Le pacte de préférence en droit d'édition : une lacune du droit suisse ?

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Le pacte de préférence en droit d'édition : une lacune du droit suisse

?

HERAN, Victor

HERAN, Victor. Le pacte de préférence en droit d'édition : une lacune du droit suisse ? In:

Rashid Bahar et Thomas Kadner Graziano. Le droit comparé et le droit suisse . Genève : Schulthess éditions romandes, 2018. p. 263-277

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:151049

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Le pacte de préférence en droit d’édition : une lacune du droit suisse ?

Introduction

Tout éditeur acceptant de publier un nouvel auteur prend un risque, tout en engageant de lourds frais. Il semble donc aller de soi qu’il reçoive une reconnaissance pour le risque encouru. Une manière de le récompenser consiste en une clause prévue dans le contrat liant l’éditeur à l’auteur stipulant que celui-ci réserve à l’éditeur le droit d’accepter les œuvres futures en priorité sur ses concurrents, ce dernier se gardant ainsi un avantage en cas de succès.

En France, cette pratique – dénommée « droit de préférence » – est presque devenue la norme¹. Si cela permet à l’éditeur de se réserver le bénéfice du succès de l’auteur, cela lui permet également de refuser les œuvres futures si la gloire n’était pas au rendez-vous². Cependant, l’intérêt de l’éditeur n’est pas le seul à prendre en compte, et l’auteur, déjà en position de faiblesse, risque l’asservissement si certaines limites ne sont pas fixées.

Face à une situation d’abus, le législateur français a décidé d’agir par le biais de la loi sur la propriété littéraire et artisitique en 1957, codifiée depuis 1972 au Code de la propriété intellectuelle (CPI), notamment aux articles L. 131-1 et L. 132-4³. Avec l’art. L. 131-1 CPI, le législateur a commencé par renverser la pratique établie par l’ancien article 1130 du Code civil français (CC/FR) selon lequel les choses futures peuvent librement être l’objet d’obligations, instituant désormais en droit d’auteur la nullité d’une cession globale des œuvres futures. Il a ensuite instauré par l’art. L.

132-4 CPI les conditions de validité d’une clause dite de préférence pour enfin en poser les limites.

Le pacte de préférence ne fait pas l’objet d’une codification en Suisse. Il s’agit alors de la simple expression de la liberté contractuelle des parties. Partant, aucune pro- tection spécifique n’est prévue pour l’auteur en la matière.

Il convient alors de se demander si les auteurs suisses seraient moins bien protégés que leurs homologues français. Pour ce faire, nous allons tout d’abord étudier les

1 DESIDERI, N 101

2 Ibid.

3 DESIDERI, N 101.

caractéristiques de la clause préférence (I) pour ensuite examiner ce qu’offre le droit suisse (II).

Le pacte de préférence en droit français

Le pacte de préférence en droit français s’apprécie dans un contexte particulier, à savoir une exception au principe que l’obligation peut avoir pour objet une presta- tion présente ou future au sens de l’art. 1163 CC/FR. Afin de comprendre au mieux le pacte de préférence, nous allons tout d’abord nous interresser à cette exception posée par l’art. L. 131-1 CPI (1) pour alors nous intéresser au pacte de préférence en tant que tel (2).

1. L’interdiction de la cession globale des œuvres futures

Comme présenté précédemment, le droit d’auteur connait une exception au principe de l’art. 1163 CC/FR, reprenant celui de l’ancien art. 1130 CC/FR, selon lequel l'obligation a pour objet une prestation présente ou future. Cette exception se trouve à l’art. L. 131-1 CPI, disposant que la cession globale des oeuvres futures est nulle.

Cet article n’interdit pas toute cession d’œuvre future, et la cession des droits sur une œuvre future unique serait licite. Le but de cette norme est d’éviter qu’un auteur se retrouve à céder des droits sur plusieurs œuvres encore inexistantes, aliènant sa liberté de création comme sa liberté contractuelle.

Une question se pose cependant : à partir de quel moment faut-il considérer être face à une cession « globale » des œuvres futures ? Selon DESBOIS, cette situation est rencontrée dès que l’auteur cède ses droits sur au moins deux œuvres auprès du même éditeur⁴. CARON cependant, tout en laissant la question ouverte, semble estimer que conformement à la « globalité » exprimée par l’art. L. 131-1 CPI, une cession portant sur seulement deux œuvres futures ne contreviendrait pas à la prohibition instaurée par l’art. L. 131-1 CPI⁵.

Comme nous venons de le relever, une cession d’une unique œuvre future est licite.

Une manière de contourner l’interdiction de la cession globale serait donc de prévoir dans chaque contrat successif une telle cession. Si chaque nouvelle cession est conclue sous l’empire du précédent contrat, l’éditeur contourne frauduleusement l’interdiction de la cession globale. En effet, l’auteur se retrouve en fin de compte

4 DESBOIS, N 537bis.

5 CARON, N 416.

lié à un éditeur comme s’il avait cédé un ensemble d’œuvres futures, sans qu’il puisse bénéficier des limitations (infra 2. b)) encadrant le pacte de préférence⁶.

2. Le pacte de préférence

a) La notion de pacte de préférence

Depuis le 1^er octobre 2016, le pacte de préférence est défini à l’art. 1123 CC/FR comme étant un « contrat par lequel une partie s'engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter ».

Ainsi, en matière d’édition, il s’agit d’« une promesse faite par l’auteur de céder tout ou partie de ses droits sur un certain nombre d’œuvres, d’un genre défini, pendant une certaine durée, à un éditeur à qui il appartient d’en exiger l’exécution ou non⁷ ». Il est réglé à l’art. L. 132-4 CPI.

Ce pacte engage moins l’auteur comme l’éditeur qu’une promesse de vente. En effet, l’auteur n’est tenu de céder ses droits en priorité à l’éditeur uniquement dans le cas où il créerait quelque chose de nouveau, alors que l’éditeur ne s’engage à publier l’œuvre que dans la mesure où elle lui convient⁸. Le pacte de préférence consiste ainsi en une restriction à la liberté de choisir son cocontractant⁹.

Le pacte de préférence est présenté comme une exception au principe de l’interdiction de la cession globale des œuvres futures s’expliquant par les risques financiers encourus par un éditeur, principalement lorsqu’il promeut un nouvel auteur, assurant ainsi pour l’éditeur un retour sur investissement¹⁰.

Si la formulation de l’art. L. 132-4 CPI pourrait laisser croire que le pacte de préférence ne couvre que les œuvres littéraires, en réalité toutes les œuvres, y compris audiovisuelles ou musicales, peuvent faire l’objet d’un pacte de préférence¹¹. Nous utiliserons cependant dans cette contribution les termes employés par l’article.

6 CARON, p. 408 N 441.

7 TGI Paris, 12 janv. 1988, in RIDA, juillet 1988, p. 118.

8 VIVANT/BRUGIÈRE, p. 610 N 727 ; GAUTIER, p. 524 N 507.

9 MESTRE/RODA, p. 809 N 1429; ROUVIÈRE, p. 1.

10 VIVANT/BRUGIÈRE, p. 609 N 727 ; GAUTIER, p. 523 N 507 ; MESTRE/RODA, p. 808 N 1426 ; GAUMONT PRAT, p. 7.

11 BERTRAND, p. 384 N 112.50, GAUTIER, p. 524 N 508 ; BORIES, p. 158 N 172.

Bien qu’existant dans la majeure partie des contrats d’édition¹², il s’agit d’une obligation éventuelle qui n’est pas inhérente au contrat d’édition¹³, qui doit s’interpréter restrictivement et en faveur de l’auteur¹⁴.

La clause de préférence a pour le bénéficiaire deux fonctions, une « offensive », en ce sens que si l’offre faite par le promettant lui convient il peut contracter en priorité par rapport aux tiers, mais également « défensive », en ce sens qu’elle lui permet également d’empêcher que le contrat soit conclu avec un tiers¹⁵.

b) Les conditions du pacte de préférence

Les conditions du pacte de préférence en matière d’édition, qui sont d’ordre public¹⁶, sont également fixées par l’art. 132-4 CPI.

Pour être licite, le pacte de préférence doit répondre à deux conditions, à savoir qu’il ne peut porter que sur des œuvres de genres nettement déterminés (al. 1), et qu’il doit prévoir une limitation dans sa durée (al. 2).

Concernant les œuvres de genres nettement déterminés, il faut comprendre la notion de « genre » par l’appartenance à une même famille d’œuvre¹⁷. Le contrat doit veiller à être précis dans la désignation des genres¹⁸, ces derniers devant être interprétés restrictivement¹⁹.

Ainsi, n’ont pas été estimé suffisamment prècises les références à des ouvrages

« futurs du même genre » dans la mesure où le genre de l’ouvrage objet du contrat ne pouvait se déduire du seul titre²⁰, ou à des ouvrages des sciences humaines, cette expression pouvant couvrir une multitude de disciplines diverses²¹, de même qu’un

« film de long métrage cinématographique ou télévisuel »²².

12 DESIDERI, N 101.

13 CARON, p. 407 N 441 ; VIVANT/BRUGIÈRE, p. 609 N 727.

14 CARON, p. 407 N 441 ; CA Paris, 6 sept. 1999, in RIDA, avril 2000, p. 347.

15 MESTRE/RODA, p. 807 N 1422.

16 CARON, p. 408 N 442.

17 GAUTIER, p. 525 N 509.

18 BERTRAND, p. 384 N 112.50, VIVANT/BRUGIÈRE, p. 610 N 728 ; GAUTIER, p. 526 N 509.

19 GAUTIER, p. 526 N 509 ; BORIES, p. 158 N 173.

20 TGI Paris, 7 mars 1986, in RIDA, janvier 1987, pp. 252 ss.

21 Civ. 1^re, 5 févr. 1980, n^o 78-15911.

22 CA Paris, 12 septembre 2001, in RIDA, juillet 2002 p. 316, obs. A. KÉRÉVER.

En revanche, ont été considérés comme suffisamment déterminés les genres

« essai »²³, « romans ou récits constitutifs d’ouvrages de fiction »²⁴ et « musique de variété »²⁵.

Une absence de détermination de genre dans le pacte ne peut cependant pas être comblée par la spécialité de l’auteur²⁶ ou par le genre de la première œuvre²⁷, le ou les genres indiqués ne devant pas forcément être le même que celui de l’œuvre qui fait l’objet du contrat contenant le pacte²⁸.

L’article L. 132-4 al. 2 CPI pose ensuite la condition d’une limitation dans la durée du pacte. Il s’agit d’une limitation alternative, et non cumulative²⁹, en ce sens que la clause de préférence doit être limitée soit à un nombre d’ouvrages, pour un maximum cinq ouvrages nouveaux, soit temporellement, pour un maximum de cinq ans³⁰. Le point de départ de cette limite se détermine par le jour de la signature du contrat d’édition conclue pour la première œuvre.

Ce choix entre les deux limitations tient compte de la diversité des œuvres pouvant être couvertes par le pacte de préférence. En effet, certaines oeuvres engagent l’auteur pendant bien trop longtemps s’il fallait admettre la limitation aux cinq ouvrages, comme par exemple des manuels de droit, ou au contraire pour un délai bien trop court pour l’éditeur, par exemple dans le cas de chansons. Dans ces derniers cas, il semblerait donc plus indiqué de limiter le pacte à cinq années³¹. Cette alternative démontre l’intention du législateur d’équilibre entre les intérêts de l’auteur et de l’éditeur, permettant pour chaque contrat une durée ni trop longue pour l’un, ni trop courte pour l’autre.

La limitation à cinq ouvrages nouveaux laisse la place à deux controverses. Tout d’abord, certains auteurs considèrent que cette référence aux ouvrages nouveaux exclut l’oeuvre qui est l’objet du contrat d’édition contenant la clause³². Pour d’autres, il faut considérer l’état de l’œuvre au moment de la signature du contrat en question. Si l’œuvre est déjà achevée, il ne s’agit pas d’une œuvre nouvelle et ne doit pas être comptabilisée parmi les cinq. Si par contre, l’œuvre doit encore être

23 TGI Paris, 23 avril 1971, in RIDA, octobre 1972, pp. 157 ss.

24 CA Paris, 27 mars 1998, in RIDA, octobre 1998, p. 259.

25 CA Paris, 6 septembre 1999, in RIDA, avril 2000, p. 344.

26 GAUTIER, p. 526 N 509.

27 BORIES, p. 159 N 173.

28 CARON, p. 408 N 442 ; CA Paris, 8 juillet 1972, in RIDA, janvier 1973, p. 142.

29 CARON, p. 408 N 442 ; BERTRAND, p. 384, N 112.50 ; CA Paris, 27 mars 1998, in RIDA, octobre 1998, p. 260 ; BORIES, p. 159 N 174.

30 VIVANT/BRUGIÈRE, p. 610 N 728.

31 GAUTIER, p. 525 N 508.

32 CARON, p. 408 N 442

créée, il s’agit d’une œuvre future, et la clause ne pourrait porter que sur un maximum de quatre autres œuvres³³.

Toujours dans la question de la notion d’œuvre nouvelle, on pourrait se demander si le remaniement ou la refonte d’un précédent ouvrage pourrait compter comme une nouvelle œuvre. GAUTIER s’oppose à cette idée, considérant que même considérablement augmenté, il s’agit toujours du même ouvrage³⁴. Quant à une œuvre dérivée, elle ne pourrait être considérée comme nouvelle qu’à la condition qu’elle ait une identité propre suffisamment indépendante de l’œuvre dont elle est issue³⁵.

La seconde controverse met en lien ce plafond maximum d’œuvres avec les genres déterminés. L’article L. 132-4 CPI dispose effectivement que le droit de préférence

« est limité pour chaque genre à cinq ouvrages nouveaux ». Si une partie de la doctrine considère que cela signifie qu’un auteur pourrait être lié à un éditeur pour les prochains cinq romans, cinq essais, cinq scénarii, et ainsi de suite³⁶, une autre partie de la doctrine considère que ce serait méconnaître l’exigence d’interprétation restrictive³⁷, et qu’il faut donc interpréter ce plafond de cinq œuvres pour tous les genres confondus³⁸.

Si la lettre de l’art. 132-4 CPI pourrait effectivement laisser entendre la première interprétation, il ne faut pas oublier le contexte dans lequel il s’inscrit. Le pacte de préférence confère un avantage à l’éditeur, ce dernier étant déjà en position de force dans la relation contractuelle le liant à l’auteur. Ainsi, il nous semble plus juste d’interpréter cette clause dans le sens de l’auteur et plafonner

Quelle que soit la limitation prévue, il n’est pas possible de dépasser le plafond prévu par la loi en réintégrant un nouveau droit de préférence au sein de contrats successifs³⁹, sans quoi l’auteur aliènerait en réalité sa création contre l’interdiction des engagements perpétuels⁴⁰. De tels accords constitueraient une fraude⁴¹. La question se pose alors du sort du pacte de préférence en cas de non respect de ces conditions. L’art. 132-4 semble être de caractère impératif⁴². Ainsi, l’absence

33 BERTRAND, p. 384 N 112.50 ; VIVANT/BRUGIÈRE, p. 6101 N 728 ; GAUTIER, p. 527 N 510.

34 GAUTIER, p. 531 N 514.

35 GAUTIER, p. 532 N 514.

36 BERTRAND, p. 385 N 112.

37 CARON, p. 408 N 442 ; GAUTIER, p. 526 N 509.

38 GAUTIER, p. 526 N 509 ; GAUMONT PRAT, p. 8 ; BORIES, p. 160 N 174.

39 BERTRAND, p. 384 N 112.50 ; TGI Paris, 18 juin 1971, in RIDA, octobre 1971, p. 159.

40 VIVANT/BRUGIÈRE, p. 611 N 728.

41 GAUTIER, p. 527 N 510.

42 GAUTIER, p. 528 N 510.

de limitation rendrait le pacte de préférence nul⁴³. Cependant, il semblerait plus indiqué de permettre au juge d’adapter la clause aux maximums légaux dans la mesure du possible⁴⁴.

c) L’exercice du pacte de préférence

Comme indiqué précédemment, le pacte de préférence prend effet lorsqu’un auteur entreprend de proposer à l’édition une nouvelle œuvre. La situation est réglée par l’article L. 132-4 CPI en son alinéa 3.

Au sens de cet article, l’éditeur dispose d’un délai de trois mois pour faire connaître sa décision par écrit à l’auteur une fois que ce dernier lui a remis un manuscrit. C’est à ce moment là que les conditions de la cession qui n’auraient pas été prévues dans le pacte doivent être déterminées⁴⁵.

La question se pose cependant quant à la détermination de ces conditions. Si l’on devait s’en tenir aux conditions énoncées dans l’acte initial, sans le stimulant de la concurrence, l’éditeur se trouverait dans une situation bien trop favorable par rapport à l’auteur⁴⁶. C’est pour cette raison que GAUTIER préconise la pratique de l’offre concurrente afin d’obtenir une négociation saine, ou tout du moins qu’il faudrait renégocier de bonne foi si les circonstances ont notablement changé⁴⁷. Cette approche est confirmée par les réflexions sur la clause d’exclusivité. La doctrine a en effet estimée que, de part son but de non-concurrence, la clause d’exclusivité était incompatible avec le pacte de préférence dont la concurrence est un facteur essentiel⁴⁸.

Malgré le silence de la loi, la doctrine considère que le silence de l’éditeur au terme du délai de trois mois vaut refus de publication⁴⁹. L’éditeur doit y faire attention, car, au sens de l’article L. 132-4 alinéa 4, l’auteur est libéré de plein droit de la clause de préférence dans le cas où l’éditeur exprime deux refus successifs. L’auteur doit cependant faire preuve de bonne foi, et ne pas soumettre volontairement des œuvres impubliables afin d’essuyer des refus, sans quoi il se rendrait coupable d’une fraude⁵⁰.

43 VIVANT/BRUGIÈRE, p. 610 N 728 ; GAUTIER, p. 528 N 510.

44 GAUTIER, p. 528 N 510 ; BORIES, p. 160 N 175 ; BLANC-JOUVAN, N 123.

45 VIVANT/BRUGIÈRE, p. 611 N 729.

46 GAUTIER, p. 530 N 512.

47 GAUTIER, p. 530 N 513.

48 ERÉSÉO, p. 23.

49 CARON, p. 409 N 443 ; VIVANT/BRUGIÈRE, p. 611 N 729.

50 CARON, p. 409 N 443 ; VIVANT/BRUGIÈRE, p. 612 N 729 ; MESTRE/RODA, p. 810 N 1431 ; ROUVIÈRE, p. 3.

Un cas de refus ou de silence, l’auteur devient libre de proposer l’œuvre à un tiers, à la condition toutefois de la proposer à des conditions équivalentes à celles proposées au bénéficiaire⁵¹. S’il devait proposer l’œuvre à un éditeur tiers à des conditions plus favorables, l’obligation du pacte de préférence impose à l’auteur de proposer à nouveau l’œuvre à ces nouvelles conditions à l’éditeur bénéficiaire⁵². GAUTIER remet en question le fait que les refus doivent être successifs, craignant une situation d’abus où un éditeur ne refuserait qu’une œuvre sur deux, afin de prolonger indûment le pacte, ce dernier portant alors sur dix œuvres au lieu de cinq⁵³. Il reconnaît cependant que l’auteur pourrait faire valoir l’abus de droit dans le pire des cas⁵⁴. Si la question peut se poser quant à un moyen indu de dépasser le maximum légal de cinq œuvres, dans la mesure où l’auteur serait libre de proposer à des tiers l’œuvre refusée, la situation d’abus nous semble difficle à établir.

d) La violation du pacte de préférence

Une violation du pacte de préférence met en scène trois acteurs, l’éditeur bénéficiaire, l’auteur et le tiers complice⁵⁵. Une première approche de cette question réside dans le fait que l’éditeur ne serait titulaire que d’un droit personnel sur l’auteur, et n’aurait qu’une action en responsabilité contractuelle à l’encontre de l’auteur⁵⁶, et delictuelle contre le tiers complice⁵⁷. Concernant la responsabilité de l’auteur, la jurisprudence traditionnelle ne retenait en violation du pacte que le paiement de dommages-intérêts⁵⁸. Le bénéficiaire doit toutefois prouver que cette violation lui a causé un dommage, en rappelant qu’en droit français la perte d’une chance est un dommage indemnisable⁵⁹.

La présence du tiers complice a cependant amené une évolution dans la jurisprudence. En effet,la chambre mixte de la Cour de cassation a estimé le 26 mai 2006 que « le bénéficiaire d’un pacte de préférence est en droit d’exiger l’annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d’obtenir sa substitution à l’acquéreur », mais « à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu’il a contracté, de l’existence du pacte de préférence et de l’intention du

51 MESTRE/RODA, p. 811 N 1431.

52 Ibid.

53 GAUTIER, p. 532 N 516.

54 GAUTIER, p. 533 N516.

55 GAUTIER, p. 530 N 514 ; VIVANT/BRUGIÈRE, p. 612 N 730.

56 GAUTIER, p. 530 N 514.

57 GAUTIER, p. 531 N 514 ; VIVANT/BRUGIÈRE, p. 612 N 730.

58 VIVANT/BRUGIÈRE, p. 612 N 730 ; MESTRE/RODA, p. 812 N 1433.

59 MESTRE/RODA, p. 812 N 1433.

bénéficiaire de s’en prévaloir⁶⁰ ». Pour certains auteurs, ce n’est qu’ainsi que l’on peut réellement assurer l’efficacité des pactes de préférence⁶¹.

Cette solution a d’ailleurs été retenue par le législateur français dans son Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant sur la réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, entré en vigueur le 1^er octobre 2016, en son nouvel art. 1123 CC/FR, disposant que « [l]orsque le tiers connaissait l'existence du pacte [de préférence] et l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu ».

GAUTIER proposait quant à lui une autre solution afin de respecter au mieux le pacte.

Il s’agit de considérer que dès que l’auteur a immobilisé ses droits dans une offre, il n’a pas la possibilité de disposer de ces droits tant que le bénéficiaire n’a pas pu se prononcer⁶². Cela permettrait à ce dernier de faire usage de son droit de préférence dès qu’il a connaissance de la violation du pacte⁶³. Le transfert de propriété s’opérant alors, l’éditeur bénéficiaire serait en mesure de faire annuler le contrat passé avec le tiers⁶⁴.

Un pacte de préférence en droit suisse

1. L’absence de disposition légale spécifique

Le premier constat en observant la situation en droit suisse est l’absence d’une ré- glementation spécifique concernant le pacte de préférence.

KUONEN décrit le pacte de préférence comme se situant entre la promesse de con- tracter, la promesse de négocier et la clause d’exclusivité⁶⁵. La promesse de con- tracter tout d’abord, dans le but, car il vise la conclusion d’un contrat déterminé⁶⁶. Il ne doit cependant pas forcément prévoir tous les éléments essentiels de ce contrat

60 Cours de Cassation, chambre mixte, arrêt n^o 240 du 26 mai 2006 ; MESTRE/RODA, p. 813 N 1433 ; ROUVIÈRE, p. 4.

61 VIVANT/BRUGIÈRE, p. 612 N 730.

62 GAUTIER, p. 531 N 514

63 Ibid.

64 Ibid.

65 KUONEN, Responsabilité, N 908 ss ; KUONEN, Précontrats, p. 304-305.

66 KUONEN, Responsabilité, N 909.

et la partie obligée ne s’engage pas à conclure ce contrat⁶⁷. La promesse de négocier ensuite, dans son obligation de moyen, sans cependant imposer à l’obligée d’entre- prendre des démarches en vue des négociations tant qu’elle ne s’est pas décidée à conclure ce contrat⁶⁸. La clause d’exclusivité enfin, de par la position priviligiée que le pacte octroie au bénéficiaire par rapport aux tiers⁶⁹. Cependant, nous l’avons vu plus tôt, la clause de préférence et la clause d’exclusivité s’opposent quant à la place de la concurrence. Au final, à notre sens, le pacte de préférence se rapproche le plus de la promesse de négocier, mais il s’agit au final d’un accord soumis sim- plement à la liberté contractuelle, sans cadre particulier.

La question du transfert des droits d’auteur est réglée à l’art. 16 de la Loi sur le droit d’auteur (LDA; RS 231.1). La LDA ne prévoit cependant pas de dispositions spé- cifiques concernant les contrats. De telles dispositons ne se retrouvrent que dans le contrat d’édition prévu aux art. 380 ss CO. Dès lors, la liberté contractuelle prévaut en matière de transfert des droits d’auteur⁷⁰.

Ainsi, en droit suisse, il est permis de disposer de droits à venir, et donc procéder au transfert du droit d’auteur avant la creation de l’oeuvre⁷¹. Ce contrat portant sur une oeuvre future, un problème se pose cependant. En effet, pour que le contrat ne s’éteigne pas en raison de l’impossibilité d’exécution en l’absence de droit d’auteur, ce contrat est soumis à la condition résolutoire que l’oeuvre soit effectivement crée⁷².

Cette absence de réglementation spécifique ne signifie cependant pas que l’auteur suisse se retrouverait sans protection face à son éditeur, la licéité de telles disposi- tions anticipées étant limitée par la sauvegarde des droits de la personnalité⁷³. En effet, la protection contre des engagements excessifs au sens de l’art. 27 al. 2 CC peut imposer des limites à la cessibilité des droits d’auteur⁷⁴, comme nous allons l’examiner maintenant.

67 Ibid.

68 Ibid., N 910.

69 Ibid., N 911.

70 BARRELET/EGLOFF, p. 101 N 3 ; DESSEMONTET, p. 574 ; CR-PI, art. 16 LDA, N 5.

71 BARRELET/EGLOFF, pp. 56 N 10 et 103 N 9 ; STREULI-YOUSSEF, Grundlagen, p. 30.

72 BARRELET/EGLOFF, p. 104 N 9.

73 BARRELET/EGLOFF, p. 104 N 9 ; CR-PI, art. 16 LDA, N 13 ss.

74 CR-PI, art. 16, N 14.

2. La protection contre les engagements excessifs

L’art. 27 al. 2 CC dispose que « [n]ul ne peut aliéner sa liberté, ni s’en interdire l’usage dans une mesure contraire aux lois ou aux mœurs ». La jurisprudence a eu l’occasion de préciser cette disposition.

Notamment, en matière de renonciation ou limitation conventionnelle de la liberté de décision en matière économique, une telle renonciation ou limitation « n’est en tout cas pas contraire à l’art. 27 al. 2 CC, lorsqu’elle ne met pas en péril l’existence économique de la partie contractante⁷⁵ ». Selon le même tribunal, il ne serait cepen- dant pas possible de tenir le raisonnement a contrario, à savoir que toute obligation mettant en péril l’existence économique du débiteur serait contraire à l’art. 27 al. 2 CC⁷⁶.

Cependant, une jurisprudence constante estime qu’une telle restriction convention- nelle n’est excessive que « lorsqu’elle livre celui qui s’est obligé à l’arbitraire de son cocontractant, supprime sa liberté économique ou la limite dans une mesure telle que les bases de son existence économique sont mises en danger⁷⁷ ».

Également, les contrats perpétuels sont nuls, tant en vertu de l’art. 27 al. 2 CC que de l’art. 2 CC⁷⁸. Plus particulièrement, concernant les droits d’auteur, « le fait pour un auteur de céder contractuellement à l’avance et de façon forfaitaire tous les droits d’auteur sur l’ensemble de ses œuvres futures est considéré comme un engagement excessif au sens de l’art. 27 al. 2 CC⁷⁹ ». Il s’agit cependant d’un cas extrême qui n’apporte que peu d’indications quant au moment où un engagement concernant des œuvres futures devient exessive.

En soit, la longue durée d’un contrat ne viole pas l’art. 27 al. 2 CC⁸⁰. L’admissibilité d’un engagement de longue durée s’apprécie en fonction de l’objet de la restric- tion⁸¹.

Ainsi, un engagement concernant des prestations répétées devra être plus court que pour la renonciation à disposer d’une chose pendant un laps de temps prévisible⁸².

75 ATF 95 II 55 = JdT 1970 I 85, consid. 2b.

76 Supra.

77 ATF 123 III 337, consid. 5 ; ATF 114 II 159 = JdT 1989 I 2, consid. 2a ; ATF 111 II 330 = JdT 1986 I 165, consid. 4 rés. ; ATF 104 II 6, consid. 2a ; THÉVENAZ, pp.65-66 N 71.

78 ATF 114 II 159 = JdT 1989 I 2, consid. 2a ; ATF 113 II 209, consid. 4a ; ATF 93 II 290 = JdT 1968 I 565, consid. 7.

79 CR-PI, art. 16, N 14 ; Dans le même sens : CHERPILLOD, p. 561.

80 ATF 114 II 159 = JdT 1989 I 2, consid. 2b.

81 Supra, consid. 2a.

82 ATF 114 II 159 = JdT 1989 I 2, consid. 2a ; ATF 93 II 290 = JdT 1968 I 565 consid. 7.

De la même manière, une obligation de faire s’appréciera plus strictement que pour une obligation de ne pas faire⁸³.

La durée maximale d’un engagement s’apprécie donc au regard des circonstances particulières, notamment en fonction de l’intensité de la limitation⁸⁴. Si cet engage- ment entrave toute activité dans le domaine économique, il ne faudra l’admettre que pour une courte durée⁸⁵.

Le fait de renouveler un contrat durable n’est pas en soit non plus contraire à l’art.

27 al. 2 CC, du moment que la durée de chaque engagement n’est pas excessive⁸⁶. La question pourrait cependant se poser si le renouvellement se fait sous l’influence de l’engagement précédent⁸⁷.

Le droit suisse au regard du droit français

Si tant le système suisse que français admettent la libre cession de choses et droits futurs, ces systèmes s’opposent quant à cette question en matière de droits d’auteur.

Là où le système suisse a laissé une totale liberté contractuelle quant à la cession des œuvres futures⁸⁸, seulement limitée par les règles générales, la législateur français a décidé de limiter spécifiquement cette liberté à une seule œuvre à l’avance, puis a décidé d’inscrire dans la loi les conditions du pacte de préférence afin de réconcilier les intérêts des parties au contrat d’édition.

Cette intervention du législateur français s’explique par une situation abusive, les auteurs se trouvant bien souvent en situation de dépendance économique et intellectuelle à l’égard des éditeurs⁸⁹. La question peut se poser alors de l’absence d’un tel constat en Suisse qui aurait pu pousser le législateur à intervenir.

Le marché de l’édition en France et en Suisse est difficilement comparable en terme de concurrence. Si en Suisse le nombre de maisons d’édition se compte en

83 ATF 114 II 159 = JdT 1989 I 2, consid. 3a.

84 ATF 93 II 290 = JdT 1968 I 565, consid. 7.

85 ATF 93 II 290 = JdT 1968 I 565, consid. 7 ; ATF 97 II 390 = JdT 1973 I 81, consid. 4.

86 ATF 114 II 159 = JdT 1989 I 2, consid. 2b.

87 Supra.

88 BARRELET/EGLOFF, pp. 56 N 10, 101 N 3 et 103 N 9 ; DESSEMONTET, p. 574 ; CR-PI, art. 16 LDA, N 5 ; STREULI-YOUSSEF, Grundlagen, p. 30.

89 DESIDERI, N 101.

centaines⁹⁰, en France elles se comptent en milliers⁹¹. Face à une concurrence beaucoup plus faible, surtout dans des domaines spécialisés, on peut comprendre que le besoin de se réserver un auteur se fasse moins pressant, tout comme le besoin de légiferer.

Au final, tant l’article 27 CC que les articles L. 131-1 et L. 132-4 CPI visent à protéger une partie d’un engagement excessif. La différence tient au fait que l’art.

27 CC est une norme générale, imprécise, qui ne fixe pas vraiment de limite claire⁹², tandis que les règles des articles L. 131-1 et 132-4 CPI visent spécifiquement la protection des auteurs et instaure des limites qui, même si elles donnent lieu à des discussions doctrinales, offrent une meilleure idée du moment et de la manière d’application de cette protection.

Cependant, les situations d’abus que la France a pu connaître pourraient très bien être gérées par l’interdiction des engagements excessifs de l’art. 27 al. 2 CC. Quand bien même la jurisprudence peut se montrer réservée à reconnaître une protection de la liberté économique par l’art. 27 al. 2 CC⁹³, on peut tout de même relever l’interdiction des engagements illimités⁹⁴ ou d’engagements soumettant l’auteur à l’arbitraire de l’éditeur⁹⁵.

Conclusion

En conclusion, on peut se poser la question de savoir si cette absence de réglementation spécifique représente un risque pour les auteurs suisses et donc une lacune de notre ordre juridique. Aujourd’hui, tel ne semble pas être le cas, notamment car les cas les plus graves sont couverts, même si une plus grande zone de gris subsiste. Un autre élément dans ce sens est l’absence de la pratique française consistant à se reserver un auteur chez les éditeurs suisses.

En l’absence de la pratique du pacte de préférence, un auteur suisse contractant avec un éditeur suisse se retrouve libre par la suite dans le choix de ses futurs

90 https://www.zefix.ch

91 https://www.infogreffe.fr

92 ATF 95 II 55 = JdT 1970 I 85, consid. 2b

93 ATF 95 II 55 = JdT 1970 I 85, consid. 2b.

94 ATF 114 II 159 = JdT 1989 I 2, consid. 2a ; ATF 113 II 209, consid. 4a ; ATF 93 II 290 = JdT 1968 I 565, consid. 7.

95 ATF 123 III 337, consid. 5 ; ATF 114 II 159 = JdT 1989 I 2, consid. 2a ; ATF 111 II 330 = JdT 1986 I 165, consid. 4 rés. ; ATF 104 II 6, consid. 2a ; THÉVENAZ, pp.65-66 N 71.

concotractants. Cette liberté est cependant contrebalancée par un choix d’éditeurs bien plus faible qui peut rendre cette liberté de droit vide de portée en fait.

Cependant, même s’il ne semble pas y avoir de problème, il convient de relever deux choses.

Tout d’abord, l’auteur, dans sa relation contractuelle avec l’éditeur, est une partie faible qui meriterait une protection particulière comme c’est le cas dans d’autres contrats.

Enfin, il ne s’agit que d’un instantané d’une situation qui pourrait être amenée à changer. Si cela devait s’avérer, il serait alors intéressant pour le législateur suisse de profiter des discussions ayant déjà eu lieu en France, et éventuellement s’inspirer du système en place.

Bibliographie

BARRELET Denis/EGLOFF Willi, Le nouveau droit d’auteur Commentaire de la loi fédérale sur le droit d’auteur et les droits voisins, 3^e édition, Berne, 2008.

BERTRAND André R., Droit d’auteur, 3e édition, Paris, 2010.

BLANC-JOUVAN Guillaume, L’après-contrat, thèse, Aix-en-Provence, 2003.

BORIES Alexandre, Le formalisme dans les contrats d’auteur, Aix-en-Provence 2010.

CARON Christophe, Droit d’auteur et droits voisins, 4e éd., Paris, 2015.

CHERPILLOD Ivan, « La nouvelle loi sur le droit d’auteur et les droits voisins : titularité et transfert des droits », in Pratique juridique actuelle, 1993, p. 558-562.

DESBOIS Henri, Le droit d’auteur en France, 3e éd., Paris, 1978.

DESIDERI Jean-Pierre, La préférence dans les relations contractuelles, Aix-en-Provence, 1997.

DESSEMONTET François, Le droit d’auteur, Lausanne, 1999.

ERÉSÉO Nicolas, L’exclusivité contractuelle, thèse, Montpelier 2007.

GAUMONT PRAT Hélène, « Le pacte de préférence en droit d’auteur », in Petites affiches, 1995 (n^o 34), p. 12 ss.

GAUTIER Pierre-Yves, Propriété litteraire et artistique, 8e éd. revue et augmentée, Paris, 2012.

KUONEN Nicolas, La responsabilité précontractuelle, Zurich, Bâle, Genève, 2007. (cité : KUO- NEN, responsabilité)

KUONEN Nicolas, « Les précontrats ou la renaissance de l’hydre de Lerne », in Revue de droit suisse, 2011, p. 301 ss. (cité : KUONEN, précontrats)

MESTRE Jacques/RODA Jean-Christophe (dir.), Les principales clauses des contrats d’affaires, Pa- ris, 2011.

ROUVIÈRE Frédéric, « Le pacte de préférence rapproché des droits de préemption », in Defrénois, 2012 (n^o 12), p. 629 ss.

STREULI-YOUSSEF Magda, « Grundlagen », in STREULI-YOUSSEF Magda (éd.), Urhebervertrags- recht, Zurich 2006, p. 1 ss (cité : STREULI-YOUSSEF, Grundlagen).

THÉVENAZ Alain, La protection contre soi-même, Etude de l’article 27 alinéa 2 CC, thèse, Lau- sanne, Berne, 1997.

VIVANT Michel / BRUGIÈRE Jean-Michel, Droit d’auteur et droits voisins, 2e éd., Paris, 2013.

DE WERRA Jacques / GILLIÉRON Philippe, Commentaire romand Propriété intellectuelle, Bâle, 2013 (cité : CR-PI, art. , N).