let a LApE!

(51) Cf. ch. 2 b, p. 4 ci-dessus.

(52) Rapport de l'OFEN, 2004, p. 24 (53) Rapport de l'OFEN, p. 24.

(54) Art. 5, al. 4 LApE!.

(56) Art. 5, al. 3 LApE!.

(57) Rapport de l'OFEN, p. 24 s.

(14)

d) La solidarité des prix

Les coûts de raccordement dans les zones à faible densité de clients peuvent être sensiblement plus élevés que dans les zones d'habitation. Le service public implique une certaine solidarité des coûts, mais trouve cependant des limites : en effet, tout mécanisme d'harmonisation équivaut à une subvention croisée partielle. C'est pourquoi les contributions d'équipement et de raccordement pourront être imputées individuellement.

Les contours de cette condition du service public seront à définir politiquement (58) et économiquement : la question de la délimitation de la zone à 1 'intérieur de laquelle la solidarité des prix doit opérer posera de délicates questions.

3. Les autres services d'intéret général

Le service public au sens large peut prévoir d'autres services d'intérêt général (59), tels que le maintien des places de travail, l'offre de conseil en énergie, et la promotion des énergies renouvelables. Dans ce contexte pourraient même être inclues les fondements de la concurrence, tels que l'obligation d'acheminement, l'« unbundling », ou le devoir de renseigne- ment des autorités ou des autres entreprises (60).

Le projet LApE! ne prévoit plus de pouvoir contraindre les entreprises de la branche à prendre des mesures de reconversion et de formation professionnelle (61). L'OFEN estime cependant que de telles mesures sont rendues possibles par le projet (62). La commission d'experts a proposé des mesures d'efficacité en matière de conseil énergétique et la prise en compte de la promotion des énergies renouvelables dans la LEne (63). Mais le projet de loi intègre des mesures en matière d'énergies renouvelables : la fourniture d'électricité provenant d'énergies renouvelables bénéficie par exemple d'un ordre de priorité dans l'attribution des capacités de réseau (64).

Le caractère « durable » de l'approvisionnement mentionné à l'article 1, lit. a LApE!, signifie qu'il doit être social et économique, ménager les ressources naturelles et respecter l'environnement ( 65). Il pourrait être concrétisé par des mesures d'intérêt public.

De leur côté, les cantons peuvent dépasser 1' exigence minimale de service public d'exploiter un réseau électrique, pour attribuer au gestionnaire

(59) Heini SOMMER/Félix WALTERIH. SIMMEN, Versorgungssicherheit im Bereich der Elektrizitiit, Bem, 2003, p. 9.

(60) Heini SOMMER/David KRAMER!Félix WALTER, Service public im liberalisierten Strommarkt, Berne, 1999, p. 22.

(61) Art. 8, al. 3 LME

(64) Art. 13, al. 4, lit c LApEL

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un mandat de prestations (66). Ce sera par exemple l'obligation d'assurer l'éclairage public ou de mettre sur pied certaines capacités de réserve, voire d'offrir des prestations d'approvisionnement ou des services énergétiques dépassant les exigences de la loi fédérale sur l'approvisionnement en électricité ( 67).

B. L'ACCÈS AU RÉSEAU PAR LES CLIENTS

L'accès au réseau se définit par le droit des clients finaux d'utiliser le réseau afin d'acquérir de l'électricité auprès d'un fournisseur de son choix ou d'injecter de l'électricité (68). La portée de ce droit dépend des deux étapes de la libéralisation.

1. Les deux phases de la libéralisation

La LApE! prévoit une ouverture du réseau en deux étapes. Durant les cinq premières années à compter de l'entrée en vigueur de la loi (69), tous les consommateurs industriels et les entreprises pourront choisir librement leur fournisseur, tandis que les ménages resteront captifs et n'auront pas de libre accès au réseau (70) . Le gestionnaire du réseau de distribution aura, envers le consommateur captif, une obligation d'approvisionnement: il sera tenu de fournir aux ménages, en tout temps, la quantité d'électricité qu'ils désirent, au niveau de qualité requis et à des prix appropriés (71). Cette mesure d'approvisionnement garanti pour les ménages renforce la garantie du service public pour les petits consommateurs.

À 1' échéance de ce délai de cinq ans, 1' Assemblée fédérale statuera par arrêté fédéral sur 1' entrée en vigueur des dispositions légales relative à la seconde phase. Cet arrêté sera sujet à référendum (72). En l'absence de référendum ou en cas d'échec de celui-ci, la libéralisation entrera intégralement en vigueur. Cette formule originale permet d'éviter un échec référendaire de la première étape de la libéralisation en garantissant à la majorité des consommateurs un droit de s'opposer à la mise en œuvre ultérieure de la réforme.

Dans la deuxième phase, ces ménages auront le choix du modèle auquel ils voudront être soumis : ils pourront soit user de leur droit au libre accès au réseau et acquérir de l'électricité auprès d'un tiers, soit renoncer à ce droit et exiger du gestionnaire de leur réseau de distribution qu'il s'engage, par contrat, à leur fournir la quantité d'électricité qu'ils désirent, au niveau de (66) Art. 5, al. 1 LApE!.

(68) Art. 4, let. cLApE!.

(69) Art. 30, al. 2 LApE!.

(70) Art. 6 LApE!.

(72) Art. 37, alinéa 3, LApE!.

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qualité requis et à des tarifs équitables, ces tarifs devant rester valables un an au moins (73). L'avant-projet de loi soumis à consultation prévoyait que ce contrat ne peut être résilié que par le consommateur final, le gestionnaire de réseau devant fixer un délai de résiliation au moins une fois par an. Le nouveau projet dispose en son article 7, alinéa 4, que le Conseil fédéral réglera les modalités de l'approvisionnement aux consommateurs finaux, modalités dont font essentiellement partie les délais en cas de changement de fournisseur (74).

2. La portée dn droit

Les gestionnaires de réseau sont tenus de garantir 1' accès non discriminatoire des clients finaux au réseau (75). Le gestionnaire de réseau, particulièrement lorsqu'il fait partie d'une entreprise d'approvisionnement verticalement intégrée, n'a le droit de favoriser ni sa propre entreprise, ni une entreprise liée (76). Le projet de loi mentionne en outre spécifiquement que les subventions croisées entre 1' exploitation du réseau et les autres secteurs d'activités sont interdites (77).

Garants de l'accès au réseau, les gestionnaires de réseau doivent en attribuer les capacités selon un ordre de priorité fixé par la loi. Les ménages et, dans la deuxième phase, les ménages ayant renoncé au libre accès au réseau au profit d'un « Approvisionnement en électricité garanti », sont prioritaires. Sont également privilégiés producteurs d'énergie renouvelable injectant leur production sur le réseau (78).

C. L'ACCÈS AU RÉSEAU D'UN FOURNISSEUR PAR DES CONCURRENTS 1. La création d'un réseau de transport unique

Le projet de loi sur le marché de 1' électricité du 15 décembre 2000 prévoyait la création d'une société anonyme chargée de l'exploitation du réseau de transport sur tout le territoire suisse, et fixait un délai de trois ans dès l'entrée en vigueur pour que les exploitants du réseau de transport fondent cette société. À défaut, l'administration fédérale aurait pourvu à sa création par voie d'ordonnance.

Les entreprises de la branche avaient pris toute la mesure des échéances à court terme et de 1' intérêt à s'organiser avant que ne leur soit imposée une solution et des statuts, ainsi que le prévoyait le premier projet.

(73) Art. 7LApEI.

(75) Art. 13 LApE!.

(76) Projet de message du Conseil fédéral du 3 décembre 2004 (précité), p. 42 (77) Art. 10, al. 1 LApE!.

(78) Art. 13, al. 4 LApE!.

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Constatant, d'une part, l'augmentation importante du commerce sur les marchés européen, notamment due à 1' ouverture des marchés ainsi qu'à la dissociation des activités de réseaux des autres activités (production, commerce, fourniture), et d'autre part, la nécessité d'une coopération étroite et d'une rapidité de l'information entre les opérateurs, mise en évidence par le black-out de septembre 2003 en Italie, les sept plus grands exploitants de réseaux de transport d'électricité de Suisse ont créé une société nationale du réseau de transport chargé de la gestion dudit réseau. Le communiqué de presse annonçant sa création indique que « cette société, dénommée Swissgrid SA, société anonyme de droit suisse, ressemblera aux TSO étrangers tant par sa structure de fonctionnement que par son organisation et représentera à 1 'étranger les intérêts suisses. Elle reprend les activités assurées actuellement par ETRANS et fusionne la gestion des réseaux de transport. Reposant sur un plan en plusieurs phases présenté à 1 'OF EN, la nouvelle société a désigné son CEO, à qui échoit la responsabilité de rendre la société opérationnelle, et débutera ses activités dès le l" janvier 2005)) (79).

Le nouveau projet reprend l'idée d'une société nationale, sous la forme d'une société anonyme de droit privé. L'art. 18 LApE1 prévoit un statut juridique indépendant pour l'exploitation des réseaux de transport, mais n'impose pas la cession du droit de propriété des réseaux à haute tension (80). En revanche, le capital de la société doit être majoritairement détenu par des entreprises suisses ( 81 ).

Une stricte indépendance est imposée à la société. Elle ne saurait en effet exercer des activités commerciales dans les domaines de la production, de la distribution ou du commerce d'électricité. Mais en outre, les membres de la direction ne peuvent pas exercer de fonction de direction dans les secteurs d'une entreprise qui s'occupent de production ou de transport d'électricité (82).

Cette séparation organisationnelle s'appuie sur l'art. 10, alinéa 2 de la Directive 2003/54/CE sur le marché de l'électricité. Ces prescriptions de séparation sont importantes pour qu'un marché fonctionne correctement, car il faut s'assurer que les entreprises d'approvisionnement en électricité, intégrées verticalement et détenant des participations au gestionnaire du réseau de transport, ne puissent pas abuser de leur position au détriment des autres participants du marché (83).

Signalons toutefois que la Commission de la concurrence a décidé le 20 décembre 2004 une enquête approfondie sur la fusion des

(79) Communiqués de presse ETRANS AG du 30 avri12004 et du 13 aoOt 2004.

(81) Art. 18, al. 1 et 2 LApE!.

(82) Art. 20, al. 4 LApE!.

(18)

« Überlandwerke » en une société de transport du courant haute tension, étant arrivée, au terme d'une enquête préalable, à la conclusion «qu'une telle concentration pourrait créer ou renforcer une position dominante sur le marché du transport d'électricité à haute tension dans certaines régions » (84). Si les cautèles des projets de nouvelle LApE! et de modification de la LIE ne sont certes pas encore applicables au marché, cette enquête, qui devrait durer 4 mois, ne manquera pas de mettre la Suisse dans une posture délicate au moment des négociations concernant les transports internationaux avec nos voisins, alors même que ce point rencontrait l'adhésion des autorités et des acteurs de la branche.

2. Les obligations de partage

Le projet de loi garantit le principe de l'accès non discriminatoire au réseau. Dans une première phase, seuls les clients industriels et commerciaux peuvent se prévaloir de ce principe, puis cinq ans plus tard, les ménages également, sous réserve d'un éventuel référendum.

Le principe de non-discrimination détermine l'attribution des capacités disponibles (85), qui sont priorisées selon l'ordre suivant (86):

- fourniture à tous les ménages dans le délai de 5 ans ;

- fourniture aux ménages qui font le choix de ne pas faire valoir leur droit à l'accès au réseau après cinq ans;

- injection sur le réseau d'électricité provenant d'énergies renouvelables, soit d'énergie hydraulique, solaire, géothermique, éolienne, ou provenant de la chaleur ambiante ou de la biomasse.

Le gestionnaire peut refuser l'accès au réseau s'il démontre l'une des éventualités suivantes (87) :

- L'exploitation sûre du réseau serait mise en danger par cette nouvelle charge ;

- Le réseau ne dispose plus de capacités disponibles ;

- Un État étranger ne respecte pas la réciprocité en cas d'utilisation transfrontalière du réseau;

S'il est au bénéfice d'une exception à l'accès au réseau dans le cas de la création de capacité de réseau transfrontalière, en vue de la protection de nouveaux investissements.

La décision de refus d'accès doit être motivée par écrit et adressée dans les dix jours ouvrables (88). La Commission de l'électricité (Elcom), chargée

(84) Communiqué de presse de la Commission de la concurrence du 23 décembre 2004, disporuble du le lien suivant :

http://www.weko.admin.ch!publikationenlpressemîtteilungen!00220/Swissgrid f.odf?lang=fr (85) Projet de message du Conseil fédéral du 3 décembre 2004 (précité), p. 42.

(86) Art. 13, al. 4 LApE!.

(87) Art. 13, al. 3 LApEL (88) Art. 4, al. 1, let. b LApE!.

(19)

de surveiller le respect des dispositions de la future loi (89), a la compétence de trancher en cas de litige sur 1' accès au réseau, sur les conditions et sur les tarifs et la rétribution à payer pour l'utilisation du réseau (90). Elle peut accorder l'accès au réseau à titre provisionnel (91).

Au surplus, la protection juridique est régie par la loi fédérale sur la procédure administrative (92).

3. Les modalités de facturation pour le transport

Les principes de la rétribution de l'utilisation du réseau sont posés par l'article 14 du nouveau projet de loi. Le montant facturé pour l'utilisation du réseau est fixé indépendamment de la distance empruntée par le courant entre le point d'injection et le lieu où le consommateur tire l'énergie du réseau (principe du « timbre » ).

La somme des rétributions de 1' acheminement ne doit pas dépasser les coûts imputables au sens de l'article 15 LApE!. Pour calculer ces coûts, il faudra notamment tenir compte de la gestion du réseau, de la constitution de réserves, de 1 'entretien, de la rénovation et du développement du réseau, des intérêts et de l'amortissement du capital investi, ainsi que des redevances prescrites par le législateur cantonal ou communal telles que les taxes de concession pour 1 'utilisation du domaine public.

L'objectif est d'appliquer aux coûts le principe de causalité et assurer une certaine solidarité des prix en exigeant que sur le territoire d'un canton, les consommateurs finaux ayant les mêmes caractéristiques de consommation et qui acquièrent du courant au même niveau de tension soient soumis au même tarif d'acheminement (93).

La facturation doit être transparente afin de permettre notamment les comparaisons, et distinguer le prix de l'utilisation du réseau et les redevances et prestations fournies aux collectivités publiques (94).

4. Les contrôles de qualité des réseaux

L'avant-projet de loi sur l'électricité prévoyait que l'Elcom pouvait édicter des directives sur l'exploitation et l'entretien des réseaux pour en assurer la sécurité, la fiabilité, la performance et la rentabilité (95). Le nouveau projet se borne à définir les compétences de la Commission d'une manière générale et non exhaustive, mais lui réserve néanmoins des tâches

(89) Art. 21 LA pEL.

(90) Art. 21, al. 2, let b LApE!.

(91) Art. 21, al. 2, let. b, deuxième phrase, LApE!. La version allemande est en effet ainsi libellée : « Sie kann den Netzzugang vorsorglich verfiigen. >>

(94) Art. 12, al. 2 LApE!.

(95) Art. 24, al. 3, let. a de l'avant-projet LApE!.

(20)

importantes dans le domaine de la surveillance de 1 'approvisionnement du marché en électricité.

En effet, l'Elcom est chargée de surveiller et d'observer l'évolution des marchés (soit de l'environnement national et international (96)) de l'électricité en vue d'assurer un approvisionnement sûr et abordable dans toutes les régions du pays (97). La surveillance de 1 'Elcom est notamment basée sur les rapports pluriannuels communiqués par les gestionnaires de réseau ainsi que sur les informations que ces derniers sont tenus de lui communiquer concernant les événements extraordinaires (98).

Si la sécurité de 1' approvisionnement est sérieusement compromise à moyen terme en dépit des mesures prises par les entreprises de la branche, la Commission de l'électricité peut soumettre au Conseil fédéral des propositions concernant les mesures à prendre pour assurer l'approvisionnement en électricité (99), soit:

- Augmenter l'efficacité de l'utilisation de l'électricité;

- Acquérir de l'électricité, notamment au moyen de contrats d'achats à long terme et développer les capacités de production ;

- Renforcer et développer les réseaux électriques (lOO).

D. LES AUTRES OBLIGATIONS IMPOSÉES AUX PRESTATAIRES

À 1' exception du réseau de transport qui sera géré par une société anonyme de droit privé, le projet n'impose pas de forme juridique particulière pour les gestionnaires de réseau : les entreprises peuvent conserver une forme de droit public ou de droit privé. Toutefois, compte tenu de 1' évolution de 1' environnement juridique et économique tant au niveau européen que suisse, notamment après 1' arrêt du Tribunal fédéral relatif aux Entreprises électriques fribourgeoises, plusieurs entreprises d'approvisionnement en électricité ont modifié leur structure juridique et se sont transformées en société anonyme. Des fusions sont également en cours ou achevées.

En toute hypothèse, les entreprises doivent séparer l'exploitation des activités en relation avec le réseau de ses autres activités. Cette séparation implique non seulement l'aspect comptable, mais également les informations économiques sensibles obtenues dans le cadre de l'exploitation des réseaux.

Ces dispositions visent à empêcher que l'entreprise utilise le pouvoir de marché qu'elle exerce sur les infrastructures pour en abuser sur les marchés en amont (production, approvisionnement) et aval (distribution, commerce),

(96) Art. 24, al. 4 de l'avant-projet LApE!.

(97) Art. 21, al. 3 LApE!.

(98) Art. 8, al. 3 et 4 LApE!.

(99) Art 21, al. 4 LApE!.

(100) Art. 9, al. 1 LApE!.

(21)

notamment par le biais de subventions croisées (101). Ces obligations contraignent les entreprises à des changements structurels et comptables importants.

1. Les changements de structure

Les entreprises intégrées on l'obligation de séparer juridiquement les secteurs du réseau de transport des autres secteurs d'activité, tels que la production le commerce et la distribution (102). L'exploitation du réseau de transport est réunie dans une société anonyme de droit privé, au niveau national (103). Il est interdit à ses membres du conseil d'administration ou de la direction de diriger simultanément des entreprises actives dans la production ou le commerce d'électricité (104) afin d'assurer, dans une économie où les participations croisées sont nombreuses, l'indépendance du réseau de transport.

Au niveau du réseau de distribution, le Conseil fédéral renonce à imposer aux entreprises une séparation juridique (105), en s'appuyant sur le constat suivant : « Compte tenu du fait que l'approvisionnement en électricité de la Suisse est en grande partie assurée par des entreprises de petite taille, et qu'au-delà d'une séparation sur le plan comptable, une séparation sur le plan de l'organisation serait très difficile à contrôler, la LApEZ renonce à cette dernière en ce qui concerne les réseaux de distribution. Cette mesure est conforme à la directive sur le marché de l'électricité (2003/54/CE), qui dans son article 15, ch. 2, concède la possibilité à renoncer à la séparation sur le plan de 1 'organisation pour les entreprises d'électricité intégrées qui approvisionnent moins de 100 000 clients connectés. » (106).

2. La modification de l'organisation comptable

Afin d'assurer l'indépendance de l'exploitation du réseau, les entreprises d'approvisionnement en électricité doivent au moins séparer sur le plan comptable les secteurs du réseau de distribution de leurs autres secteurs d'activité (107).

L'exigence d'une séparation comptable est évidemment indispensable pour assurer la transparence des coûts, assurer un prix équitable, contrôler la rétribution de l'acheminement et permettre des comparaisons entre les prix

(101) Art. 10 LApE!.

(102) Art. 10, al. 4 LApE!.

(103) Art. 18 LApE!.

(104) Art. 18, al. 4 LApE!.

(105) Le précédant projet prévoyait lui 1' indépendance de 1' exploitation du réseau notanunent sous l'angle du «pouvoir de décision>> (art. 10, al. 3 de l'avant-projet LApE!).

(107) Art. 10, al. 3 LApE!.

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pratiqués, et surtout, éviter les subventions croisées entre l'exploitation du réseau et les autres secteurs d'activité, expressément interdites par le projet ( 108 ).

De plus, les gestionnaires et les propriétaires de réseaux de distribution et de réseaux de transports doivent établir pour chaque réseau une comptabilité analytique et des comptes annuels (109), quelle que soit la forme juridique de l'entreprise. Si la gestion et la propriété des réseaux sont séparées, le propriétaire du réseau est également soumis à cette obligation (110). Le Conseil fédéral se réserve le droit de fixer des exigences minimales à respecter à respecter pour uniformiser l'établissement des comptes et la comptabilité analytique (111). La comptabilité analytique sera remise chaque année à l'Elcom (112) qui vérifiera les coûts imputables (113).

E. LES DISPOSITIONS TRANSITOIRES

Les documents soumis à consultation contiennent deux textes : le projet de loi sur l'approvisionnement en électricité et un projet de révision de la loi sur les installations électriques (LIE) actuellement en vigueur. L'adaptation de cette loi doit servir de solution transitoire en attendant l'entrée en vigueur d'une loi sur l'électricité.

Selon l'OFEN, la cause principale du black-out de septembre 2003 est due à l'écart considérable entre les capacités de transport assignées à l'usage commercial et les flux physiques réels sur les liaisons transfrontalières reliant la Suisse à la France et à L'Italie. Les lacunes de communication entre les exploitants de réseaux de transport concernées, ainsi que le calcul et la définition des capacités de transport sur les lignes du réseau national sont les premières questions que vise à régler rapidement cette adaptation de la LIE (114).

L'un des enjeux de la réglementation du transport transfrontalier consiste à régler la rétribution de l'utilisation du réseau, en particulier en ce qui concerne l'entretien, le remplacement et l'extension du réseau (115).

Si la LIE révisée et le projet LApE! sont largement identiques, il existe une différence matérielle entre les deux projets en ce qui concerne les affectations possibles des recettes provenant de l'attribution des capacités de transfert transfrontalières. En effet, le projet de LIE révisée prévoit que ces recettes peuvent être utilisées pour l'indemnisation d'autres coûts du réseau de transport, notamment pour une indemnisation en fonction des risques

(108) Art. 10, al. 1 LApE!.

(109) Art. 11, al. 1 LApE!.

(llO) Projet de message du Conseil fédéral du 3 décembre 2004 (précité), p. 40.

(111) Art. 11, al. 2 LApE!.

(112) Art. 11, al. 1 LApE!.

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encourus par les propriétaires privés (116) . Cette disposition ne correspond pas aux dispositions du Règlement UE 1228/2003, conformément auquel la compensation ne peut couvrir que les coûts, pertes et investissements que dans la mesure où l'infrastructure est utilisée pour le transport des flux transfrontaliers (117). Cette différence est logiquement due au fait que les modifications de la LIE ne concernent que le transport transfrontalier et ne peut tenir compte de l'organisation du marché de l'électricité sur le point de la séparation du réseau de transport et de distribution, telle que prévue par la LApE!, avant son entrée en vigueur (118). Le rapport de l'OPEN indique à ce sujet que cette divergence a été signalée lors d'entretiens informels avec des représentants de la commission européenne. De l'avis des représentants de la commission européenne, aucune opposition ne s'élèvera, du moment que cette disposition ne s'applique que pendant une période transitoire et qu'elle sera ensuite remplacée par une autre norme concordant matériellement avec le Règlement européen entré en vigueur le l" juillet 2004 (119).

Ce projet de révision traduit la priorité d'assurer le trafic international de l'électricité et le souci de préserver les relations internationales de la Suisse afin de conserver sa place parmi les acteurs européens du marché de l'électricité (120).

L'accès non-discriminatoire au réseau pour les échanges transfrontaliers est concrétisé par l'institution d'une société de gestion du réseau de transport et la création d'une Commission de l'électricité. Les dispositions prévoient aussi les bases de la rétribution de 1 'utilisation du réseau.

Le Conseil fédéral propose, les deux projets étant étroitement liés et la LIE servant de dispositions transitoires à la LApE!, que la révision de la loi sur les installations électriques devrait entrer en vigueur en premier. Au moment de l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur l'approvisionnement en électricité, les dispositions de la LIE révisée seront supprimées. Cependant, si le Parlement ne se ralliait pas à cette procédure en deux étapes, « il suffirait d'examiner et de mettre en vigueur rapidement la LApE/» (121), qui couvre matériellement les mêmes dispositions. Si le marché de l'électricité est d'ores et déjà ouvert en Suisse, le réseau sera très rapidement régulé, comme le montre la détermination du gouvernement.

(116) Art. 18~ al. 5, let c LIE.

(117) Art. 3, ch. 6 du Règlement CE 1228/2003.

(119) Rappért de l'OFEN, p. 49.

L&#039;administration et l&#039;énergie en Suisse

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Reference