L'unification du droit de la construction en Suisse : le droit souple et les normes privées à l'assaut du fédéralisme

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L'unification du droit de la construction en Suisse : le droit souple et les normes privées à l'assaut du fédéralisme

FLÜCKIGER, Alexandre

FLÜCKIGER, Alexandre. L'unification du droit de la construction en Suisse : le droit souple et les normes privées à l'assaut du fédéralisme. In: Véronique Boillet [et al.]. Le droit public en mouvement : mélanges en l'honneur du Professeur Etienne Poltier. - Genève : Schulthess Médias Juridiques, 2020. - P. 861-869 . Genève : Schulthess Médias Juridiques, 2020. p. 861-869

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L’unification du droit de la construction en Suisse : le droit souple et les normes privées à l’assaut du fédéralisme

Sommaire

Introduction 861

I. Les tendances centripètes du droit de la construction 861

II. L’unification du droit cantonal des constructions 863

A. L’unification structurelle au moyen de droit fédéral souple 863 B. L’unification terminologique : des normes privées vers une solution concordataire 865

Conclusion 867

Bibliographie 868

Introduction

Alors que le droit des constructions est morcelé puisqu’il relève de la compétence légi- slative des cantons, des tendances centripètes fortes le poussent vers l’unification. À défaut de base constitutionnelle permettant à la Confédération d’unifier la matière, on montrera comment les acteurs recourent au droit souple et aux normes privées dans l’espoir d’harmoniser progressivement le droit des constructions.

I. Les tendances centripètes du droit de la construction

Le domaine de l’aménagement du territoire et des constructions est une tâche qui in- combe aux cantons ; la compétence fédérale étant limitée à la fixation des seuls principes applicables en matière d’aménagement du territoire¹. Pourtant, la Confédération n’est pas

* Professeur à la Faculté de droit de l’Université de Genève.

1 Art. 75 al. 1^er Cst. Sur la compétence spécifique en matière de droit des constructions, cf. ci-dessous note 9.

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exempte de velléités centralisatrices. L’échec pour ce motif de la première loi fédérale sur l’aménagement du territoire en votation populaire en 1976 en offre très tôt le témoi- gnage. Aujourd’hui, une partie de la doctrine se plaît à relever les incursions du législa- teur fédéral hors de sa compétence législative restreinte aux principes pour les critiquer². Les forces centripètes sont en pratique très puissantes. Dans un monde globalisé, les promoteurs, les constructeurs, les investisseurs, les ingénieurs, les architectes et les urba- nistes n’échappent pas à la tendance, pas plus que les juristes qui ont plaidé pour une législation fédérale sur les constructions³. Poussé, depuis longtemps⁴, par des parlemen- taires critiquant le coût des réglementations pour les entreprises et l’économie plus géné- ralement, le Conseil fédéral a adopté un rapport sur le sujet en 2013 dans lequel il poin- tait, en particulier, le domaine de la construction :

« Il existe ainsi plus de 140 000 articles de lois et d’ordonnances rien qu’en ma- tière d’aménagement et de construction […] Tout cela sans oublier les normes privées (p. ex. normes de la Société suisse des ingénieurs et architectes [SIA], de l’Organisation internationale de normalisation [ISO], etc.), qui causent également des coûts aux entreprises. »⁵

Même si le Conseil fédéral reconnaît l’extrême difficulté à chiffrer le « coût » du fédéra- lisme, il rapporte le désir récurrent des entreprises de disposer de normes harmonisées plutôt qu’une diversité réglementaire qui en compliquerait l’application :

« [D]e nombreuses entreprises se sont plaintes de la diversité des normes et de leur application au niveau cantonal et communal ; lors des discussions consacrées aux mesures d’amélioration, le thème de l’harmonisation a été évoqué à de nom- breuses reprises. »⁶

L’argument de l’efficacité et de l’efficience économique est mis en exergue pour contrer la diversité des législations cantonales en matière de construction. Le Conseil fédéral est sûr de lui : harmoniser la législation sur les constructions présente un « important » po- tentiel de réduction des coûts :

« [L]a mesure simplifiera l’application de la réglementation et réduira ainsi (indi- rectement) les coûts de la réglementation en induisant une baisse du prix de la construction. L’étude sur l’efficacité de la construction (Effi-Bau) a également

2 GRIFFEL 2015, N. 43.

3 Cf. par exemple LENDI, p. 3 ; MUGGLI.

4 Cf. notamment l'initiative parlementaire Rolf Hegetschweiler 98.439 « Harmonisation du droit de la construction » du 9 octobre 1998.

5 CONSEIL FÉDÉRAL, p. 7.

6 Ibidem, p. 18.

863 évalué à plusieurs centaines de millions par année les coûts de l’absence d’harmonisation dans le domaine de la construction. »⁷

On notera cependant – non sans quelque étonnement – que le Conseil fédéral explique, dans ce même rapport, que le coût de la diversité cantonale n’a pas été évalué et que si le fédéralisme est susceptible d’augmenter les coûts, il peut aussi contribuer à les dimi- nuer :

« D’un autre côté, le fédéralisme permet d’adapter la réglementation aux réalités locales. Le risque d’un niveau de norme plus élevé en lien avec la centralisation ou l’harmonisation a aussi été évoqué (harmonisation vers le haut). […] La rigidi- té d’une réglementation centralisée peut aussi faire augmenter les coûts de la mise en application. La diversité locale permet une concurrence aussi au niveau réglementaire (en plus de la concurrence fiscale). »⁸

En l’état du droit constitutionnel, une harmonisation de la législation sur les construc- tions ne relève pas de la compétence fédérale mais bien de celle des cantons et des com- munes⁹. Le constituant a en effet souverainement décrété que 26 législations possible- ment différentes devaient régler le sujet au niveau cantonal, faisant prévaloir le principe fédéraliste sur celui de l’efficacité ou de l’efficience économique. Seules une révision constitutionnelle ou une harmonisation concordataire volontaire de la part des cantons entreraient en considération. Le constituant n’a en effet même pas compris l’aménagement du territoire parmi les domaines dans lesquels la Confédération pourrait au besoin conférer force obligatoire générale à des conventions intercantonales ou obli- ger les cantons récalcitrants à y adhérer (art. 48a Cst.).

II. L’unification du droit cantonal des constructions

A. L’unification structurelle au moyen de droit fédéral souple

Devant ces obstacles constitutionnels, la Confédération a trouvé la parade : recourir au droit souple. Le procédé est classique et potentiellement efficace. Nombreux sont en effet

7 Ibidem, p. 57.

8 Ibidem, p. 18. Pour une critique, cf. GRIFFEL 2018, p. 1223, qui se réfère à IVANOV, p. 381 s.

9 RUCH, N. 25, sur les implications constitutionnelles en termes de répartition des compétences de la distinction entre droit de l’« aménagement du territoire » et droit des « constructions ». Cf. ég.

GRIFFEL 2018, p. 1222.

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les exemples où le droit souple a été mis à contribution pour préparer progressivement la société à l’adoption de nouvelles règles¹⁰.

La politique suisse de l’énergie fourmille d’exemples : actes de planification non obligatoires précédant la compétence fédérale, étiquettes-énergie facultatives, lois-modèles, recommandations, standards et labels cantonaux sous forme de marque protégée, etc.¹¹

Cette fonction pré-juridique, justifiée dans un souci d’efficacité, ne va toutefois pas sans poser de délicats problèmes de légitimité démocratique¹². En l’espèce, l’instrument utilisé en dernier lieu est la rédaction d’une législation-modèle : la structure-modèle de loi cantonale sur les constructions (« Musterstruktur für ein kantonales Baugesetzbauge- setz » / « Modello di struttura per una legge edilizia cantonale »)¹³.

Rédigé par un expert en légistique, sur mandat de l’Office fédéral du développement territorial (ARE) qui agissait lui-même sur mandat du Conseil fédéral dans le cadre du rapport précité sur les coûts de la réglementation¹⁴, le texte a été adopté par l’ARE à la suite des travaux d’un groupe de suivi dont le dédicataire des présents mélanges faisait partie¹⁵.

Le texte définit une structure orientée autour des définitions, de l’aménagement du territoire, des prescriptions relatives à l’utilisation, la construction et la protec- tion, du remembrement, des routes, des eaux, de l’utilisation du sous-sol, de l’expropriation, de la protection juridique, de l’exécution et des sanctions admi- nistratives. Il comprend également, contrairement à ce que son intitulé pourrait laisser entrevoir, une série de dispositions entièrement formulées.

Les autorités recourent classiquement à ce type d’instrument lorsqu’elles comptent uni- fier l’état du droit dans des domaines où elles ne disposent pas de la compétence législa- tive nécessaire. Elles recommandent le respect d’un modèle :

L’office qualifie explicitement le texte de recommandation, qu’il espère voir res- pecté par les cantons : « La structure-modèle est une recommandation qui devrait être largement suivie par le plus grand nombre possible de cantons. […] les pro- moteurs pourront ainsi plus facilement identifier les différences, les particularités ainsi que les avantages et les inconvénients des différentes lois. Elle constitue par

10 FLÜCKIGER 2019, p. 300 ss.

11 FLÜCKIGER 2016, p. 23-59.

12 FLÜCKIGER 2019, p. 299 ss.

13 OFFICE FÉDÉRAL DU DÉVELOPPEMENT TERRITORIAL (ARE).

14 ARE 2017, p. 6 ; CONSEIL FÉDÉRAL, p. 57.

15 ARE 2017, p. 7, note 1.

865 ailleurs une base pour l’harmonisation des pratiques administratives et judi- ciaires. »¹⁶

En offrant un texte-type clef en main, les autorités créent en effet un environnement comportemental incitateur (« nudge ») qui épargne aux entités les affres de la rédaction législative tout en leur assurant une compatibilité avec le droit supérieur¹⁷. Le méca- nisme est d’autant plus efficace lorsqu’il s’agit de créer de nouvelles lois à la suite d’un impératif de changement. Dans le cas d’espèce, les législations cantonales sur les cons- tructions existant depuis fort longtemps et l’aiguillon du changement ne revêtant une certaine importance que pour les cantons désireux de procéder à une révision totale, il n’est pas certain que le procédé rencontre toute l’efficacité espérée.

Dans tous les cas, l’Office fédéral du développement territorial admet avoir rédigé ce texte dans le but explicite de faire prévaloir le principe d’efficacité sur la diversité fédé- raliste, entendant « contribuer à la standardisation des législations cantonales régissant la construction et à l’augmentation de l’efficacité des constructions »¹⁸. L’idée sous-jacente est que le fédéralisme contribue inutilement à la complexité et au coût de la réglementa- tion :

« Si les lois cantonales sur les constructions ont une structure semblable ou ana- logue, les dispositions correspondant à chaque situation spécifique seront plus fa- ciles à identifier et à comprendre. Cette amélioration concernera en premier lieu les justiciables d’autres cantons. L’accès au droit cantonal des constructions leur serait ainsi facilité. Un accroissement de l’efficacité de la construction dans son ensemble en est attendu. »¹⁹

B. L’unification terminologique : des normes privées vers une solution concordataire

La standardisation réglementaire voulue par la législation-modèle précédente a été pré- cédée par une harmonisation « terminologique » de ce même domaine : l’accord inter- cantonal sur l'harmonisation de la terminologie dans le domaine de la construction (AIHC) (« Interkantonale Vereinbarung über die Harmonisierung der Baubegriffe [IVHB] ») du 22 septembre 2005, qui est entré en vigueur le 26 novembre 2010 et qui, à ce jour, a été ratifié par deux tiers des cantons environ²⁰. L’harmonisation souhaitée est

16 Ibidem, p. 7.

17 FLÜCKIGER 2019, p. 284.

18 OFFICE FÉDÉRAL DU DÉVELOPPEMENT TERRITORIAL (ARE), p. 6.

19 Ibidem, p. 7.

20 https://www.bpuk.ch/fr, sous Concordats > AIHC (consulté le 19.03.2018) ; GRIFFEL 2018, p. 1223.

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purement formelle et contient une définition uniforme pour une trentaine de notions. Les normes concordataires, ne revêtant pas un caractère self-executing, doivent encore être transposées dans le droit cantonal²¹.

L’impulsion de ce texte repose en particulier sur une recommandation de la Conférence des Directeurs des travaux publics de Suisse centrale du 30 octobre 1998 demandant une harmonisation générale du droit²², ainsi que sur un « projet pilote » présenté par un groupe de conseillers d’État de l'Espace Mittelland le 11 février 1999²³.

Plus spécifiquement, l’accord intercantonal est notamment le fruit d’une série de normes préliminaires d’harmonisation émanant de l’association « Normes pour l’aménagement du territoire »²⁴. Cette association de droit privé, composée de représentants publics et de personnes privées²⁵, a mené le travail de fond « le plus productif » (« den produktivs- ten Beitrag ») pour l’harmonisation du droit de la construction, selon un fer de lance impliqué dans le processus²⁶.

Ces normes seront ensuite coulées dans le cadre des normes privées de la Société suisse des ingénieurs et architectes (normes SIA)²⁷ dans le but avoué de servir de base scienti- fique aux législateurs cantonaux afin que ceux-ci disposent de la « matière première » nécessaire pour procéder à l’harmonisation espérée :

« Mit den ‹ Normen ›, die sich als fachliche Grundlage für die Gesetzgebung ver- stehen, wird die Politik über das nötige Rohmaterial verfügen, um eine Harmoni- sierung anzupacken. »²⁸

21 GRIFFEL 2018, p. 1224.

22 CONFÉRENCE SUISSE DES DIRECTEURS DES TRAVAUX PUBLICS, DE L'AMÉNAGEMENT DU TERRITOIRE ET DE L'ENVIRONNEMENT (DTAP), ch. 1.5.

23 Ibidem. Le projet ne se contentait pas d’une harmonisation formelle mais proposait des éléments d’unification matérielle également (cf. MUGGLI, p. 8). On notera aussi la menace de l’adoption d’une loi fédérale sur la construction (cf. GRIFFEL 2018, p. 1223).

24 CONFÉRENCE SUISSE DES DIRECTEURS DES TRAVAUX PUBLICS, DE L'AMÉNAGEMENT DU TERRITOIRE ET DE L'ENVIRONNEMENT (DTAP), ch. 1.5, note 13.

25 Cf. MUGGLI, p. 7, note 4 : Association suisse pour l’aménagement national VLP-ASPAN, devenue entre-temps « Espace Suisse – Association pour l’aménagement du territoire » ; Fédération suisse des urbanistes (FSU) ; Conférence suisse des aménagistes cantonaux (COSAC) ; Société suisse des ingé- nieurs et des architectes (SIA) ; Office fédéral du développement territorial (ARE) ; Conférence suisse des directeurs cantonaux des travaux publics, de l'aménagement du territoire et de l'environ- nement (DTAP) ; Hochschule für Technik Rapperswil (HSR) ; Communauté d'études pour l'aména- gement du territoire (CEAT) ; Écoles polytechniques fédérales de Lausanne et de Zurich (EPFL et ETH).

26 MUGGLI, p. 12.

27 Ibidem.

28 Ibidem, p. 13.

867 La volonté de pallier les lenteurs du politique est clairement assumée par cette associa- tion professionnelle qui se réfère explicitement aux travaux de l’association « Normes pour l’aménagement du territoire » :

« Différentes tentatives d’harmonisation des notions d’aménagement du territoire n’ont jusqu’à présent pas abouti. De là est née l’idée, au sein de l’association

‹ Normes pour l’aménagement du territoire ›, d’introduire les principales notions et leurs définitions dans l’appareil normatif de la SIA. »²⁹

En édictant ces normes, la SIA visait explicitement « à harmoniser les règlements rele- vant de ce domaine » :

« La norme SIA 421[ :2006] ‹ Aménagement du territoire – Indices d’usage du sol › est la première d'une série de normes d'aménagement visant à harmoniser les règlements relevant de ce domaine. »³⁰

Le bilan de l’exercice serait pourtant décevant, selon un spécialiste du droit de l’aménagement du territoire qui diagnostique une multitude de problèmes de transposi- tion à venir et de mise en œuvre possiblement coûteux aux résultats incertains, condui- sant au final à relativement peu d’harmonisation :

« Die Bilanz fällt ernüchternd aus : grosser Implementierungsaufwand in allen

‹ Konkordatsgemeinden ›, viele neue Rechtsunsicherheiten, viele zusätzliche Rechtsmittelverfahren, und das während einer Zeitspanne von schätzungsweise 20 bis 30 Jahren! Auf der Kostenseite dürfte dies – zumindest kurz- und mittel- fristig – eindeutig negativ zu Buche schlagen; dies im Gegensatz zu den Erwar- tungen, die am Anfang standen, als der Ruf nach Vereinheitlichung in die politi- schen Druckleitungen gepumpt wurde. […] Ein relativ hoher Preis also für relativ wenig Harmonisierung ! »³¹

Conclusion

En l’état du droit, la Constitution fédérale n’autorise pas la Confédération à édicter une loi fédérale qui unifierait le droit de la construction. Elle ne lui permet pas non plus de conférer force obligatoire générale à des conventions intercantonales visant à unifier la matière ni de forcer les cantons éventuellement récalcitrants à y adhérer.

29 SOCIÉTÉ SUISSE DES INGÉNIEURS ET DES ARCHITECTES (SIA), Norme 421:2006 « Aménagement du territoire – Indices d’usage du sol », Avant-propos.

30 Ibidem, section « Information » sur le site internet.

31 GRIFFEL 2018, p. 1234.

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Au lieu de provoquer d’abord une révision de la Constitution fédérale (construction du droit pyramidale, « par le haut »), les partisans de la centralisation ont développé, dans un premier temps, notamment des normes privées, ayant conduit à un concordat prescri- vant une harmonisation terminologique. Plus récemment, la Confédération a fait un pas de plus en adoptant une législation-type recommandant d’harmoniser la structure des lois cantonales ainsi qu’une série de dispositions de fond dont il est prématuré d’analyser les impacts.

Le chemin vers une unification du droit de la construction, tant formelle que matérielle, risque d’être encore long en Suisse. S’il devait un jour être effectivement unifié, il offri- rait – peut-être – un exemple supplémentaire de genèse du droit par inversion hiérar- chique normative³² (construction du droit « par le bas ») et de confirmation de l’hypothèse du droit souple comme une matière sablonneuse en voie de cristallisation (construction du droit « dur » par cristallisation progressive du droit souple)³³.

Bibliographie

CONFÉRENCE SUISSE DES DIRECTEURS DES TRAVAUX PUBLICS, DE L'AMÉNAGEMENT DU TERRITOIRE ET DE L'ENVIRONNEMENT (DTAP), Accord intercantonal harmonisant la termino- logie dans le domaine des constructions (AIHC) : Message type, Zurich [sans date].

CONSEIL FÉDÉRAL, Rapport sur les coûts de la réglementation : Estimation des coûts engendrés par les réglementations et identification des possibilités de simplification et de réduction des coûts – Rapport du Conseil fédéral en exécution des postulats 10.3429 Fournier et 10.3592 Zuppiger, Berne 2013.

FLÜCKIGER Alexandre, La transition énergétique entre conflits d’objectifs et conflits de compé- tence : aspects de droit constitutionnel, in : Brandt/Hottelier/Foëx (édit.), La propriété immobi- lière face aux défis énergétiques, Genève 2016, p. 23-59.

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GRIFFEL Alain, Art. 75, in : Waldmann/Belser/Epiney (édit.), Basler Kommentar Bundesverfassung, Bâle 2015.

GRIFFEL Alain, Die Harmonisierung der Baubegriffe – ein Schlag ins Wasser, PJA 2018.

IVANOV Daniela, Die Harmonisierung des Baupolizeirechts unter Einbezug der übrigen Baugesetz- gebung – Aktuelle Rechtslage und Lösungsansätze, Zurich/Bâle/Genève 2006.

LENDI Martin, Greifen wir kühn nach einem Bundesbaugesetz, SBW, 27 septembre 1996.

MUGGLI Rudolf, Baurechtharmonisierung : ein ambitiöses, aber lohnendes Projekt, PBG aktuell : Zürcher Zeitschrift für öffentliches Baurecht, 3/2002.

32 FLÜCKIGER 2019, p. 244.

33 Ibidem, ch. 3.3.4.2.

869 OFFICE FÉDÉRAL DU DÉVELOPPEMENT TERRITORIAL (ARE), Structure-modèle de loi cantonale sur

les constructions, Berne 2017.

RUCH Alexander, Art. 75, in : Ehrenzeller et al. (édit.), Die schweizerische Bundesverfassung : St. Galler Kommentar, 3^e éd., Zurich 2014.