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Le contrat de transport de marchandises en droit suisse
MARCHAND, Sylvain
MARCHAND, Sylvain. Le contrat de transport de marchandises en droit suisse. Fiches juridiques suisses , 2000, no. 164
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164
TransportsLE CONTRAT DE TRANSPORT DE MARCHANDISES EN DROIT SUISSE
CD. 347.763
MISE AU POINT Decembre 1999
par Sylvain Marchand
Avocat
Professeur à l'Université de Neuchâtel
1 LE CHAMPS D'APPLICATION DES ARTICLES 440 SS CO 1.1 QUANT AU DROIT APPLICABLE
1.1.1 Prestation caractéristique
I.l.l.l Conformément à l'article 117 LDIP, le droit suisse est applicable au transport du point de vue du droit international privé lorsque le transporteur est établi en Suisse, même si le transport n'a pas lieu sur le territoire suisse1•
1.1.2 Conventions de droit uniforme
1.1.2.1 L'article 1 alinéa 2 LDIP réserve cependant les conventions internatio- nales, qui sont nombreuses dans le domaine du transport, et qui déterminent leur champ d'application selon le moyen de transport prévu par le contrat.
1.2 QUANT AU MOYEN DE TRANSPORT
1.2.1 Transport par route
1 Staehelin, no 12 CO 440, SJ 1984, p. 241; ATF 98 II = JT 1974 I 80; ATF 85 II 267 = JT 1960 I
1.2.1.1 Le transport de marchandise onéreux par route est soumis à la Convention du 19 mai 1956 relative au contrat de transport international de marchandises par route2 si le lieu de prise en charge et le lieu de livraison sont dans des Etats différents dont au moins un Etat contractant.
1.2.1.2 Le Code des obligations s'applique lorsque les conditions d'application de la CMR ne sont pas remplies, soit notamment lorsque le transport n'est pas international. Bien que le transport par route soit soumis à autorisation fédérale (Art. 7 b et art. 8 de la loi fédérale sur le transport de voyageurs et les entreprises de transports par route3), la loi sur les transports publics (no 1.2.4.2) ne lui est pas applicable.
!.2.1.3 Le Code des obligations s'applique également lorsque les conditions d'application de la CMR sont remplies, à titre de droit supplétif, c'est-à- dire pour toutes les questions non réglées par la CMR4•
1.2.2 Transport par air
!.2.2.1 Le transport aérien onéreux de marchandises est soumis à la Convention de Varsovie du 12 octobre 1929 pour l'unification de certaines règles relatives au transport aérien internationaP, si le point de départ et le point de destination sont situés sur le territoire de deux Etats contrac- tants, ou sur le territoire d'un seul Etat contractant à condition qu'une escale soit prévue sur le territoire d'un autre Etat. Cette Convention est notamment complétée par la Convention de Guadalajara du 18 septembre 1961 pour l'unification de certaines règles relatives au transport aérien international effectué par une personne autre que le transporteur contractuel6•
!.2.2.2 Le champ d'application de la Convention de Varsovie est étendu en Suisse au transport interne par les articles 3 et 8 du règlement de transport aérien du 3 octobre 19527•
1.2.2.3 Le règlement de transport aérien renvoie expressément au Code des obligations à titre complémentaire (art. 11 RT), en particulier aux articles 444 et 445 CO (art. 9 al. 2 let. b et 20 RT). De façon plus générale, le Code des obligations est amené à régler à titre de droit supplétif toute question non réglée par la Convention de Varsovie.
2 RS 0.741.611.
3 RS 744.10.
4 A ce sujet, voir Herber/Piper, no 18 ss Vor CMR 1.
s RS 0.748.410.
6 RS 0.748.410.2.
7 RS 748.411; ATF 98 II 231 = JT 1974 I 80.
1.2.3 Transport par mer
!.2.3.1 Le transport de marchandises par mer ayant lieu sous connaissement est soumis à la Convention de Bruxelles du 25 août 1924 pour l'unification de certaines règles en matière de connaissement8 amendée par le Protocole du 23 février 1968 portant modification de la Convention internationale pour l'unification de certaines règles en matière de connaissement, signée à Bruxelles le 25 août 19249 et le Protocole du 21 décembre 1978 portant modification de la Convention internationale pour l'unification de certaines règles en matière de connaissement du 25 août 1924, telle qu'amendée par le Protocole de modification du 23 février 196810, dites "règles de La Haye- Visby". La Convention des Nations Unies sur le transport de marchandises par mer, dite Convention de Hambourg, n'a par contre pas encore été ratifiée par la Suisse.
!.2.3.2 Le transport maritime de marchandises sous pavillon suisse est régi par la Loi fédérale du 23 septembre 1953 sur la navigation maritime sous pavillon suisse11, en particulier les articles 87 ss LNM. L'article 101 alinéa 2 LNM réserve les règles de La Haye-Visby. L'article 87 LNM renvoie expressément au Code des obligations pour toute question non réglée expressément par la loi12•
1.2.4 Transport par rail
!.2.4.1 Les transports ferroviaires empruntant sur les territoires d'au moins deux Etats une ligne faisant partie de la liste des lignes CIM sont régis par la Convention du 9 mai 1980 relative aux transports internationaux ferroviaires, soit en ce qui concerne le transport de marchandises en particulier par son appendix B: règles uniformes concernant le contrat de transport international de marchandises13•
!.2.4.2 Le transport ferroviaire de marchandises est régi pour les transports sur le territoire suisse par la loi fédérale sur les transports publics14 et l'ordon- nance sur les transports publics15, qu'il s'agisse d'une entreprise de chemins de fer soumise à concession ou à autorisation (art. 2 let. e LTP).
8 RS 0.747.354.11.
9 RS 0.747.354.111.
10 RS 0.747.354.112.
11 RS 747.30, LNM.
12 A ce sujet: ATF 94 II 197 = JT 1970 I 54.
13 RS 0742.403.1.
14 RS 742.40.
15 RS 742-401.
1.2.5 Transport dans les eaux suisses
I.2.5.1 Le transport de marchandises dans les eaux suisses est soumis en partie à la loi sur la navigation maritime16, et pour le reste au Code des obliga- tions17.
1.2.6 Transport multimodal
!.2.6.1 La Convention des Nations Unies sur le transport multimodal interna- tional de marchandises (Convention TMI), adoptée à Genève le 24 mai 1980, n'est pas entrée en vigueur, faute des trente ratifications nécessaires.
!.2.6.2 Les règles CNUCED/ CCP8 applicables au document de transport multimodal s'appliquent lorsque les parties les ont incorporées dans le contrat de transport, et prévoient une responsabilité de l'entrepreneur de transport multimodal pour l'ensemble du transport, avec une présomption réfragable de faute19.
!.2.6.3 Les conventions internationales ad hoc consacrent par ailleurs certaines règles de délimitation en la matière20.
1.2. 7 Détermination du moyen de transport
!.2.7.1 Lorsque le transporteur utilise un autre moyen de transport que le moyen prévu par le contrat, sa responsabilité s'apprécie au regard des règles propres au moyen de transport prévu par le contrat, à moins que les règles propres au moyen de transport effectivement choisi par le transporteur soient favorables à l'expéditeur21 .
!.2.7.2 Selon la résolution lATA 507 B, le transporteur aérien est cependant autorisé à choisir le transport par route comme substitut au transport aérien et ne répond dès lors que selon les règles liées au transport par route22.
1.3 QUANT À L'OBJET DU TRANSPORT
1.3.1 Colis de moins de deux kilogrammes
16 Art. 125 et 126 LNM.
17 ATF 115 II 494 = JT1990 1 316 ; ATF 94 II 197 = JT 1970 1 54.
18 Publication CCI no 481.
19 Article 5.1 des Règles CNUCED/CCI.
20 Art. 2 CMR; 22 RT; 31 CV ARS; 48 CIM.
21 Voir à ce sujet: Herber/Piper, no 18 CMR 1; en droit allemand, Koller, no 2 HGB 425 et la jurisprudence citée.
22 A ce sujet, voir Willenberg, Lucas, Der Luftfrachtverkehr auf der Strasse oder das Trucking und seine haftungrechtlichen Folgen, TranspR. 1991, 371.
!.3.1.1 La loi et l'ordonnance sur la poste23 confèrent à la Confédération le droit exclusif d'acheminer des colis de moins de deux kilogrammes, à l'exclusion des envois en courrier accéléré et des envois internationaux 24.
!.3.1.2 De façon générale, le transport de marchandises par poste est exclusi- vement régi par ces dispositions spéciales.
1.3.2 Marchandises dangereuses
I.3.2.1 Le transport de marchandises dangereuses est soumis au Code des obliga- tions mais fait l'objet de règles particulières contenues dans l' Ordonnance du 17 avril 1985 relative au transport de marchandises dangereuses par route (SDR)25; dans l'Ordonnance du DFTCE du 3 décembre 1996 relative au transport des marchandises dangereuses par chemins de fer (RSD)26, dans le Règlement du 15 février 1994 pour le transport de matières dangereuses sur le Rhin27; dans l'Ordonnance du 10 janvier 1973 sur le transport de marchandises dangereuses par mer28; et dans l'Accord européen du 30 septembre 1957 relatif au transport international de marchandises dangereuses par route29•
I.3.2.2 Les recommandations de l'ONU "ST/SG/ACTO" donnent une classifi- cation des matières dangereuses. En matière maritime, la question est également traitée par le Code maritime international des marchandises dangereuses (International Maritime Dangerous Goods Code, IMDGC), publié par L'Organisation Maritime Internationale (OMI) dont la Suisse est membre. L'OACI (Organisation de l'aviation civile internationale), créée par la Convention de Chicago de 1944, publie également des règles de sécurité applicables au transport de marchandises dangereuses.
1.3.3 Animaux vivants
I.3.3.1 Le transport d'animaux vivants fait également l'objet de règles particu- lières qui se trouvent dans la Convention européenne du 13 décembre 1968 sur la protection des animaux en transport internationaP0.
23 RS 783.0; RS 783.01.
24 art. 3 LPO, 3 OPO.
25 RS 741.62.
26 RS 742.401.6.
27 RS 747.224.141.
28 RS 747.354.3.
29 RS 0.741.621.
30 RS 0.452.
1.3.4 Cadavres
1.3.4.1 L'Ordonnance du 17 juin 1974 sur le transport et la sépulture de présentant un danger de contagion, ainsi que le transport de cadavres provenance ou à destination de l'étranger 3\ l'arrangement .. · •w•u•nnJltiitl
du 10 février 1937 concernant le transport de corps32, et l'Accord du octobre 1973 sur le transfert des corps des personnes
complètent le Code des obligations en matière de transport de cadavres.
1.3.5 Passagers
1.3.5.1 Les articles 440 ss CO ne s'appliquent pas au contrat de transport personnes qui est donc régi par les règles sur le contrat de mandat34 réserve des sources de droit concurrentes. ' 1.3.5.2 La loi sur le transport public régit le transport de personnes par route
par rail en Suisse, ainsi que le transport de passagers par bateau dans eaux suisses.
1.3.5.3 La Convention du 9 mai 1980 relative au transport .. · "'-'JLua•uv'rr'
ferroviaire (no 1.2.4), Appendix A (CIV), s'applique en cas de tr<>n"~'"
international de personnes par rail.
1.3.5.4 Le transport de passagers par mer est soumis aux articles 118 ss qui renvoient à la Convention d'Athènes de 1974 relative au ""ll"J.'"
par mer de passagers et de leurs bagages36.
1.3.5.5 Enfin, le transport interne et international de passagers par avion est par la Convention de Varsovie et par les dispositions complémentaires règlement de transport (no 1.2.2)37.
1.3.6 Valises et bagages
1.3.6.1 Le transport de valises ou bagages n'est soumis aux articles 440 ss que si les valises sont transportées séparément des passagers: le transr>ort de valises accompagnant le passager est régi par les règles relatives transport de passagers38.
31 RS 818 61.
32 RS 0818.61.
33 RS 0818.62.
34 Gautschi, no 3, Vorbemerkungen zu den privatrechtlichen Transp,ortver-tra~re~;:~~~~~:~~~;~~~~
no 7; Dessemontet, Les contrats de services, RDS 1987 II 1270ss; Leuenberger, D trage, RDS 1987 II 39 ss.
35 Voir en outre ATF 115 II 108 au sujet de l'art. 94 al. 1 LNM.
36 RS 0.747.356.1.
37 Art. 3 et 8 RT.
38 Au sujet de la CMR, Herber/Piper, no 13 CMR 1.
I.3.6.2 Le transport de valises ou bagages fait par ailleurs l'objet de dispositions particulières dans la Convention de Varsovie39, dans la loi sur les transports publics40, et en droit ferroviaire41.
1.4 QUANT AUX RÈGLES CONCURRENTES
1.4.1 Rapport avec les règles sur le contrat de mandat
I.4.1.1 L'article 440 alinéa 2 CO rattache le contrat de transport au contrat de mandat en droit suisse. Ce rattachement ne doit cependant pas faire oublier la nature particulière du contrat de transport, qui implique une responsabilité causale du transporteur liée à un résultat particulier (livraison de la marchandise non endommagée dans le délai contractuel:
articles 447 et 448 CO). Cette obligation de résultat apparente le contrat de transport au contrat d'entreprise, auquel il est rattaché en droit allemand et français42. La nature particulière de l'obligation de transport implique que les règles du contrat de mandat ne lui soient appliquées qu'avec la plus grande précaution.
I.4.1.2 On notera en particulier les dérogations du droit du transport:
- à l'article 394 alinéa 3 CO, le contrat de transport étant par définition onéreux
- à l'article 399 alinéa 1 et 2 CO, par l'article 449 CO
- à l'article 402 CO, le prix du transport étant souvent fixé de façon forfai- taire
- à notre avis, et contre la jurisprudence du Tribunal fédéral, à l'article 404 CO, incompatible avec l'obligation de résultat du transporteur contenue dans le contrat de transport et sanctionnée par une responsa- bilité causale (no III.3.1)
1.4.2 Droits réels
I.4.2.1 Le transport de marchandises se fait parfois sous couvert d'un document de transport qui est un papier-valeur. Tel est notamment le cas du connais- sement en droit maritime43, ou plus généralement de tout titre représen- tatif de marchandises au sens de l'article 1153 CO. Au contraire, ni les lettres de voiture de la CMR et de la CIM ni la lettre de transport aérien de la CV ARS. ne sont des papiers-valeurs.
39 Art. 4, 17ss CV ARS.
40 Art. 20 ss LTP.
41 Art. 17 ss CIV.
42 A ce sujet, voir Gautschi no 4a CO 447 et en droit allemand Koller, no 14 HGB 425.
43 Art. 116 LNM.
1.4.2.2 L'émission d'un titre représentatif de marchandises déroge aux code des obligations sur le contrat de transport en ce sens que le disposition sur la marchandise (art. 443 CO) est lié à la '"'v'"""'""n titre44· Les rapports entre l'expéditeur et le transporteur sont pour le régis par le contrat de transport, alors que les droits du destinataire conditionnés par la possession du titre45•
1.4.2.3 En cas d'émission d'un warrant inscrit sur le titre
marchandises (art. 902 CC), le transporteur a l'interdiction de marchandise sans l'accord du créancier-gagiste46.
1.4.3 Responsabilité délictuelle
1.4.3.1 Les règles nationales sur la responsabilité civile peuvent concours alternatif avec les règles régissant le contrat de transport le transporteur endommage par sa faute la marchandise nr.nn .. ,,;..
l'expéditeur ou du destinataire47.
1.4.3.2 Les sources concurrentes du droit du. transport dérogent pour la à ce concours alternatif du droit suisse en soumettant l'action aux conditions de l'action contractuelle, en particulier aux exonérations de responsabilité du transporteur (solution du 1.4.3.3 Compte tenu de ces solutions internationales, nous considérons
péremption de l'article 452 CO (acceptation sans réserve marchandise) et la prescription de l'article 454 CO s' également à une action délictuelle, soumise au droit suisse, de diteur ou du destinataire, contre le transporteur. Cette rappelle les débats de la doctrine suisse relatifs aux articles 201 CO, permet d'éviter que les règles propres au contrat de soient systématiquement rendues inapplicables par un recours au de la responsabilité civile.
1.4.3.4 Par contre, il est inopportun d'appliquer les limites de res:pons11b1Jllt•
l'article 447 CO à une action délictuelle: contrairement aux ""'"'"~"f
internationales en matière de transport, le droit suisse ne prévoit le dol du transporteur emporte la suppression de ces limites (no Dans ces conditions, le recours à l'action délictuelle est un indispensable aux limites de la responsabilité contractuelle.
44 Art. 116 al. 1 LNM; Gautschi, no 23a CO 443.
45 Art. 115 LNM; Gautschi, no 23b CO 443; Staehelin, no 20ss CO 443.
46 Steinauer, Les Droits réels, Torne III, 2e édition, Berne 1996, no 3162.
47 Gautschi, no 8a CO 447; Schi:inenberger, no 5 CO 447.
48 Art 28 al. 1 CMR; 4 bis LHV; 51 CIM; 24 CVARS. A ce sujet, Marchand, in p. 119-141.
llesponsabilité objective du détenteur du véhicule
à sa responsabilité contractuelle, le transporteur assume une responsabilité objective à l'égard de tout tiers s'il contrôle l'exploi- tation du véhicule.
Ainsi, en matière maritime, l'armateur qui tient le navire en sa possession contrôle son exploitation49 assume une responsabilité propre à l'égard tout tiers50 qui fait l'objet d'un régime particulier de limitations de
b "l" '51 responsa 1 lte .
De même, l'exploitant d'aéronef assume également une responsabilité objective à l'égard de tout tiers en rapport avec l'exploitation de l'avion52• Enfin, le détenteur d'automobile assume une même responsabilité en matière de transports routiers53.
Extension du régime du sous-contrat
Selon l'article 456 CO, le transporteur qui sous-traite le contrat à une entreprise publique est régi dans ses rapports avec l'expéditeur par les règles applicables à cette entreprise publique, pour la partie du transport sous-traitée54• L'article 456 CO fait donc déteindre le régime propre au sous-contrat sur le régime du contrat principaJ55•
notion d'entreprise publique au sens de l'article 456 CO vise toute entreprise suisse ou étrangère56 qui offre ses services au public sans testriction57, dans la mesure où elle fait l'objet d'une réglementation spéciale58• Le juge examine d'office cette condition59.
Si les parties ont exclu la sous-traitance, convenu de modalités de sous- traitance particulières non respectées par le transporteur, ou prévu un régime de responsabilité particulier dans le contrat, leur convention l'emporte cependant sur le principe de l'extension du régime du sous- contrat (article 456 al. 2 CO). En outre, l'article 456 alinéa 3 CO exclut le.s camionneurs du champ d'application de cette disposition.
45LNM.
rnvt~ntiion du 19 novembre 1976 sur la limitation de responsabilité en matière de créances RS O. 747. 331 ; également la Convention de 1957, RS 0.747.331.52.
64 al.l LA.
85 LCR.
b't<teht:lin, no 3 et 6
co
456.48 II 260 = JT 1922 I 534.
47 II 204 = JT 1921 I 624.
48 II 278 = JT 1922 I 589.
1.4.6 Dérogations contractuelles
1.4.6.1 Les règles du Code des obligations sur le contrat de dispositives60, dans le cadre général de la liberté contractuelle61.
1.4.6.2 L'article 455 alinéa 1 et 2 CO rend cependant les dispositions des obligations concernant la responsabilité du transporteur pour les entreprises d'Etat ou soumises à autorisation. Tel est le cas du transport routier (articles 7 b et 8 de la loi fédérale transport de voyageurs et les entreprises de transports par 1.4.6.3 Sont réservées les dérogations expressément prévues par la loi,
dire les conventions dérogatoires mentionnées aux articles 447 448 alinéa 2 et 456 alinéa 2 CO.
1.4.6.4 On trouve également de nombreuses limites à la liberté dans les sources concurrentes du droit du transport international, règles sont pour l'essentiel impératives63•
1.5 QUANT AUX OBLIGATIONS ASSUMÉES PAR LES PARTIES
1.5.1.1 Obligation des parties au contrat de transport 1.5.1.2 Le transporteur (ou "voiturier") s'engage vis-à-vis
assurer le déplacement d'une chose moyennant salaire. Il une obligation principale de déplacement de la chose dans déterminé, vers un lieu de destination déterminé. Il assume des tions accessoires liées aux soins à apporter à la marchandise 445 CO), au respect des instructions de l'expéditeur ou du (art. 443 C0)64, le cas échéant, au choix du moyen de chargement et au déchargement, et à l'encaissement des créances la marchandise.
1.5.1.3 L'obligation de chargement et de déchargement n' transporteur que s'il s'y est obligé par contrat65• A défaut, ces relèvent de la seule responsabilité de l'expéditeur et du u""'" .. ""'
60 SJZ 81 (1985), no 53, 289; Schèinenberger no 3 CO 447.
61 Voir à ce sujet: ATF 102 II 256 = JT 1977 I 214.
62 RS 744.10.
63 Art 117 LNM; 41 CMR; 32 CVARS.; IX Cgua.
64 Notamment Gautschi, no 6a ss CO 440 et no 2 CO 443.
65 Voir à ce sujet art. 39 al. 4 LTP, qui fait du chargement et déchargement transporteur un mandat à part.
66 En droit allemand, Koller, no 14 HGB 425 ; en droit français, Mercadal, no 167 et 362;
cocontractant du transporteur, assume l'obligation de payer le prix du transport (fret) et les obligations accessoires mandant: dédommagement du transporteur pour les frais supplé-
liés au respect des instructions (art. 402 CO), obligation d'infor- du transporteur (art. 441 CO), obligation d'emballage (art. 442 de remise des documents nécessaires au transport, en particulier les
douaniers67.
destinataire n'assume dans un premier temps aucune obligation vis-à- transporteur, mais uniquement des incombances de réception de la
~.,L,<>H'-''""· Lorsqu'il a accepté la marchandise, le destinataire devient du paiement du prix du transport, en solidarité avec l'expéditeur IY.l.2).
simple mise à disposition d'un véhicule (sans prestation de services ni Jif!'ati.on de transport) relève du contrat de location ("affrètement nue" en droit maritime), soumis aux règles sur le bail68. Sur le de fourniture de wagons, voir par ailleurs les articles 24 ss LTP.
mise à disposition du véhicule pour une période déterminée, pourvu équipage et armé, relève du contrat d'affrètement (affrètement au , de même que la mise à disposition d'un volume dans un véhicule, d'un équipage et armé, pour un voyage déterminé (affrètement voyage).
contrat d'affrètement est un contrat qui n'est réglementé en droit que très partiellement69 et relève donc pour le reste du régime des
""''"'"'~""+" innommés. En particulier, l'article 404 CO (résiliation en tout
ne s'applique pas au contrat d'affrètement1°.
contrat de commission d'expédition est un contrat par lequel le
· · assume l'obligation de conclure un contrat de transport juridique), par opposition au transporteur qui s'oblige au
~J:•Ia<~erneJilt de la chose d'un lieu à un autre (acte matériel)71•
fédéral, 4 février 1964 = SJ 1966, p. 1; voir également Marchand in ETL 1995,
1.5.4.2 Ce contrat est régi en droit suisse par les articles 439, 456 et 457 CO.
L'article 439 CO renvoie aux règles sur le contrat de transport.
II LES PARTIES AU CONTRAT DE TRANSPORT
ll.1 STIPULATION POUR AUTRUI
11.1.1 Structure du contrat de transport
II.l.l.1 Le contrat de transport est un contrat conclu entre le transporteur et l'expéditeur, qui comprend une stipulation pour autrui en faveur du destinataire (art. 112 al. 1 CO), si celui-ci est un tiers (et non l'expéditeur lui-même).
II.l.l.2 Cette stipulation pour autrui devient parfaite (art. 112 al. 2 CO) et simultanément irrévocable (art. 112 al. 3 CO) lorsque le droit de disposition sur la marchandise passe au destinataire aux conditions de l'article 443 CO.
11.1.2 Parties au contrat de base
II.l.2.1 Par définition, le stipulant est l'expéditeur, le promettant le transporteur.
II.l.2.2 L'expéditeur ("chargeur" en matière maritime) n'est pas forcément celui qui remet pratiquement les marchandises au transporteur, mais bien celui qui conclut le contrat de transport en son nom et apparaît comme tel dans le document de transport. Il peut le cas échéant être un commis- sionnaire expéditeur, agissant en son nom mais pour le compte du commettant, ou un transporteur qui sous-traite le transport, dans le cadre de son rapport contractuel avec le sous-traitant.
II.l.2.3 Le transporteur est celui qui se charge, professionnellement ou non72, de la prestation de transport. Peu importe qu'il exécute lui-même le transport ou qu'il sous-traite totalement ou en partie sa prestation73•
11.1.3 Droits du bénéficiaire
II.l.3.1 Le bénéficiaire obtient un droit irrévocable de disposition sur la marchandise aux conditions de l'article 443 CO. Ce droit de dispositio!i comprend le droit à la livraison et le droit de modifier certains termes du contrat.
72 Gautschi, no 2 d CO 440. Par opposition: par. 425 HGB.
73 ATF 109 II 471; 107 II 238. A ce sujet, Marchand in ETL 1995, p. 580.
II.l.3.2 Sauf convention contraire (voir par exemple art. 12 al. 3 CMR), la stipulation pour autrui en faveur du destinataire devient parfaite lorsque récépissé émis par le transporteur lui a été remis (article 443 al.l ch. 1 et 2 CO et 443 al. 2 CO) ou, subsidiairement, lorsqu'en l'absence d'un récépissé, le transporteur l'avise de l'arrivée de la marchandise, ou enfin lorsqu'il en demande livraison après cette arrivée (article 443 al. 1 ch. 3 et 4 CO). La distinction faite par la loi entre lettre de voiture et récépissé ne se justifie pas, une lettre de voiture valant reçu de la marchandise74• II.l.3.3 Le droit du bénéficiaire est conditionnel en ce sens qu'il demeure subsidiaire au droit de rétention du transporteur75. Le promettant et le stipulant peuvent prévoir d'autres conditions, comme l'encaissement du prix de la marchandise76 ou la remise de documents77•
II.l.3.4 En cas d'émission d'un titre représentatif de la marchandise au sens de l'article 1153 CO, les droits du destinataire sont liés à la possession du titre (no 1.4.2)78•
11.2 PLURALITÉ DE TRANSPORTEURS, AUXILIAIRES
11.2.1 Sous-traitance
II.2.1.1 Sauf convention contraire des parties, le transporteur peut sous-traiter sa prestation79.
II.2.1.2 Dans cette hypothèse, le transporteur contractuel reste pleinement responsable de l'ensemble du transport, y compris de la partie du transport sous-traitée. Le régime de responsabilité atténuée en cas de substitution autorisée prévu par l'article 399 alinéa 1 CO n'est pas applicable au contrat de transport, l'article 449 CO y dérogeant clairement80.
74 Art 9 al. 1 CMR: "La lettre de voiture fait foi ... de la réception de la marchandise par le transporteur". Egalement art. 11 al. 1 CV ARS; 3 al. 4 LHV.
75 Gautschi, no 14c CO 443.
76 Gautschi, n° 7 CO 443 et 1 d CO 451; Clarke p. 124; cf. art. 21 CMR; 17 CIM; ATF 103 II 59 =
JT 1977 I 521 ; en droit ferroviaire, ATF 45 II 677 = JT 1920 I 199.
77 ATF 48 II 80 = IT 1922 I 258.
78 Art. 115 et 116 al. 1 LNM; Gautschi, n° 23a, b CO 443; Staehelin, n° 20ss CO 443.
79 Staehelin, no 3, CO 449.
80 Le principe de la responsabilité du transporteur contractuel se retrouve également en matière maritime, art. 10 al. 1 CH; également (1986) Lloyd's Rep. 1, p. 483; en droit aérien, art. II CGua.; en cas de transport multimodal, cf. Zuellig, Der CT (combined transport) Vertrag im Schweizerischen Recht, Zurich 1983, p. 79; en matière de transport par chemin de fer, art. 35 al. 1 CIM; en matière de transport par route, voir Bundesgerichthof 24.10.1991 in: ETL 1992, p. 839. De façon générale, les pays anglo-saxons favorisent la pratique du transport successif, alors que les pays du Benelux favorisent la sous-traitance sur la base de lettres de voiture distinctes: Clarke, p. 193.
II.2.1.3 Le sous-transporteur est responsable, solidairement avec le transporteur principal au sens de l'article 51 alinéa 1 CO, vis-à-vis de l'expéditeur ou du destinataire, pour la partie du transport sous-traité, conformément à l'article 399 alinéa 3 CO, applicable par le renvoi de l'article 440 alinéa 2 C081•
II.2.1.4 Le recours entre le transporteur principal et le sous-transporteur est régi par les règles applicables au sous-contrat, qui n'est pas nécessairement un contrat de transport mais peut être notamment un contrat d'affrètement82• II.2.1.5 Selon l'article 456 CO, lorsque le transporteur sous-traite sa prestation à une entreprise publique, le contrat principal est régi par les règles applicables à cette entreprise publique pour la partie du transport concerné (no !.4.5). Le transporteur répondra envers l'expéditeur du dommage que pourrait causer à ce dernier cette extension du régime du sous-contrat, si la substitution n'était pas autorisée et constitue donc une violation de l'obligation de diligence du transporteur (article 398 CO applicable par le renvoi de l'article 440 al. 2 C0)83.
11.2.2 Transport successif
II.2.2.1 Le sous-traitant doit être distingué du transporteur successif, c'est-à-dire du cas où plusieurs transporteurs adhèrent à un contrat unique par l'acceptation de la marchandise et du document de transport84·• Le droit aérien consacre une conception plus factuelle de la notion de transport successif, à travers une analyse de la globalité de l'opération85• L'approche plus formelle de l'article 34 CMR nous paraît favorable à la sécurité juridique.
II.2.2.2 On notera également en droit interne suisse l'article 47 LTP selon lequel l'entreprise subséquente qui assume le transport adhère au contrat de transport avec les droits et obligations qui en découlent.
II.2.2.3 Ce cas de figure relève en droit suisse de l'article 403 alinéa 2 CO, applicable par le renvoi de l'article 440 alinéa 2 CO. L'émission d'un seul document de transport pour l'ensemble du transport doit être considéré comme un élément déterminant de l'appréciation de la volonté des parties de constituer un mandat conjoint 86•
81 Schèinenberger, no 9 CO 449; moins clairement, Gautschi, no Sb CO 449; Marchand, ETL 1997.
82 Voir parallèlement sur les rapports entre transporteurs: Art. 37 ss CMR; 59 ss CIM; VII CGua.;
concenant l'art. 37 CMR , ATF 107 II 238 = JT 1982 I 82.
83 Gautschi, no 6c CO 456.
84 Gautschi, no 1 c 2 CO 449; voir également le par. 432 HGB, qui distingue par opposition la sous-traitance et le transport successif.
85 Marchand in ETL 1997, no 27-31.
86 ATF 48 II 37 = SJ 1923, 1.
II.2.3 Contrats successifs
11.2.3.1 Si l'expéditeur conclut plusieurs contrats de transport, indiquant comme destinataire de chaque transport le transporteur suivant, les différents contrats de transport sont distincts les uns des autres87 et ne relèvent ni de la sous-traitance ni du transport successif.
II.2.3.2 De même, si le destinataire donne instruction au transporteur dans le cadre de son pouvoir de disposition au sens de l'article 443 alinéa 2 CO de remettre la marchandise à un autre transporteur, pour expédition en un autre lieu, ce second transport est distinct du premier (no III.2.1).
11.2.4 Auxiliaires du transporteur
II.2.4.1 L'articles 449 CO, qui se réfère expressément à un "autre voiturier", ne s'applique à la responsabilité du transporteur pour ses employés ou autres auxiliaires, qui est régie par l'article 101 C088.
II.2.4.2 Contrairement aux sources concurrentes du droit du transport89, le Code des obligations ne règle donc pas spécifiquement la question des employés ou agents du transporteur. En particulier, il ne met pas ces derniers au bénéfice du régime juridique favorable au transporteur, notamment en termes de limitation de responsabilité90•
II.2.4.3 Il s'agit à notre avis d'une lacune de la loi que le juge doit combler en vertu du pouvoir créateur de droit que lui confère l'article 1 alinéa 2 CC, en recourant à une application par analogie de la règle conventionnelle concernant le transport en cause, soit en cas de transport routier l'article 28 alinéa 2 CMR.
III CONCLUSION, MODIFICATION ET FIN DU CONTRAT DE TRANSPORT
111.1 CONCLUSION DU CONTRAT DE TRANSPORT
111.1.1 Contrat consensuel, contrat réel
87 Marchand in ETL 1995, p. 577.
88 Par opposition au texte du par. 431 HGB; cf. Schi:inenberger, no 5 CO 449 et Staehelin, ll0 2 CO 449.
89 Art. 40 LTP; 103; LNM; 3 CMR; 50 CIM; 20 et 25 A CV ARS.; 4 al. 2 LHV.
90 Art. 103 al. 3 LNM; 28 al. 2 CMR; 4 bis al. 2 LHV; 51 al. 2 CIM; 25 A CV ARS. A ce sujet, Marchand in RDS 1995, p. 119.
III.l.l.l Le contrat de transport du Code des obligations est un contrat consensuel dont la conclusion n'est soumise à aucune règle de forme particulière91• La présomption de l'article 395 CO est applicable à la conclusion du contrat de transport, par le renvoi de l'article 440 alinéa 2
co.
III.l.l.2 Cette absence de formalisme se retrouve dans de nombreuses sources concurrentes du droit du transport qui prévoient l'émission d'un document de transport, sans en faire un élément constitutif du contrat92•
III.l.l.3 Par opposition, la loi sur le transport public (no !.2.4.2) instaure un régime de contrat réel, en soumettant la conclusion du contrat à l'accep- tation de la marchandise93.
111.1.2 Documents de transport
III.l.2.1 Contrairement à la solution du droit allemand9\ le transporteur ne peut en droit suisse exiger l'émission d'un document de transport95, sauf en matière de transport par chemins de fer, où l'émission d'un document de transport par l'expéditeur est une obligation légale96.
III.l.2.2 En matière de transport par route ou par air, l'émission d'une lettre de voiture, respectivement lettre de transport aérien, est usuelle, mais néanmoins pas obligatoire97. Ces documents ne sont pas des papiers- valeurs.
III.l.2.3 En matière de transport maritime, au contraire, le connaissement, dont l'émission n'est pas obligatoire mais usuelle, est un titre représentatif de marchandises au sens des articles 925 CC et 1153 CO(n° !.4.2)98•
111.1.3 Essentialia negotii
III.l.3.1 Les éléments essentiels du contrat sont la détermination des parties, le prix du transport, le lieu de livraison et la détermination de la chose à transporter99.
91 Gautschi, no Sc CO 440 et no la CO 441.
92 Art 4 CMR, 5 al. 2 CV ARS, 7 RT.
93 Art 28 al. 2 LTP.
94 Par. 426 HGB.
95 Gautschi, no la CO 441; cf. Par. 426 HGB.
96 Art 11 et 12 CIM; en droit interne, voir cependant l'art. 28 al. 3 LTP.
97 Art 4 CMR; 5 al. 2 CV ARS.
98 Art 116 al. 1 LNM; Gautschi, no 23a CO 443.
99 Gautschi, no la CO 443. Plus restrictif Staehelin, no 2 CO 440.
III.l.3.2 L'absence d'indications de l'expéditeur rendant ces éléments indétermi- nables n'emporte pas les conséquences de l'article 442 alinéa 2 CO, mais implique que le contrat n'est pas conclu100.
III.l.3.3 Les éléments non essentiels du contrat et ne faisant pas l'objet d'un accord des parties résultent de l'application de l'article 396 alinéa 1 CO, qui n'est lui-même qu'une concrétisation de l'article 2 alinéa 2 CO.
111.1.4 Indications nécessaires
III.1.4.1 A l'instar des sources concurrentes du droit du transport, l'article 441 CO énumère les indications que l'expéditeur doit donner au transporteur pour permettre à ce dernier d'exécuter son obligation.
III.l.4.2 L'absence ou l'inexactitude de ces indications, si elle n'implique pas la non-conclusion du contrat (no III.l.3.2), peut être constitutive d'une preuve libératoire du transporteur au sens de l'article 447 CO ou d'un cas de responsabilité de l'expéditeur au sens de l'article 441 alinéa 2 CO (no VI.2.1).
111.2 MODIFICATION DU CONTRAT
111.2.1 Principe du droit de modifier le contrat
III.2.1.1 L'une des spécificités du droit du transport est le pouvoir conféré à l'expéditeur, le cas échéant au destinataire, de modifier unilatéralement les conditions du contrat, y compris sur ses éléments essentiels, comme le lieu de livraison. On en trouve le principe dans toutes les sources concurrentes du droit du transport101, à l'exception du droit maritime.
III.2.1.2 L'article 443 alinéa 1 CO consacre expressément le droit de retrait de l'expéditeur. La doctrine lui reconnaît également le droit de désigner un nouveau destinataire en cours de transport ou un nouveau lieu de livraison102.
100 Gautschi, no 9b CO 443.
101 Art. 32 LTP; 30 et 31 CIM; 12 CMR; 12 CV ARS.
102 Gautschi, no 5 CO 443; Schiinenberger, no 4 CO 443.
III.2.1.3 L'expéditeur perd son droit de modifier le contrat lorsque la stipulation pour autrui en faveur du destinataire devient parfaite. Selon l'article 443 alinéa 2 CO et dans les limites de cette disposition, le transporteur doit alors se conformer aux "instructions du destinataire". Ces instruc- tions peuvent-elles impliquer un prolongement du transport, ou la remise de la marchandise à un nouveau destinataire? La CMR réserve un tel droit au destinataire, en le limitant néanmoins au premier destinataire, afin d'en limiter l'effet ricochet: "Si, en exerçant son droit de disposition, le destinataire ordonne de livrer la marchandise à une autre personne, celle-ci ne peut pas désigner d'autres destinataires" 103. Dans le silence du Code des obligations, cette solution nous semble devoir être appliquée par analogie de préférence à une approche casuis- tique selon laquelle le destinataire n'aurait le droit que de désigner un autre destinataire, mais pas d'imposer un nouveau lieu de destination104• 111.2.2 Conditions de la modification du contrat
III.2.2.1 La loi n'indique pas quelles sont les conditions de ces modifications du contrat par l'expéditeur ou le destinataire.
III.2.2.2 Plutôt qu'une casuistique théorique de ces conditions105, et dans le silence du Code des obligations, il nous semble approprié de renvoyer par analogie aux limites posées par la CMR: "Cette exécution doit être possible au moment où les instructions parviennent à la personne qui doit les exécuter, et elle ne doit ni entraver l'exploitation normale de l'entreprise du transporteur, ni porter préjudice aux expéditeurs ou destinataires d'autres envois. Les instructions ne doivent jamais avoir pour effet de diviser l'envoi"106•
III.2.2.3 Par ailleurs, de façon générale, la modification du contrat ne doit en aucun cas conduire à une aggravation de la responsabilité du transporteur107.
103 Art. 12 al. 3 CMR; également art. 31 CIM.
104 Gautschi, n° 17 et 18 CO 443.
105 Gautschi, no 5a-8 CO 443.
106 Art 12 al. 5 let. b et c CMR. Voir également art. 12 al. 1 CV ARS qui prévoit simplement que l'exercice du droit d'instruction ne doit porter préjudice ni au transporteur ni aux autres expéditeurs, et art. 32 al. 1 let a et b CIM selon lequel une instruction peut notamment être refusée si elle est impossible au moment où elle est reçue par ses exécutants, ou de nature à perturber le service régulier de l'exploitation. On retrouve la réserve de la non division de l'envoi à l'art. 30 al. 1 in fine CIM et 24 al. 3 OTP.
107 Herber/Piper, no 10 CMR 12; TranspR. 1985, p. 38.
III.2.2.4 Enfin, une modification du contrat ayant pour conséquence d'augmenter les frais du transport dans une mesure supérieure à la valeur présumable de la marchandise donne droit au transporteur de vendre la marchandise pour préserver son droit de rétention (art. 445 CO). Le transporteur a l'obligation dans un tel cas d'en informer l'ayant droit pour rechercher de nouvelles instructions.
111.2.3 Conséquences de la modification du contrat
III.2.3.1 La modification des conditions du contrat suppose une révision générale de l'économie contractuelle.
III.2.3.2 En premier lieu, le prix du transport doit être revu selon que les nouvelles conditions du contrat rallongent ou raccourcissent le transport108.
III.2.3.3 En second lieu, le délai de livraison doit bien évidemment être aménagé compte tenu des nouvelles conditions du contrat. En l'absence d'accord des parties sur ce point, le nouveau délai est déterminé conformément à l'article 396 alinéa 1 CO. On s'inspirera à ce sujet de l'article 27 par.
7 let. c CIM, selon lequel le délai de livraison est prolongé de la durée du séjour nécessité par les modifications du contrat de transport.
III.2.3.4 Enfin, le transporteur doit être indemnisé pour les frais supplémen- taires occasionnés par la modification du contrat. Ce principe ressort de l'article 402 alinéa 1 CO, et est consacré en ce qui concerne le retrait de la marchandise par l'article 443 CO. Le texte de l'article 443 alinéa 1 CO suppose une indemnisation du transporteur pour son préjudice allant au-delà des simples débours. Cette formulation nous semble favoriser une application par analogie des principes d'indemnisation de l'article 377 CO en cas d'interruption du transport.
111.2.4 Droit de donner des instructions dans le cadre contractuel
III.2.4.1 Il découle du rattachement du contrat de transport au contrat de mandat qu'outre le droit de modifier les termes du contrat, l'ayant droit peut également donner des instructions au transporteur dans le cadre contractuel. A fortiori, les limites générales quant à l'acceptabilité d'une modification du contrat pour le transporteur s'appliquent à l'accepta- bilité d'une instruction.
108 Gautschi, ll0 20a CO 443; art. 16 al. 1 CMR; 12 al. 1 CV ARS; 32 al. 2 CIM.
111.3 FIN DU CONTRAT DE TRANSPORT
111.3.1 Résiliation du contrat par le transporteur
III.3.1.1 Le Tribunal fédéral considère que le contrat de transport est soumis à l'article 404 CO applicable par le renvoi de l'article 440 alinéa 2 CO et peut donc être révoqué en tout temps109.
III.3.1.2 Cette solution nous paraît incompatible avec la responsabilité causale du transporteur liée au résultat, soit à la livraison de la marchandise non avariée dans le délai contractuel (articles 447 et 448 CO).
III.3.1.3 Le risque créé par un droit unilatéral du transporteur à f'interruption du transport ne nous semble pas non plus correspondre aux nécessités économiques modernes en matière de transport de marchandises. Le droit suisse se singulariserait pour le moins malencontreusement en la matière110•
III.3.1.4 La jurisprudence du Tribunal fédéral crée par ailleurs une inégalité de traitement entre le transporteur et l'expéditeur: le transporteur ne devrait indemniser l'expéditeur en cas de résiliation du contrat que si celle-ci intervient en temps inopportun (article 404 al. 2 C0)111, alors que l'expéditeur doit en toute hypothèse indemniser le transporteur en cas de retrait de la marchandise (article 443 al. 1 CO no III 2.3.4).
III.3.1.5 Nous proposons donc que l'application de l'article 404 CO au contrat de transport soit écartée, la non-livraison de la marchandise dans le délai contractuel, et donc l'interruption du transport, étant en toute hypothèse constitutive d'une violation du contrat impliquant la respon- sabilité du transporteur dans les limites des articles 447 et 448 CO.
111.3.2 Résiliation du contrat par l'expéditeur
III.3.2.1 Le droit de résiliation de l'expéditeur ne résulte pas de l'article 404 CO, mais de l'article 443 CO: le droit de l'expéditeur de retirer la marchandise correspond en effet à un droit de mettre fin au contrat.
109 ATF 109 II 231 = JT 1984 I 156 ; 55 II 183 = JT 1930 I 51; également Schi:inenberger, no 24 CO 440; Gautschi, no 10 CO 440; Staehelin, no 7 CO 440. Ces auteurs soulignent cependant que le droit de révocation du transporteur disparaît dès que la stipulation en faveur du destinataire devient parfaite.
110 En droit allemand par exemple, voir Koller, no 46 HGB 425.
m ATF 109 II 231 = JT 1984 I 156.
III.3.2.2 Les conditions particulières de l'article 443 CO, en particulier l'obli- gation d'indemniser le transporteur en toute hypothèse, sont des règles dérogatoires au sens de l'article 440 alinéa 2 CO, par rapport au régime général de la fin d'un contrat de mandat.
111.3.3 Application de l'article 405 CO
III.3.3.1 L'article 405 est en principe applicable au contrat de transport par le renvoi de l'article 440 alinéa 2 CO, en cas de mort, à l'incapacité ou à la faillite du transporteur ou de l'expéditeur. Il résultera cependant fréquemment de la nature commerciale du transport que la faillite du transporteur n'entraîne pas la fin du contrat, mais sa reprise par l'admi- nistration de la faillite au sens de l'article 211 alinéa 2 LP112•
III.3.3.2 En cas de fin du contrat en cours de transport, les obligations du transporteur ou de ses successeurs sont réglées par l'application analogique de l'article 444 CO. Le transporteur ou ses successeurs assument donc un devoir d'avis, un devoir de conservation ou de dépôt de la marchandise, éventuellement un devoir de vente (art. 444 al. 2 et 445 al. 1 et 2 CO). La violation de ces devoirs accessoires entraîne la responsabilité contractuelle du voiturier (art. 446 CO n° VI.2.3).
IV FRET ET ENCAISSEMENT
IV.l PRIX DU TRANSPORT
IV.l.l Principe du transport onéreux
IV.l.l.1 Le salaire est un élément inhérent au contrat de transport. Un transport gratuit n'est donc pas soumis aux articles 440 ss CO, mais aux règles sur le contrat de mandat. La rémunération n'implique cependant pas que le transport soit fait à titre professionnel113•
IV.l.l.2 En pratique, la rémunération du transporteur fait souvent l'objet de tarifs réglementés. Dans tous ces cas, la détermination du salaire du transporteur au sens de l'article 440 CO se fait par simple renvoi aux tarifs en vigueur, voire par une intégration implicite de ce tarif dans le contrat, lorsque son application est usuelle et que l'expéditeur ne peut l'ignorer.
112 Staehelin, no 9 CO 440.
113 Gautschi, no 2d CO 440. Le droit suisse diffère sur ce point du droit allemand (par. 425 HGB).
IV.1.2 Débiteur du prix du transport
IV1.2.1 Le débiteur du prix du transport vis-à-vis du transporteur est le cocontractant du transporteur, soit l'expéditeur.
IV1.2.2 Si le destinataire accepte de prendre livraison de la marchandise, il devient débiteur solidaire de l'obligation de payer le prix du trans- port114.
IV.l.2.3 Les accords internes entre l'expéditeur et le destinataire quant au débiteur du prix du transport (article 189 al. 1 CO) ne sont pas opposables au transporteur.
IV.1.3 Paiement du prix du transport interrompu
IV.l.3.1 Dans l'arrêt publié in ATF 109 II 231115, le Tribunal fédéral, s'inspirant des solutions propres au contrat de mandat, a considéré qu'en cas d'interruption du transport, même non justifiée, le transporteur avait droit au paiement du fret au pro rata du transport effectivement réalisé.
IV.l.3.2 Dans l'arrêt publié in ATF 44 II 280116, au contraire, le Tribunal fédéral a considéré que le transporteur n'avait pas droit au paiement tant qu'il n'avait pas livré la marchandise au destinataire117.
IV.l.3.3 Dans le silence de la loi, le juge doit à notre avis s'inspirer de la solution retenue par le législateur suisse à l'article 109 LNM, qui va dans le sens de l' ATF 44 II 280, et qui nous semble exprimer une règle générale utile au comblement de cette lacune du Code des obligations118: "Le fret n'est dû que si les marchandises sont livrées ou mises à la disposition du destinataire au port de destination, les dispositions des articles 88 et 89 étant réservées. Toutefois, le fret est dû en entier lorsque le défaut de livraison provient d'un fait imputable au chargeur ou au destinataire, ou bien du vice propre de la marchandise." L'article 88 LNM donne droit au transporteur à une rémunération proportionnelle à la distance parcourue, en cas d'impossibilité d'exécution définitive non fautive.
114 En droit français, Mercadal, no 473-4; en droit allemand, Koller, no 5 HGB 436. Voir cependant art. 15 al. 4 CIM et 110 LNM. En droit ferroviaire: ATF 54 II 78 = IT 1229 I 18.
115 JT 1984 I 156.
116 JT 1919 I 79.
117 En droit allemand, Koller, no 40 HGB 425.
118 Egalement Gautschi, no 1d CO 447.
IV.l.3.4 Si le transporteur ne prend pas les marchandises en charge, il n'a pas droit au paiement du fret119 et le cas échéant devra le restituer confor- mément aux règles applicables à la demeure du débiteur. Si l'expé- diteur n'accomplit pas les actes nécessaires à cette prise en charge, il est en demeure de créancier au sens des articles 92 ss CO, notamment 95
co.
IV.1.4 Paiement des frais supplémentaire
IV.l.4.1 Le transporteur n'a droit au remboursement des frais liés au respect de telles instructions, conformément à l'article 402 CO, que si ceux-ci n'étaient pas prévisibles lors de la conclusion du contrat, c'est-à-dire lorsqu'ils n'étaient pas compris implicitement dans l'obligation de livraison dans le délai prévu, assumée par le transporteur.
IV.l.4.2 Sur la modification du prix du transport en cas de modification du contrat, cf. n° II.2.3.
IV.2 DROIT DE RÉTENTION DU TRANSPORTEUR
IV.2.1 Principe du droit de rétention
IV.2.1.1 L'article 451 CO confère au transporteur un droit de rétention sur la marchandise au sens de l'article 895 CC, destiné à assurer le droit du transporteur au paiement du prix et des frais du transport.
IV.2.1.2 Le droit de rétention du transporteur concerne toutes les prétentions financières de ce dernier à l'égard de l'expéditeur ou du destinataire, en rapport direct avec le transport: prix convenu ou adapté selon les instructions de l'expéditeur (no III.2.3), frais liés au respect des instruc- tions120, frais engagés pour la conservation de la chose121 et éventuels dommages-intérêts auxquels a droit le transporteur122.
119 Art 82 CO.
120 Art 402 CO.
121 Art 441 et 442 CO.
122 Par exemple en vertu de l'art. 441 al. 2 CO; Staehelin, no 1 CO 451.
IV.2.1.3 Un droit de rétention similaire est prévu à l'article 48 LTP, qui précise utilement que le droit de rétention subsiste si l'objet se trouve en main d'un tiers et que le transporteur peut le lui réclamer (soit notamment en cas de consignation au sens de l'article 444 CO).
IV.2.2 Effets du droit de rétention
IV.2.2.1 Le droit de rétention du transporteur détermine les conditions de la livraison, en ce sens qu'il permet au transporteur de refuser la livraison si le prix ou les frais du transport ne sont pas payés, ou, alternativement, consignés par l'expéditeur ou le destinataire.
IV.2.2.2 Par ailleurs, le transporteur peut faire valoir son droit au paiement du prix en intentant une poursuite en réalisation du gage contre l'expé- diteur (le destinataire ne devenant pas débiteur du paiement s'il n'a pas accepté la marchandise (na IV.l.2) )123•
IV.2.2.3 Alternativement, le transporteur peut également faire valoir son droit au paiement du prix par le recours à la procédure des articles 444 et 445 CO, le refus du destinataire de payer le prix et les frais de transport étant un cas d'empêchement à la livraison124.
IV.2.2.4 La consignation du montant réclamé par le transporteur met fin à la demeure d'acceptation du destinataire. Elle lève l'empêchement à la livraison (art. 444 al. 1 CO). Le transporteur est donc tenu à la livraison.
S'il tarde à s'exécuter, il est responsable pour livraison tardive au sens de l'article 448 CO. Dès que la consignation a eu lieu, le droit de rétention du transporteur change d'objet, et porte sur la somme consignée (art 450 al. 2 CO).
IV.2.3 Protection du droit de rétention
IV.2.3.1 Le droit de rétention du transporteur est protégé par l'article 445, deuxième hypothèse CO, qui permet au transporteur de vendre la marchandise après avoir fait procéder à la constatation officielle du fait que sa valeur présumable ne couvre pas les frais dont elle est grevée.
123 Art. 898 al. 1 CC; Gautschi, no 4a CO 451.
124 Gautschi, no 4b CO 451.
IV.2.3.2 Le transporteur commettrait cependant un abus de droit s'il vendait la marchandise en cours de transport conformément à l'article 445 alinéa 1, 2ème hypothèse CO, alors qu'il savait ou devait savoir dès le début du transport que la valeur de cette marchandise ne couvrirait pas le prix du transport. L'application de l'article 445 CO suppose donc que la valeur de la marchandise ait baissé, que les indications de l'expéditeur s'avèrent inexactes, ou que les frais grevant la marchandise aient augmenté en raison d'instructions de l'ayant droit ou de circonstances externes survenues en cours de transport125.
IV.2.3.3 L'article 32 par. 1 let. d CIM règle de façon précise le cas où les ordres ultérieurs provoquent cette situation et nous semble devoir être appliqué par analogie dans le cas d'un transport soumis au Code des obligations.
IV.3 OBLIGATION D'ENCAISSEMENT
IV.3.1 Encaissement dn prix du transport
IV.3.1.1 Les parties peuvent prévoir que le transporteur assumera l'obligation accessoire d'encaisser le prix du transport auprès du destinataire126• IV.3.1.2 Dans ces cas, le transporteur est responsable vis-à-vis de l'expéditeur s'il remet la marchandise au destinataire sans avoir encaissé le prix du transport. Selon certains auteurs, il commettrait un abus de droit en réclamant le paiement de ce prix à l'expéditeur et doit donc se retourner contre le destinataire pour se faire payer127.
IV.3.2 Encaissement du prix de vente de la marchandise
IV.3.2.1 Le transporteur peut également assumer à l'égard de l'expéditeur une obligation d'encaisser le prix de vente de la marchandise. Il s'agit d'une obligation accessoire du transporteur et non d'un mandat distinct128.
125 Staehelin no 6 CO 445.
126 Art. 21 CMR; 17 CIM; Mercadal, no 202 ss.
127 En droit allemand Koller, n° 5, HGB 437.
128 En droit français, Mercadal, no 202.
IV.3.2.2 Le transporteur ne saurait cependant avoir un droit de rétention pour cette créance qui n'est pas la sienne129• Il a uniquement le droit et l'obli- gation contractuelle de poser le paiement de ce montant comme condition à la livraison de la marchandise.
IV.3.2.3 Le transporteur qui délivre la marchandise sans encaisser le montant prévu par le contrat de transport assume une responsabilité vis-à-vis de l'expéditeur pour la violation de son obligation d'encaissement, ou pour la mauvaise exécution de cette obligation130• Le dommage qui en résulte ne saurait être supérieur au montant qui devait être encaissé131•
V EMPÊCHEMENTS
V.l EMPÊCHEMENT AU TRANSPORT
V.l.l Lacune du Code des obligations
V.l.l.l Le Code des obligations régit par les articles 444 et 445 CO les cas d'empêchement à la livraison, mais pas les cas d'empêchement au transport, c'est-à-dire l'hypothèse où avant l'arrivée de la marchandise au lieu de destination, un transport conforme aux spécifications contrac- tuelles devient impossible.
V.l.l.2 Cette hypothèse fait l'objet de dispositions expresses dans les autres textes du droit du transport132•
V.l.l.3 Une hypothèse d'empêchement au transport est cependant régie par l'article 445 alinéa 1, 1ère hypothèse CO: il s'agit du cas où apparaît un risque de prompte détérioration de la marchandise en cours de transport. La règle particulière de la vente immédiate de la marchandise ne nous semble cependant pas de nature à être appliquée par analogie à tous les cas d'empêchement à la livraison.
129 Art. 895 CC; Staehelin, no 7; Gautschi, no 1d.
130 ETL 1983, 40, et ETL 1996, 44 (Acceptation d'un paiement par chèque non provisionné).
131 Voir à ce sujet art. 21 CMR; Clarke, p. 128.
132 Art 35 LTP; 14 CMR; 33 CIM.
