Afin d'assurer l'indépendance de l'exploitation du réseau, les entreprises d'approvisionnement en électricité doivent au moins séparer sur le plan comptable les secteurs du réseau de distribution de leurs autres secteurs d'activité (107).
L'exigence d'une séparation comptable est évidemment indispensable pour assurer la transparence des coûts, assurer un prix équitable, contrôler la rétribution de l'acheminement et permettre des comparaisons entre les prix
(101) Art. 10 LApE!.
(102) Art. 10, al. 4 LApE!.
(103) Art. 18 LApE!.
(104) Art. 18, al. 4 LApE!.
(105) Le précédant projet prévoyait lui 1' indépendance de 1' exploitation du réseau notanunent sous l'angle du «pouvoir de décision>> (art. 10, al. 3 de l'avant-projet LApE!).
(106) Projet de message du Conseil fédéral du 3 décembre 2004 (précité), p. 40.
(107) Art. 10, al. 3 LApE!.
pratiqués, et surtout, éviter les subventions croisées entre l'exploitation du réseau et les autres secteurs d'activité, expressément interdites par le projet ( 108 ).
De plus, les gestionnaires et les propriétaires de réseaux de distribution et de réseaux de transports doivent établir pour chaque réseau une comptabilité analytique et des comptes annuels (109), quelle que soit la forme juridique de l'entreprise. Si la gestion et la propriété des réseaux sont séparées, le propriétaire du réseau est également soumis à cette obligation (110). Le Conseil fédéral se réserve le droit de fixer des exigences minimales à respecter à respecter pour uniformiser l'établissement des comptes et la comptabilité analytique (111). La comptabilité analytique sera remise chaque année à l'Elcom (112) qui vérifiera les coûts imputables (113).
E. LES DISPOSITIONS TRANSITOIRES
Les documents soumis à consultation contiennent deux textes : le projet de loi sur l'approvisionnement en électricité et un projet de révision de la loi sur les installations électriques (LIE) actuellement en vigueur. L'adaptation de cette loi doit servir de solution transitoire en attendant l'entrée en vigueur d'une loi sur l'électricité.
Selon l'OFEN, la cause principale du black-out de septembre 2003 est due à l'écart considérable entre les capacités de transport assignées à l'usage commercial et les flux physiques réels sur les liaisons transfrontalières reliant la Suisse à la France et à L'Italie. Les lacunes de communication entre les exploitants de réseaux de transport concernées, ainsi que le calcul et la définition des capacités de transport sur les lignes du réseau national sont les premières questions que vise à régler rapidement cette adaptation de la LIE (114).
L'un des enjeux de la réglementation du transport transfrontalier consiste à régler la rétribution de l'utilisation du réseau, en particulier en ce qui concerne l'entretien, le remplacement et l'extension du réseau (115).
Si la LIE révisée et le projet LApE! sont largement identiques, il existe une différence matérielle entre les deux projets en ce qui concerne les affectations possibles des recettes provenant de l'attribution des capacités de transfert transfrontalières. En effet, le projet de LIE révisée prévoit que ces recettes peuvent être utilisées pour l'indemnisation d'autres coûts du réseau de transport, notamment pour une indemnisation en fonction des risques
(108) Art. 10, al. 1 LApE!.
(109) Art. 11, al. 1 LApE!.
(llO) Projet de message du Conseil fédéral du 3 décembre 2004 (précité), p. 40.
(111) Art. 11, al. 2 LApE!.
(112) Art. 11, al. 1 LApE!.
(113) Projet de message du Conseil fédéral du 3 décembre 2004 (précité), p. 41.
(114) Rapport de l'OFEN, 2004, p. 44.
(115) Rapport de l'OFEN, 2004, p. 44.
encourus par les propriétaires privés (116) . Cette disposition ne correspond pas aux dispositions du Règlement UE 1228/2003, conformément auquel la compensation ne peut couvrir que les coûts, pertes et investissements que dans la mesure où l'infrastructure est utilisée pour le transport des flux transfrontaliers (117). Cette différence est logiquement due au fait que les modifications de la LIE ne concernent que le transport transfrontalier et ne peut tenir compte de l'organisation du marché de l'électricité sur le point de la séparation du réseau de transport et de distribution, telle que prévue par la LApE!, avant son entrée en vigueur (118). Le rapport de l'OPEN indique à ce sujet que cette divergence a été signalée lors d'entretiens informels avec des représentants de la commission européenne. De l'avis des représentants de la commission européenne, aucune opposition ne s'élèvera, du moment que cette disposition ne s'applique que pendant une période transitoire et qu'elle sera ensuite remplacée par une autre norme concordant matériellement avec le Règlement européen entré en vigueur le l" juillet 2004 (119).
Ce projet de révision traduit la priorité d'assurer le trafic international de l'électricité et le souci de préserver les relations internationales de la Suisse afin de conserver sa place parmi les acteurs européens du marché de l'électricité (120).
L'accès non-discriminatoire au réseau pour les échanges transfrontaliers est concrétisé par l'institution d'une société de gestion du réseau de transport et la création d'une Commission de l'électricité. Les dispositions prévoient aussi les bases de la rétribution de 1 'utilisation du réseau.
Le Conseil fédéral propose, les deux projets étant étroitement liés et la LIE servant de dispositions transitoires à la LApE!, que la révision de la loi sur les installations électriques devrait entrer en vigueur en premier. Au moment de l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur l'approvisionnement en électricité, les dispositions de la LIE révisée seront supprimées. Cependant, si le Parlement ne se ralliait pas à cette procédure en deux étapes, « il suffirait d'examiner et de mettre en vigueur rapidement la LApE/» (121), qui couvre matériellement les mêmes dispositions. Si le marché de l'électricité est d'ores et déjà ouvert en Suisse, le réseau sera très rapidement régulé, comme le montre la détermination du gouvernement.
(116) Art. 18~ al. 5, let c LIE.
(117) Art. 3, ch. 6 du Règlement CE 1228/2003.
(118) Projet de message du Conseil fédéral du 3 décembre 2004 (précité), p. 15.
(119) Rappért de l'OFEN, p. 49.
(120) Projet de message du Conseil fédéral du 3 décembre 2004 (précité), p. 21.
(121) Projet de message du Conseil fédéral du 3 décembre 2004 (précité), p. 22.
IV- CONCLUSION
La libéralisation du marché de 1 'électricité risque de ne pas se dérouler sans heurts. En particulier, il est difficile aujourd'hui d'appréhender l'étendue exacte des conséquences de la réforme sur les relations juridiques des entreprises. En particulier, le sort des contrats de distribution, qui pourraient être partiellement ou totalement remis en cause en relation avec les livraisons de courant à des clients bénéficiant du libre accès, soulèvera des problèmes juridiques difficiles. Il en ira sans doute de même des litiges relatifs à 1' obligation de transport. La séparation comptable prévu par le projet ne permettra sans doute pas de résoudre toutes les questions liées au calcul du coût et donc à la rémunération du transporteur. L'Elcom risque d'être souvent sollicitée.
Toutefois, en dépit de ces problèmes potentiels, il faut reconnaître que le législateur a pris des précautions exceptionnelles pour assurer le succès de son projet. Outre un accent exceptionnellement fort mis sur la sécurité de l'approvisionnement, le projet assure un double droit de référendum aux électeurs. Non seulement ils pourront se prononcer sur le projet dans son ensemble mais même s'ils l'acceptent, ils auront encore la faculté de se déterminer sur la seconde phase de la libéralisation qui touche les ménages.
Ce double contrôle politique est cependant court-circuité par la modification temporaire de la LIE qui poursuit un objectif similaire à celui de la première phase de la réforme. Les dispositions insérées dans la LIE sont censées être provisoires. Elles pourraient rester provisoires longtemps si jamais le projet de loi sur le marché de l'électricité échouait devant le peuple.