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Administration et police en Suisse
BELLANGER, François
BELLANGER, François. Administration et police en Suisse. Annuaire européen d'administration publique , 1998, no. 21, p. 225-240
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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:41834
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par François BELLANGER(*),
Marc Fabrice MONTlNl (**) et Emmamlcelle PASQUIER (***)
La présente chronique d'actualité administrative en Suisse pour l'année 1998 se propose, dans un premier temps, d'examiner les modifications constitutionnelles et législatives qui ont été adoptées ou refusées dans le cadre de votations populaires, avant d'analyser les législations fédérales entrées en vigueur en 1998 n'ayant pas fait l'objet d'un référendum. Enfin, il sera procédé à l'exposé des arrêts les plus importants rendus ou publiés par le Tribunal fédéral en 1998 en matière de droit administratif.
1 - MODIFICATIONS CONSTITUTIONNELLES ET LÉGISLATIVES
A. MODIFICATIONS CONSTITUTIONNELLES
Au préalable, il convient de rappeler qu'une modification de la Constitution fédérale (1) (ci-après Cst) peut intervenir soit sur la base d'un projet voté par le Parlement, soit à la suite du dépôt d'une initiative populaire, à savoir un texte signé et agréé par 1 OO 000 citoyens au moins.
Par ailleurs, tout projet de modification de la Constitution doit obligatoirement faire l'objet d'une votation populaire nommée
(*) Professeur ordinaire à l'Université de Genève, Docteur en droit, Avocat.
(**) Assistant à l'Université de Genève, titulaire du brevet d'avocat.
(***) Assistante à l'Université de Genève, titulaire du brevet d'avocat.
(1) Constitution fédérale de la Confédération suisse du 29 mai 1874 : Recueil systématique du droit fédéral (ci-après RS) 10 l.
Annuaire Européen d'Administration Publique. Volume X'(f 1998
référendum. La modification envisagée est acceptée si elle recueille la double majorité du peuple et des cantons.
En 1998, huit modifications constitutionnelles ont ainsi été soumises au vote.
- Le 7 juin, tous les cantons sans exception, ainsi que 70, 7 % de la population (2), ont accepté d'inscrire dans la Constitution un nouvel article 24 dressant un catalogue de mesures générales visant à équilibrer le budget de la Confédération et à ramener, par étapes et au terme de l'exercice 2001, le déficit annuel de la Confédération à 1 milliard de francs (3).
Le nouvel article 24 de la Constitution s'articule autour de deux axes : d'une part, les objectifs précis à atteindre quant à la réduction des déficits et, d'autre part, les mesures concrètes, essentiellement fondées sur des économies, auxquelles il importera de recourir.
Ce texte, proposé par le Parlement - malgré l'opposition de certains députés de gauche jugeant inopportun et socialement insupportable de recourir à des économies plutôt qu'à des accroissements de recettes en une période de récession économique - l'a été en raison de l'augmentation importante depuis 1991 de l'endettement et des déficits de la Suisse.
- À cette même date, suite au dépôt d'une initiative populaire, le peuple et les cantons ont en outre été amenés à se prononcer sur l'introduction d'un article 24decies sur la protection de la vie et de l'environnement, contre les manipulations génétiques (4).
Plus précisément, l'article 24decies proposé par les initiateurs donnait mandat à la Confédération d'édicter des prescriptions contre les abus et les dangers liés à la modification génétique du patrimoine héréditaire des animaux, des plantes et d'autres organismes; la Confédération devait ainsi veiller à la dignité et à l'intégrité des êtres vivants, à la préservation et à la mise en valeur de la diversité génétique, ainsi qu'à la sécurité de l'être humain de l'animal et de l'environnement (alinéa 1). Par ailleurs, le projet visait à interdire, notamment, la production et l'acquisition d'animaux génétiquement modifiés, la dissémination d'organismes génétiquement modifiés dans l'environnement ainsi que l'octroi de brevets pour des animaux ou des plantes génétiquement modifiés et pour les procédés en résultant (alinéa 2). De plus, la Confédération devait édicter des prescriptions en matière de plantes génétiquement modifiées, de production industrielle de substances résultant de tels organismes, ainsi que de recherche utilisant de tels organismes, susceptibles de créer des risques pour la santé humaine et pour l'environnement (alinéa 3 ). Enfin, la législation à adopter devait
(2) Feuille fédérale (ci-après FFJ 1998. IV. 3811.
(3) FF 1997, IV, 199.
(4) FFl994,V,203.
exiger la preuve que l'opération envisagée était acceptable sur Je plan éthique, qu'elle était utile, sûre et qu'elle représentait la seule alternative possible (alinéa 4).
Les initiateurs souhaitaient ainsi combler les lacunes subsistant à leur avis dans la Constitution en dépit de l'adoption en 1992 de l'article 24novies Cst qui interdit notamment les interventions dans le patrimoine génétique de gamètes et d'embryons humains. Ils s'opposaient par ailleurs, pour des raisons éthiques, aux manipulations génétiques sur les animaux et préconisaient ainsi, par le biais d'une telle interdiction, l'accroissement de la diversité des thérapies et des méthodes de recherches.
Quant au Conseil fédéral, soutenu par les milieux scientifiques, il a recommandé le rejet de l'initiative et de l'article 24decies -sans présenter de contre-projet (5) - au motif que les interdictions proposées étaient excessives et auraient eu des conséquences graves sur la recherche suisse et l'entraverait de façon injustifiée, s'agissant plus particulièrement du développement de la production de médicaments et de denrées alimentaires. En outre, l'adoption de l'initiative contraindrait aussi l'industrie à délocaliser de plus en plus ses centres de recherche et de production dans des pays ne connaissant pas les mêmes interdictions.
Enfin, Je mandat législatif contenu à l'article 24novies Cst suffisait à protéger la population suisse contre les éventuelles conséquences négatives du génie génétique, compte tenu pour le surplus des révisions législatives déjà achevées ou en cours en la matière. Une disposition constitutionnelle additionnelle n'était dès lors pas justifiée.
Le peuple et les cantons se sont ralliés au point de vue du Conseil fédéral; le peuple s'est prononcé à 66,7 % contre l'initiative, les cantons l'ayant quant à eux rejetée à l'unanimité (6).
- À l'instar de l'initiative susmentionnée, l'initiative populaire
« S.o.S. - pour une Suisse sans police fouineuse » a été écartée par l'ensemble des cantons et les 75,4 % de la population, conformément aux recommandations du Conseil fédéral.
Cette initiative visait à inscrire dans la Constitution un article 65bis prévoyant, d'une part, la suppression de la police politique (alinéa 1) et, d'autre part, l'interdiction de surveiller les droits d'opinion et les droits politiques des citoyens (alinéa 2), la poursuite d'actes punissables étant réservée (alinéa 3) (7).
Déposée en 1991 devant les autorités fédérales, l'initiative « S.o.S. - pour une Suisse sans police fouineuse » constituait une réponse directe au scandale dit « des fiches » ayant ébranlé la Confédération helvétique à la
(5) Cf. Message du Conseil fédéral (FF 1995, lll, 1269ss).
(6) FFl998,IV,3811.
(7) FF 1992, L 39.
11,
fin des années quatre-vingt. En 1989 en effet, il a été révélé que le Ministère public de la Confédération avait, par l'intermédiaire de sa police politique, surveillé et fiché 900 000 personnes ou organisations lesquelles avaient fait l'objet d'une recherche d'information en raison l~
plus souvent de leurs opinions politiques de gauche ou de leur esprit critique, et ce, dans le cadre de l'exercice . légal de leurs droits politiques (8).
Suite à ces révélations, et sur la base du rapport de la Commission d'enquête parlementaire, le Département fédéral de justice et police a été réorganisé. La police politique a en particulier été supprimée.
Du point de vue des initiateurs, l'introduction de l'article 65bis conservait néanmoins toute sa justification. Si la police politique avait été abolie, elle avait en effet été remplacée par la police préventive, à qui il incombait, en vertu de la nouvelle loi fédérale sur la sûreté intérieure (cf. point II infra), des tâches identiques à celles précédemment exercées par la police politique. La surveillance de l'exercice de libertés fondamentales avait par conséquent été maintenue ce qui n'était pas admissible.
Quant au Conseil fédéral, il s'est opposé à l'initiative, en raison notamment de l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur la sûreté intérieure qui; contrairement à ce gu'affirmaient les initiateurs, délimitait clairement les compétences de l'Etat en matière de sécurité. Ainsi, au stade de la prévention et avant l'ouverture d'une procédure pénale, les autorités chargées de la sécurité ne pouvaient plus s'intéresser· qu'au terrorisme, à l'extrémisme violent et au service de renseignements prohibés. Quant aux activités politiques, elles ne pouvaient être surveillées qu'en cas de suspicion de délit. Enfin, si le droit des citoyens d'être renseignés à cet égard était certes restreint, le Préposé fédéral à la protection des données était habilité à contrôler, sur demande, que le traitement des informations soit opéré conformément au droit.
Par ailleurs, cette initiative présentait certains dangers en ce sens qu'elle impliquait le renoncement à toute activité policière préventive ce qui, en matière de sécurité intérieure, équivalait en quelque sorte à renoncer à toute action. En effet, le plus souvent, les personnes menaçant la sûreté de la Suisse, telles que les diplomates se livrant à des actes d'espionnage ou les individus soutenant des groupes terroristes, ne commettaient pas d'actes punissables sur le sol helvétique et ne tombaient pas sous le coup du code pénal (9).
Le peuple et les cantons se sont donc ralliés à l'opinion du Conseil fédéral en refusant l'adoption de l'article 65bis Cst.
(8) Cf Message du Conseil fédéral (FF 1994, Il, 1125).
(9) Cf Message du Conseil fédéral (FF 1994, II, 1123ss).
- Le 27 septembre 1998, deux modifications constitutionnelles ont été soumises au vote populaire.
La première, résultant de l'initiative populaire «pour des produits alimentaires bon marché et des exploitations agricoles écologiques » (initiative des petits et moyens paysans) visait, d'une part, à supprimer toute intervention de la Confédération dans le domaine agricole - par le biais notamment des subventions à l'exportation lesquelles seraient alors supprimées - ce, afin de permettre à la loi de l'offre et de la demande de s'appliquer pleinement et, d'autre part, à garantir aux exploitations agricoles satisfaisant à certaines conditions écologiques un paiement direct de 3 000 Frs au moins par hectare et de 50 000 Frs au plus par an, adapté au renchérissement (10).
Le Conseil fédéral a préconisé le rejet de l'initiative, au motif notamment qu'elle apparaissait aujourd'hui dépassée dans la mesure où le peuple et les cantons avaient accepté en 1996 l'article 3 locties Cst (11).
Celui-ci avait été concrétisé par la nouvelle loi fédérale sur l'agriculture, dont l'entrée en vigueur était fixée au 1er janvier 1999, qui constituait le deuxième volet de la réforme agricole entreprise et répondait déjà aux principales ~xigences de l'initiative. Elle supprimait le soutien général des prix par l'Etat et introduisait des paiements directs, subordonnés à la contribution des exploitations agricoles bénéficiaires à la protection de l'environnement et des animaux.
Tous les cantons ont rejeté l'initiative, ainsi que le 77 % de la population (12).
- Dans une moindre mesure, l'initiative populaire «pour la 10ème révision de l'AVS sans relèvement de l'âge de la retraite» a également essuyé un échec, seuls 5 cantons et 41,5 % du peuple l'ayant acceptée ( 15).
Cette initiative proposait un amendement à la lOème révision de l'assurance vieillesse et survivants (13) en rétablissant l'âge de la retraite des femme à 62 ans.
- Le 29 novembre 1998, l'initiative populaire «pour une politique raisonnable en matière de drogue (Droleg) » a été soumise au peuple et aux cantons.
Cette initiative préconisait la dépénalisation de la consommation et de l'acquisition des stupéfiants pour les besoins personnels, ainsi que la possibilité, dans un tel cas, de les consommer sans avoir à recourir à une
(10) FFl995.L396.
(Il) FF1996,I,233.
(12) FF 1998, 4852.
(13) Cette révision acceptée en 1995 prévoit en particulier le relèvement de l'âge de la retraite des femmes, lequel devrait passer de 62 ans à 63 ans en 2001 et à 64 ans en 2005.
ordonnance médicale. Par ailleurs, des concessions devaient être instituées pour la fabrication et la vente des stupéfiants, lesquels seraient alors imposés fiscalement, les recettes en résultant devant être réparties par moitié entre la Confédération et les cantons et affectée en partie à la prévention de l'abus de stupéfiants. L'initiative entendait donc permettre l'accès aux stupéfiants sous contrôle étatique à des fins autres que médicales et ce, d'une part, afin de lutter contre le marché noir responsable des coûts sociaux engendrés à divers titres par la toxicomanie et, d'autre part, en vue de mettre en place une prévention effective et crédible de l'abus de stupéfiants (14).
A l'instar de l'initiative populaire «pour une jeunesse sans drogue», laquelle proposait une politique opposée à celle de Droleg, à savoir une politique restrictive et répressive en matière de drogue (15), le Conseil fédéral a recommandé le rejet du projet Droleg.
La politique de la Confédération menée jusqu'alors reposait sur quatre piliers : prévention, thérapie (incluant des distributions locales et contrôlées d'héroïne), réduction des risques et répression. Cette politique équilibrée avait donné de bons résultats ; le nombre de nouveaux consommateurs de drogues dures avait diminué, de même que les décès et les infections par le virus HIV et les hépatites. Une libéralisation excessive telle que préconisée par l'initiative favoriserait probablement.
une hausse de la consommation et entraînerait l'émergence d'un nouveau marché noir par l'apparition rapide d'un «tourisme de la drogue», aucun autre pays ne pratiquant la légalisation du commerce des stupéfiants (16).
Tous les cantons sans exception et 74 % de la population ont rejeté l'initiative« Droleg » (17).
- Lors de ces mêmes votations, deux modifications constitutionnelles proposées par le Conseil fédéral ont été acceptées. La première d'entre elles, approuvée par 22 cantons et par 63,5 % de la population, règle la réalisation et le financement de quatre grands projets ferroviaires, celui-ci étant notamment assuré par les produits de la redevance poids lourds.
Quant à la seconde modification, acceptée par tous les cantons et par 79,4 % du peuple, elle consiste à abroger l'article céréalier obligeant la Confédération à encourager la culture du blé et à l'acheter à un prix garanti, d'une part, et à introduire une disposition transitoire de durée limitée visant à assurer l'adaptation progressive du secteur céréalier à l'économie de marché d'autre part.
(14) FF 1995, JI, 452.
(15) Cette initiative prévoyait notamment l'obligation faite à la Confédération d'appliquer en matière de stupéfiants une politique stricte, visant directement à l'abstention, ainsi que l'interdiction de la distribution de stupéfiants. Elle a été refusée par tous les cantons et 70,7 % de la population (FF 1997, IV, 1130).
(16) Cf. Message du Conseil fédéral. FF 1995, III, 1181ss.
(17) FF1999,963.
B. MODIFICATIONS LÉGISLATIVES AYANT FAIT L'OBJET D'UN RÉFÉRENDUM
Un référendum (votation populaire) n'est organisé sur les lois fédérales que si, dans un délai de 100 jours suivant leur publication, 50000 citoyens au moins ou huit cantons le demandent. Il s'agit en conséquence d'un référendum facultatif. En pareil cas, seule la majorité des voix (du peuple) est requise.
En 1998, deux lois fédérales ont été ainsi soumises au verdict populaire.
- En premier lieu, le 27 septembre 1998, le peuple s'est prononcé sur la loi fédérale concernant une redevance sur le trafic des poids lourds liée aux prestations (ci-après LRPLP).
Cette loi instituait une redevance sur le trafic des poids lourds en lieu et place de l'actuelle taxe forfaitaire. Une telle redevance considérant les prestations était indispensable ; en effet, la taxe forfaitaire en vigueur ne tenant pas compte des kilomètres parcourus, elle ne pouvait constituer de ce fait une incitation suffisante à transférer le trafic des poids lourds vers le rail, ledit transfert étant un objectif prioritaire de la Confédération afin de préserver l'environnement, de désengorger les routes et de concrétiser le mandat de protection des Alpes que le peuple suisse avait fait inscrire dans la constitution en 1994.
Par ailleurs, la LRPLP devait renforcer la position de la Suisse face à l'Union européenne. Elle devait permettre la conclusion de négociations bilatérales, l'éventuelle absence d'une redevance rendant ces dernières difficilement envisageables au regard des exigences de la politique intérieure de la Suisse, dans la mesure en effet où il était prévu de relever progressivement la limite de poids des camions pour qu'elle atteigne 40 tonnes en 2005 (18).
Le peuple suisse a accepté la LRPLP à la majorité de 57,2 % des voix (19).
- Après un rejet massif au mois de décembre 1996 d'un premier projet modifiant la loi fédérale sur le travail, le peuple suisse s'est prononcé, en date du 29 novembre 1998, sur un second projet révisant la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (20).
En substance, ce deuxième projet prévoyait un assouplissement de la durée du travail. Toute entreprise pourrait désormais introduire le travail du soir ou du travail supplémentaire sans requérir d'autorisation. Quant au travail de nuit, tout comme celui du dimanche, il restait interdit et soumis à dérogation sauf dans des secteurs, tels que l'hôtellerie ou la santé
( 18) Cf. Message du Conseil fédéral, FF 1996, V. 505 ss.
(19) FF 1998. V, 4852.
(20) FF 1998, Il. 1160.
publique, faisant l'objet d'une réglementation spéciale. Par ailleurs, il débuterait à 23 heures (contre 20 heures actuellement) et ne serait plus formellement interdit aux femmes dans l'industrie. Hommes et femmes seraient alors sur un pied d'égalité s'agissant de la durée du travail et du repos, sauf si des raisons biologiques, comme la maternité, exigeaient un traitement différencié.
Pour le surplus, ce projet tenait compte des craintes exprimées par le peuple lors du vote négatif de 1996. Il intégrait en effet une protection accrue des travailleurs par le biais de mesures compensatoires en cas de travail de nuit (transport, repos et alimentation susceptibles d'être assurés par l'employeur) et par un abaissement du plafond annuel des heures de travail supplémentaire ( 140 ou 1 70 heures contre 220 ou 260 actuel- lement).
De l'avis du Conseil fédéral, l'assouplissement des prescriptions sur la durée du travail était nécessaire pour augmenter la marge de manœuvre des entreprises et renforcer la compétitivité de la Suisse, de même qu'il concourrait à la sauvegarde, voire à la création d'emplois.
Le peuple s'est rallié à cette opinion .en acceptant ce second projet (21).
II- LÉGISLATIONS FÉDÉRALES
Le présent chapitre, uniquement consacré à la législation fédérale, sera subdivisé en trois sections : il sera traité dans la première section des lois et ordonnances relatives à la poste et aux télécommunications, puis, dans la deuxième section, de la loi sur le blanchiment d'argent pour conclure, dans la troisième et dernière section, avec une analyse de la loi instituant des mesures visant au maintien de la sûreté intérieure.
A. POSTE ET TÉLÉCOMMUNICATIONS
Dès la fin des années quatre-vingt, les marchés de la poste et des télécommunications se sont ouverts dans le monde entier à la libre concurrence et cela à un rythme accéléré, avec pour conséquence que des monopoles ont été assouplis, voire abolis, et que les parts de marché ont été de plus en plus disputées à la suite de l'entrée en scène de nouveaux opérateurs.
Afin d'ouvrir le marché suisse à la concurrence tout en garantissant la fourniture d'un service universel suffisant, une révision des législations relatives à la poste et aux télécommunications a été entreprise. Cette démarche a abouti à l'entrée en vigueur, en date du 1er janvier 1998, des textes suivants :
(21) A 63,4 % des voix (FF 199911963).
•la loi sur l'organisation de la Poste (22), la loi sur la poste (23) et
!'ordonnance sur la poste (24) ;
• la loi sur l'entreprise de télécommunications (25) et la loi sur les télécommunications (26) ainsi que de nombreuses ordonnances émises par le Conseil fédéral (27), par la Commission fédérale de la communication (28), par le Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (29) ainsi que par !'Office fédéral de la communication (30).
Loi sur l'organisation de la Poste et Loi sur l'entreprise de télécommunication
Le législateur, tenant notamment compte des caractéristiques distinguant Je marché postal de celui des télécommunications, a décidé de restructurer l'ancienne Entreprise des PTT en deux entreprises autonomes, ce qui l'a conduit à doter la Poste. et l'entreprise de
(22) Loi fédérale du 30 avril 1997 sur l'organisation de l'entreprise fédérale de la poste (RS 783.1 ).
(23) Loi fédérale du 30 avril 1997 sur la poste (RS 783.0).
(24) Ordonnance du 29 octobre 1997 sur la poste (RS 783.01).
(25) Loi fédérale du 30 avril 1997 sur l'organisation de l'entreprise fédérale de télécommunications (RS 784.11 ).
(26) Loi fédérale du 30 avril 1997 sur les télécommunications (RS 784.10).
(27) JI ne sera fait référence dans le cadre de cette chronique qu·aux ordonnances prises par le Conseil fédéral. soit : Ordonnance du 6 octobre 1997 sur les services de télécommunications (RS 784.101.1) ; Ordonnance du 6 octobre 1997 sur les installations de télécommunication (RS 784.101.2); Ordonnance du 6 octobre 1997 sur la gestion des fréquences et les concessions de radiocommunication (RS784.102.l); Ordonnance du 6 octobre 1997 sur les ressources d'adressage dans le domaine des télécommunications (RS 784.14); Ordonnance du 6 octobre 1997 sur les redevances dans le domaine des télécommunications (RS 784.106).
(28) Ordonnance de la Commission fédérale de la communication du 17 novembre 1997 relative à la loi sur les. télécommunications (RS 784.101.112).
(29) Ordonnance du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (ci-après DETEC) du 15 décembre 1997 sur les raccordements de télécommunication situés hors des zones habitées (RS 784.101.12); Ordonnance du DETEC du 15 décembre 1997 sur la délégation de la compétence de punir les infractions à la loi sur les télécommunications et à la loi sur la radio et la télévision (RS 784. 105.11) ; Ordonnance du DETEC du 22 décembre 1997 sur les émoluments dans Je domaine des télécommunications (RS 784.106. 12).
(30) Ordonnance de !'Office fédéral de la communication du 9 décembre 1997 sur les services de télécommunication et les ressources d'adressage (RS 784. 101.113) ; Ordonnance de !'Office fédéral de la communication du 9 décembre 1997 sur les installations de télécommunication (RS 784.101.21) ; Ordonnance de !'Office fédéral de la communication du 22 décembre 1997 sur les redevances dans le domaine des télécommunications (RS 784.106. 11) ; Ordonnance de !'Office fédéral de la communication du 9 décembre 1997 sur la gestion des fréquences et les concessions de radiocommunication (RS 784.102.11 ).
télécommunications (ci-après Swisscom) chacune de sa propre loi d'organisation.
La loi sur l'organisation de la Poste (ci-après LOP) et la loi sur l'entreprise de télécommunication (ci-après LET) ont en outre été conçues comme des lois de portée générale afin de permettre aux deux nouvelles entités de préserver, voire d'améliorer, leur compétitivité et de s'imposer sur leurs marchés respectifs.
Ces deux lois se limitent à fixer le cadre de l'organisation des entreprises sans fixer de solutions rigides, de sorte que l'organisation pourra évoluer sans qu'il soit nécessaire de réviser constamment les lois.
Souplesse et délégation sont donc les maîtres-mots de la LOP et de la LET. Plusieurs dispositions de ces lois s'inspirent directement du droit de la société anonyme et les mécanismes de gestion proposés ont été élaborés de manière très souple. Ces lois se contentent en fait de définir à leurs articles 7 à 10 les organes de lentreprise et les liens qui les unissent, laissant par ailleurs aux entités autonomes le soin de s'organiser comme elles l'entendent, d'où la possibilité de réagir rapidement à l'évolution de ses besoins. La LOP et la LET s'en tiennent donc aux principes et c'est au conseils d'administration des entreprises qu'il appartient d'édicter les règlements d'organisation. Il sied néanmoins de relever que les objectifs stratégiques des deux entreprises sont formulés par le Conseil Fédéral, de quatre en quatre ans (article 6 LOP et article 6 alinéa 3 LET).
On relèvera néanmoins un certain nombre de différences entre les deux entreprises. Ainsi, La Poste Suisse est constituée en un établissement autonome de droit public doté de la personnalité juridique (article 2 alinéa 1 LOP), tandis que Swisscom est une société anonyme de droit public dont l'organisation est régie par la LET, par ses statuts ainsi que par les dispositions du droit de la société anonyme (article 2 alinéa 1 LET). Cette structure a permis sa privatisation partielle en 1998.
Les rapports de service du personnel de la Poste sont régis par la législation concernant le personnel de la Confédération (article 15 alinéa 1 LOP), soit du droit public, bien que la Poste est habilitée, si les circonstances Je justifient, à engager des employés conformément aux dispositions du code des obligations (article 15 alinéa 2 LOP). En revanche, en ce qui concerne le personnel de Swisscom, l'article 16 alinéa 1 LET prévoit qu'il est engagé sous le régime du droit privé dès le Ier janvier 2002, au terme d'une période transitoire, mais l'alinéa 2 dudit article oblige l'entreprise à négocier avec les associations du personnel la conclusion d'une convention collective de travail, l'alinéa 3 prévoyant une commission d'arbitrage pour résoudre d'éventuels points litigieux en soumettant des propositions non contraignantes.
Quant aux relations juridiques avec leur clientèle, celles de Swisscom sont régies par les dispositions du droit privé (article 18 alinéa 1 LET). Il en va en ce domaine de même qu'en ce qui concerne les relations juridiques de la Poste qui sont régies par les législations sur la poste et sur
les transports publics (article 16 alinéa 1 LOP) et les règles applicables seront celles du droit privé puisque l'article 17 alinéa 1 de la loi sur la poste dispose que les différends opposant la Poste à sa clientèle ressortissent aux tribunaux civils.
Loi sur la poste et Ordonnance sur la poste
Projetée dans la même optique que la LOP et la LET, soit la préparation de la Poste à la libéralisation, la loi sur la poste (ci-après LPO) a elle aussi été conçue comme un acte normatif établissant des principes généraux. Se limitant à l'essentiel, elle devait ainsi, selon les vœux du législateur, survivre aux bouleversements qui s'annonçaient sur les marchés postaux suisse et européen en pleine mutation et échapper à toute révision pendant un certain nombre d'années.
En tant que loi-cadre, la LPO délègue donc au Conseil fédéral la compétence de mettre en œuvre la libéralisation dont elle a fait l'un de ses principes fondamentaux. Pour sa part, la Poste peut établir son offre de prestation et fixer ses prix elle-même, disposant ainsi de la liberté décisionnelle et opérationnelle nécessaire pour s'adapter rapidement à l'évolution du marché.
Cette loi donne mandat à la Poste d'assurer un service universel suffisant (desserte de base) par la fourniture de prestations relevant des services postaux et des services de paiement dans tout le pays. Ce service comprend des prestations que la Poste fournit en exclusivité (services réservés) et d'autres prestations qu'elle est tenue d'offrir sur le territoire en concurrence avec des opérateurs privés (service_s non réservés).
On relèvera . que les services réservés sont définis de manière exhaustive à l'article 3 alinéa 1 : il s'agit du transport des envois pesant jusqu'à 2 kg de la poste aux lettres et des colis adressés (soit les envois sur lesquels figure l'adresse du destinataire ainsi que ceux sur lesquels auront été apposés des signes ou des chiffres permettant d'identifier ce dernier).
La Poste peut transférer ce droit à des tiers. L'article 4 alinéa 2 exclut des services réservés le transport des envois du courrier accéléré, de la poste aux lettres à destination de 1 ·étranger ainsi que les colis du service international. Enfin, l'article 3 alinéa 3 prévoit que le Conseil fédéral (ce qui évite que le législateur ne doi\ e intervenir à chaque fois) peut exclure d'autres prestations des services réservés ou réduire la limite de poids fixée au Ier alinéa, à condition toutefois que le financement du service universel reste assuré.
La LPO prévoit également des services dits libres, que la Poste aura le droit, mais non l'obligation. d'assurer en concurrence avec des opérateurs privés.
Le législateur a enfin pré\ u que le financement du service universel sera, dans un premier temps. assuré principalement par les recettes des services réservés. La marge de cou\ erture dégagée par les autres services pourra aussi être utilisée à cette fin. Si, par la suite, l'évolution du marché
postal appelle une libéralisation plus poussée et que le monopole doive être levé sur un plus grand nombre de services, le Conseil fédéral pourra associer les opérateurs privés au financement du service universel.
Loi sur les télécommunications
L'ancienne législation régissant les télécommunications fit l'objet d'une première révision au début des années quatre-vingt-dix, puis, en raison de nombreuses considérations techniques, économiques et de politique commerciale, d'une deuxième révision quelques années plus tard dont découle la loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications (ci-après L TC), loi-cadre concrétisée dans une multitude d'ordonnances.
Le but principal de la L TC est de garantir qu'un service universel sûr et d'un prix abordable soit fourni à toutes les catégories de la population et cela dans tout le pays (article 1 alinéa 2 lettre a LTC).
L'étendue de ce service universel - dont le niveau de qualité est, selon l'article 17 LTC, fixé par le Conseil. fédéral - est défini aux articles 16 LTC et 15 de l'ordonnance sur les services de télécommunication.
Swisscom le fournit, à teneur de l'article 66 alinéa 1 LTC, gratuitement jusqu'au 31 décembre 2003. Passé ce délai, des concessions de service universel en fonction des zones à desservir seront mises au concours. Les opérateurs privés remplissant les conditions d'octroi énumérées à l'article 15 L TC, notamment ceux dont les budgets indiquent une capacité financière suffisante et qui n'ont donc pas besoin d'une subvention, pourront demander une concession pour participer à la fourniture dudit service (article 14 LTC). Si aucun candidat ne remplit la condition de la capacité financière, des contributions d'investissement seront versées à celui qui a soumis la meilleure offre, soit celui qui demande la plus petite aide. Si par contre l'appel d'offre public ne suscite aucune candidature adéquate, un concessionnaire peut être désigné pour assurer ce service, moyennant une contribution d'investissement pour ses coûts non couverts (article 18 alinéa 2 LTC).
Afin de garantir Je maintien et le financement d'un tel système, la L TC instaure un système de concessions dont les redevances alimentent le fonds d'où sont prélevées les contributions d'investissement. Ainsi, à teneur de l'article 4 LTC, celui qui fournit des services de télécommunication et exploite pour cela de manière indépendante une partie importante de l'infrastructure de transmission est soumis au régime de la concession. Par contre, une entreprise qui ne fait que redistribuer des services ou fournir des services on-line ne nécessite pas de qmcession, mais elle a l'obligation de s'annoncer, cela afin de permettre la surveillance du marché. Les activités d'importance mineure, soit celles de faible importance économique et impliquant peu de moyens techniques, en sont dispensées.
Le marché des télécommunications étant ouvert depuis le 1er janvier 1998 à plusieurs sociétés fournissant des services, les réseaux doivent être
interconnectés afin que les abonnés puissent communiquer entre eux. Le prix d'interconnexion, qui doit être aligné sur les coûts (article 11 alinéa 1 L TC), est la contribution qu'un fournisseur doit verser à un autre pour pouvoir se servir de son réseau.
Étant donné que Swisscom possède un réseau de raccordement aux abonnés très dense (dernier tronçon ou "last mile"), les nouveaux fournisseurs doivent recourir à ce réseau pour acheminer les appels téléphoniques passant par leur propre réseau. Afin d'empêcher que les fournisseurs dominant certains segments barrent l'accès au réseau par des prix prohibitifs ou des obstacles techniques, la LTC impose l'obligation de garantir l'interconnexion.
Les deux fournisseurs négocient entre eux les règles d'interconnexion. S'ils ne parviennent pas à s'entendre sur les tarifs d'interconnexion dans un délai de trois mois, ils peuvent saisir la Commission fédérale de la communication (ci-après ComCom). Ladite commission a pour mission de déterminer les conditions d'interconnexion selon les principes usuels du marché et du . secteur en question. Pour garantir l'interconnexion pendant la procédure, la ComCom peut prendre des mesures provisionnelles (article 11 alinéa 3 LTC). Il sied de relever que puisque la Confédération, en tant qu'actionnaire majoritaire de Swisscom, ne peut pas être à la fois juge et partie, la ComCom est, aux termes de l'article 56 alinéa 2 LTC, complètement indépendante de l'administration et du Conseil fédéral, quand bien même les membres qui la composent sont nommés par le gouvernement.
Les radiocommunications, traitées aux articles 22 à 27 LTC, sont également soumises au régime de la concession, le spectre des fréquences n'étant pas disponible en quantité illimitée. Une étude commandée par l'administration a établi qu'au moins trois fournisseurs pouvaient être présents sur le marché. Swisscom, remplissant les conditions d'octroi prévues à l'article 23 LTC, a obtenu une concession.
B. LUTTE CONTRELE BLANCHIMENT D'ARGENT
La loi sur le blanchiment d'argent (3 1) (ci-après LBA) est entrée en vigueur le 1er avril 1998.
Cette législation est née de la considération que les mesures pénales - tout particulièrement les articles 59 (Confiscation de valeurs patrimoniales), 260ter (Organisation criminelle), 305bis (Blanchiment d'argent) et 305ter (Défaut de vigilance en matière d'opérations financières et droit de communication) du code pénal (32), adoptés au début des années quatre-vingt-dix - ne suffisaient pas pour endiguer
(31) Loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d'argent dans le secteur financier (RS 955.0).
(32) Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (RS 311.0).
efficacement Je blanchiment d'argent et qu'il s'agissait d'empêcher que les fonds d'origine criminelle puissent entrer dans Je circuit financier régulier.
De plus, la Suisse se distinguait sur le plan international notamment par l'absence de normes uniformes dans le secteur non bancaire et par le fait que les intermédiaires financiers n'étaient pas tenus de communiquer leurs soupçons quant à des opérations suspectes, particularités que le législateur a tenu à supprimer.
La LBA est une loi-cadre qui se borne essentiellement à définir un champ d'application quant à la matière et aux personnes concernées, les obligations des milieux visés, les tâches des autorités de surveillance et des organismes d'autorégulation ams1 que les sanctions en cas de contravention.
Cette législation instaure pour tout le secteur financier une réglementation uniforme des obligations de diligence qu'il s'agit de respecter pour lutter contre Je blanchiment d'argent (vérification d'identité, obligation d'établir et de conserver des documents, etc.). S'ils ont des raisons de soupçonner que des transactions sont frauduleuses, les intermédiaires sont tenus de communiquer leurs soupçons au Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent, qui avise à son tour les· autorités pénales.
L'énumération exhaustive des intermédiaires financiers au sens de la LBA dépasse de loin Je cadre de ces chroniques de vie administrative. En résumé, cette loi s'applique - article 2 alinéa 2 - aux banques, sous certaines conditions aux directions de fonds. de placement et aux institutions d'assl!rance, aux négociants en valeurs mobilières au sens de la loi sur les bourses ainsi - article 2 alinéa 3 - qu'aux personnes qui, à titre professionnel, acceptent, gardent en dépôt ou aident à placer ou à transférer des valeurs patrimoniales appartenant à des tiers. Ne sont pas soumis à cette loi la Banque nationale suisse, les institutions de.
prévoyance professionnelle exemptées d'impôts, les personnes qui fournissent des services exclusivement à des institutions de prévoyance professionnelle exemptées dïmpôts ainsi que les intermédiaires financiers visés à l'article 2 alinéa 3 qui fournissent des services exclusivement aux intermédiaires financiers énumérés à l'article 2 alinéa 2 ou à des intermédiaires financiers étrangers soumis à une surveillance équivalente.
Il sied de relever que la loi sur le blanchiment d'argent est fondée sur le principe de l'autorégulation. Les intermédiaires financiers ont ainsi la possibilité de créer des organismes a·autorégulation dans chaque secteur et d'édicter les règlements garantissant le respect des obligations de diligence prévues par la loi. Le modèle en est l'organisation d'autorégulation de I' Association suisse des banquiers qui a fait ses preuves, aux yeux du législateur, au cours des vingt-cinq dernières années.
La LBA impose aux intermédiaires financiers de vérifier l'identité de leur cocontractant (article 3), dïdentifier l'ayant droit économique des
valeurs patrimoniales (article 4), d'établir et de conserver des documents relatifs aux transactions effectuées (article 7) et de prendre des mesures organisationnelles afin de pouvoir respecter la loi, telles par exemple une formation suffisante de leur personnel (article 8). Les intermédiaires financiers doivent également communiquer leurs soupçons au Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent (article 9) et effectuer parallèlement un blocage des valeurs patrimoniales suspectes, naturellement sans en informer leur cocontractant ou l'ayant droit économique, pour un maximum de cinq jours ouvrables à compter du moment où ils ont informé les autorités (article 10). Enfin, en vue de pouvoir effectuer un contrôle efficace des marchés financiers, l'article 14 alinéa 1 dispose que les intermédiaires financiers qui n'ont pas besoin d'une autorisation d'exercer en vertu d'une loi spéciale et qui ne s'affilient pas à un organisme d'autorégulation doivent obtenir une autorisation délivrée par l'autorité de contrôle, autorisation qui sera refusée aux intermédiaires non à même de remplir les obligations légales.
Les sanctions en cas de violation d'une de ces obligations sont prévues aux articles 36 ss. On relèvera que la LBA ne prévoit pas de sanctions du non-respect des obligations de diligence. Ces infractions sont soit réprimées au moyen d'une peine conventionnelle infligée par les organismes d'autorégulation, soit instruites par les autorités pénales si le délit est de leur ressort.
C. MESURES DE SÉCURITÉ INTÉRIEURE
En 1989, la Confédération Helvétique a été secouée par « l'affaire des fiches» mis au jour par une commission d'enquête parlementaire. Le Ministère public de la Confédération avait récolté des données aussi inutiles que discutables au sujet de nombreuses personnes, près de 900 000 particuliers et organisations. Ainsi, depuis les années soixante, des activités politiques exercées de plein droit avaient été de plus en plus souvent surveillées et les participants fichés.
Sensible à l'indignation de la population, le Conseil fédéral n'a pas tardé à réagir: lorsqu'il n'y a pas lieu de soupçonner qu'un délit a été commis, la police fédérale n'est plus été autorisée à récolter des informations sur l'exercice des droits politiques, sur la participation à des manifestations ni sur l'activité politique des partis; en outre, les personnes concernées qui le souhaitaient ont pu consulter les fiches et les dossiers établis à leur sujet. En même temps, le Conseil fédéral a sensiblement renforcé la conduite politique et les mécanismes de contrôle, tout en préparant les bases légales nécessaires à la sûreté intérieure.
L'initiative populaire « S.o.S. - pour une Suisse sans police fouineuse», déposée en 1991, exigeait la suppression de la police politique et demandait que nul ne puisse être surveillé dans l'exercice des droits d'opinion et des droits politiques. Elle précisait par ailleurs qu'il ne fallait autoriser la recherche et le traitement d'informations concernant
des personnes que dans le cadre d'une procédure pénale et que l'exercice de telles activités à titre préventif devait être interdit.
Le gouvernement et le Parlement ont rejeté cette initiative populaire, au motif que ses exigences avaient déjà largement été remplies grâce à des mesures d'urgence et à la loi fédérale du 21 mars 1997 instituant des mesures visant au maintien de la sûreté intérieure (33) (ci- après LMSI), loi qui limitait l'activité de la police préventive, tout en maintenant les mesures de lutte contre le terrorisme, l'extrémisme violent et le service de renseignements prohibé.
Un référendum fut déposé le 7 juillet 1997 contre la LMSI. La Chancellerie fédérale constata le 29 décembre 1997 que le référendum n'avait pas abouti, au motif que les 50 000 signatures exigées par l'article 89 alinéa 2 de la Constitution fédérale n'avaient pas été recueillies dans le délai légal de 1 OO jours.
Dès lors que le référendum contre cette loi n'avait pas abouti, le Conseil fédéral déclara qu'il mettrait cette dernière en vigueur à condition que l'initiative populaire soit rejetée. L'initiative populaire« S.o.S. - pour une Suisse sans police fouineuse » fut rejetée par tous les cantons et 75,4 % du peuple en date du 7 juin 1998, de sorte que l'entrée en vigueur de la LMSI fut fixé au 1er juillet 1998.
Les mesures que prend l'État aux fins de maintenir la tranquillité et l'ordre à l'intérieur du pays ne se fondent naturellement pas sur une seule loi, mais sur nombre d;actes législatifs.
La LMSI réglemente ainsi uniquement quelques secteurs spécifiques - que les autres actes législatifs ne couvrent pas suffisamment - de l'ensemble des dispositions qui concourent au maintien de la sécurité intérieure, à savoir le traitement préventif de l'information, les contrôles de sécurité ainsi que les mesures de protection des personnes et des bâtiments de la Confédération, des États étrangers et des organisations internationales.
La LMSI se différencie donc des autres lois par le fait qu'hormis le traitement des informations, elle ne· concède à la police aucune compétence d'intervention vis-à-vis des personnes physiques et morales.
Elle contribue donc à fournir des bases de décision, mais n'introduit pas de nouvelles mesures et ne crée pas de nouvelles compétences. Ainsi, pour savoir si une obligation doit être imposée à une personne qui constitue ou produit un risque pour la sûreté intérieure, il faut se fonder sur le droit fédéral ou cantonal en vigueur. Outre le code pénal, ce droit consiste en de nombreuses dispositions de droit administratif, par exemple le droit sur les étrangers (mesures d'éloignement), le droit d'asile (indignité), le droit de cité (refus de naturalisation), le droit des relations extérieures (refus d'accréditation de diplomates, déclaration de personnes non grata) ou le
(3 3) Loi fédérale du 21 mars 1997 instituant des mesures visant au maintien de la sûreté intérieure (RS 120).
droit cantonal de police (refus d'autoriser une manifestation ou autorisation assortie de conditions précises).
Quant à sa structure, la LMSI est subdivisée en 7 sections : But, tâches et limites ; répartition des tâches ; traitement des informations ; contrôles de sécurité relatifs à des personnes; tâches relatives à la protection des personnes et des bâtiments ; dispositions relatives à l'organisation; dispositions finales.
HI - JURISPRUDENCE
A. LIBERTÉ DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE
•Suite à un recours de droit public d'un pharmacien, le Tribunal fédéral a jugé (34) qu'il est disproportionné d'interdire aux pharmaciens de faire connaître au public les rabais qu'ils accordent sur le prix des médicaments vendus sans ordonnances dans les pharmacies exclusivement ou dans les pharmacies et drogueries. Ayant rappelé que le droit de faire de la publicité, qui découle de la liberté du commerce et de l'industrie, n'est pas absolu puisque garanti sous réserve de la législation fédérale et des restrictions cantonales de police qui peuvent le limiter, le Tribunal fédéral a retenu que la publicité portant sur le prix de ces médicaments est compatible avec la dignité professionnelle - les pharmaciens étant tenus, à l'instar des autres professions libérales, d'avoir une attitude digne et correcte dans leurs rapports avec leurs clients et le public en général -, d'autant qu'il s'agit d'informations objectives et utiles au consommateur.
En revanche, la Haute Coi.Ir a considéré que l'interdiction de toute publicité tapageuse et excessive pour des médicaments est admissible, puisqu'il est d'intérêt public prépondérant de lutter contre la consommation excessive ou abusive de médicaments et, par voie de conséquence, à restreindre la publicité pour des médicaments dont le but est notamment d'inciter le public à en acheter davantage.
•Jusqu'en 1982, seuls les citoyens suisses pouvaient invoquer la liberté du commerce et de l'industrie. Dans un arrêt de 1982 confirmé en 1997, le Tribunal fédéral avait décidé qu'un étranger non soumis à des restrictions particulières de politiques économiques - telles que l'octroi d'un bénéfice d'un permis d'établissement - pouvait également se prévaloir de la liberté du commerce et de l'industrie. La Haute Cour a cependant retenu (35) que cette distinction n'est pas adaptée à la situation particulière du conjoint étranger d'un ressortissant suisse, bénéficiant d'un droit à l'autorisation de séjour et exempté des mesures de limitation, qui doit pouvoir se prévaloir de la liberté du commerce et de
(34) Arrêt du Tribunal fédéral (ci-après ATF) 123 1 201.
(35) ATF 121 I 212.
l'industrie quand bien même il ne serait-il pas admis au bénéfice d'un permis d'établissement.
B. LIBERTÉ DE CONSCIENCE ET DE CROYANCE
•S'agissant de l'exploitant d'une agence de sécurité pnvee membre actif du Mandarom, le Tribunal fédéral a jugé (36) que le prononcé de la caducité de l'autorisation d'exploiter portait certes atteinte à la liberté religieuse de l'exploitant (articles 49 alinéa 2 Cst et 9 CEDH), mais était néanmoins licite, la réalisation de toutes les conditions nécessaires, telles le respect du noyau intangible et du principe de la proportionnalité, étant avéré.
En particulier, le Tribunal fédéral a rappelé que le noyau intangible de la liberté religieuse comprend, d'une part, l'interdiction de contraindre quelqu'un à adopter une conviction ainsi que, d'autre part, celle d'effectuer un acte qui soit l'expression de ladite conviction, mais qu'il ne recouvre pas les manifestations extérieures de cette dernière.
Quant à la question de savoir si le noyau intangible proscrit en outre toute contrainte indirecte, par le biais de la promesse d'avantages ou par la menace de préjudices, à abandonner ses convictions, le Tribunal fédéral a relevé que si cette question demeurait controversée en doctrine, il n'en · demeurait pas moins qu'une interprétation aussi extensive du noyau intangible ne saurait être admise. En effet, une telle interprétation conduirait à interdire, sans dérogation possible, toute discrimination fondée, de près ou de loin, sur des motifs religieux. Or, dans certaines circonstances, lorsqu'il s'agit de préserver l'ordre public des dangers objectifs que peuvent représenter les manifestations extérieures d'une conviction, des inégalités de traitement peuvent se révéler licites. En conséquence, le noyau intangible de la liberté religieuse n'interdit pas à l'État de prendre des mesures contraignant de manière médiate un citoyen à abandonner ses convictions spirituelles.
En l'espèce, la mesure incriminée n'obligeait pas le requérant à adopter une conviction religieuse ou à effectuer un acte de cette nature ; elle lui interdisait certes d'exercer sa profession, cette interdiction ayant toutefois été prononcée, non pas en raison de ses convictions religieuses, mais au motif exclusif des risques objectivement graves que pouvaient entraîner les actes inspirés par le Mandarom. Partant, le retrait de l'autorisation d'exploiter du requérant ne constituait qu'une contrainte indirecte ; ce retrait ne violait donc pas le noyau intangible de la liberté religieuse. Par ailleurs, il respectait, pour des motifs similaires, à savoir prépondérance de l'intérêt et de l'ordre public, le devoir de neutralité
(36) ATF du 2 septembre 1997 in Revue de droit administratif et fiscal (ci-après RDAF) 1998, p. 162.
confessionnelle de l'État, le principe de la proportionnalité et constituait une atteinte licite à l'article 9 CEDH.
À noter que dans cet arrêt, la question se posait de manière différente que dans les arrêts antérieurs du Tribunal fédéral, lesquels portaient sur des actes à caractères directement religieux, c'est-à-dire soit sur l'interdiction d'effectuer un acte imposé par ses convictions, soit sur l'obligation d'agir de manière contraire à celles-ci (37).
• Dans un arrêt ultérieur, et suite au recours d'une institutrice convertie à l'Islam contre l'interdiction qui lui avait été faite de porter le foulard musulman dans l'exercice de ses activités professionnelles, le Tribunal fédéral a tout d'abord noté (38) que la liberté de conscience et de croyance, qui protège le citoyen de toute ingérence de l'État qui serait de nature à gêner ses convictions religieuses, est garantie de manière similaire par l'article 49 alinéa 1 de la Cst, I'.article 9 CEDH et l'article 18 du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques. Le TF a ensuite relevé que la manifestation extérieure d'une conviction n'appartient pas au noyau intangible de la liberté de religion qui ne peut être violé et qu'elle peut. dès lors être limitée à condition que la restriction repose sur une base légale suffisante, réponde à un intérêt public prépondérant et respecte le principe de la proportionnalité.
Considérant que la neutralité confessionnelle de l'école a pour but non seulement de protéger les convictions religieuses des élèves et des parents, mais également d'assurer la paix religieuse qui, sous certains aspects, reste fragile et que l'école risquerait de devenir un lieu d'affrontement religieux si les enseignants étaient autorisés par leur comportement, notamment par leur habillement, à manifester fortement Jeurs convictions, le TF a conclu qu'il existe un intérêt public prépondérant à interdire à une enseignante de porter le foulard musulman.
Une telle mesure n'est pas disproportionnée à ses yeux, puisque l'enseignante, soumise à un rapport de puissance publique spéciale auquel elle a librement adhéré, détient une part de l'autorité scolaire et personnifie l'école, voire l'État, aux yeux de ses élèves; elle peut exercer une influence considérable, surtout auprès de jeunes enfants. Cela justifie donc d'interdire des symboles vestimentaires forts, susceptibles d'entraîner des réactions et de compromettre la neutralité confessionnelle de l'école.
(37) Cf notamment l'ATF 119 la 78 relatif à l'obligation pour un enfant de confession musulmanne de participer à des cours de natation mixtes ou l'ATF 119 IV 2 60 dans lequel le Tribunal fédéral a jugé que l'article 49 Cst n'était pas violé par l'obligation de porter un casque de cyclomoteur au lieu d'un turban alors que la religion sikhe interdît de dévoiler sa tête en public.
(38) ATF 123 1 296.
C. ÉGALITÉ ENTRE FEMME ET HOMME
•Au mois de juin 1995, une initiative populaire cantonale ( « initiative 2001 ») a été déposée dans le canton de Soleure. Cette initiative, formulée sous forme de vœu (39), prévoyait que les femmes et les hommes devaient être représentés au sein des autorités politiques et juridiques cantonales proportionnellement à leur part respective de la population du canton ou de la circonscription électorale, une exception étant prévue pour la réélection ou la confirmation des magistrats judiciaires en place. Sur proposition du gouvernement, le Grand conseil a prononcé l'invalidité de l'initiative au motif qu'elle violait les articles 4 alinéa 1 et 2 et 7 4 Cst ( 40 ). Plusieurs citoyennes ont déposé un recours de droit public contre cette décision, pour violation des droits politiques. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours ( 41).
Il a tout d'abord relevé qu'il disposait d'un pouvoir d'examen libre et qu'il convenait, s'agissant de 1 'interprétation du texte en cause, de retenir celle qui correspondait le mieux au sens et au but de l'initiative tout en étant conforme à l'ordre juridique. Puis il a considéré, en substance, que l'initiative 2001 entrait en conflit avec l'article 4 alinéa 2 lère phrase Cst (droit à l'égalité formelle), tout en concrétisant l'article 4 alinéa 2 2eme phrase Cst (mandat au législateur de pourvoir à l'égalité); dans un tel cas, la relative contradiction existant entre ces deux aspects devait être résolue à travers une pesée des intérêts, étant précisé que toute mesure visant à réaliser l'égalité de fait entre les sexes n'était pas, par principe, conforme à l'article 4 alinéa 2 Cst, les traitements différenciés disproportionnés étant en tous les cas interdits. Par ailleurs, l'article 4 alinéa 2 2ème phrase Cst comportait le mandat de réaliser une égalité des chances entre les sexes, et non pas une égalité de résultat (42).
En l'espèce, la règle prévue par l'initiative soleuroise apparaissait trop incisive dans la mesure notamment où elle prescrivait des quotas équivalant au pourcentage de la population féminine du canton, à savoir
(39) Une initiative populaire peut se présenter comme un texte rédigé de toutes pièces ou, comme en l'espèce, comme un vœu, charge aux autorités de le concrétiser par la rédaction de dispositions idoines.
(40) L'article 4 alinéa 1 Cst prévoit que tous les suisses sont égaux devant la loi.
L'article 4 alinéa 2 Cst reprend cette règle s'agissant des hommes et des femmes, en précisant que la loi pourvoit à cette égalité, notamment en matière salariale.
Quant à l'article 74 Cst. il prévoit notamment que les suisses et les suissesses ont les mêmes droits en matière d'élection et de votations fédérales.
(41) ATF 123 1152 in RDAF 1998 p. 426.
(42) Bien que la Suisse ne fasse pas partie de l'Union européenne, le Tribunal fédéral s'est également référé à une décision de la Cour de justice des Communautés européennes qui avait jugé inadmissible, car dépassant l'objectif d'égalité des chances, une règle prévoyant une préférence d'embauche automatique en faveur des femmes, à qualification égale, jusqu'à ce que celles-ci représentent la moitié des employés d'un secteur de l'administration (arrêt du 17.10.95, Kalanke, EuGRZ 1995 p. 546 ss.).
50, 7 4 %. Elle allait donc bien au-delà du but de l'article 4 alinéa 2 2ème phrase dans la mesure où, précisément, l'objectif à atteindre consistait en une égalité de résultat, alors qu'aucun obstacle juridique n'empêchait les femmes d'être élues à des postes politiques ou judiciaires.
En outre, lors des dernières élections soleuroises, la représentation des femmes au Parlement s'était considérablement accrue. Dans ces conditions, la règle litigieuse n'apparaissait ni adéquate, ni nécessaire.
Quoi qu'il en soit, ! 'initiative ne respectait en tous les cas pas la proportionnalité au sens étroit. En effet, l'atteinte portée à l'interdiction des discriminations n'était pas dans un rapport raisonnable avec le but poursuivi. Les quotas posés par ! 'initiative étaient excessivement rigides et ne tenaient pas compte de la qualification des candidats aux plus hautes fonctions politiques et judiciaires du canton. Une telle mesure pouvait dès lors faire obstacle durant des années à l'accès d'un candidat homme compétent à un poste de Conseiller d'État ou de juge cantonal.
De plus, le droit d'être élu était limité. Quant aux droits de vote et d'élire, ils étaient violés puisque, si l'initiative était acceptée, des femmes pourraient être élues, alors même qu'elles auraient eu moins de voix que des candidats masculins.
En définitive, le système des quotas tel qu'institué par l'initiative 2001 violait l'article 4 alinéa2 lère phrase Cst ainsi que le droit général et égal à élire et à être élu. Ne laissant en outre aucune place à une interprétation conforme à la Constitution, elle pouvait être invalidée sans qu'il soit porté atteinte aux droits politiques des requérantes.
À noter que cet arrêt important a fait l'objet de nombrel1ses critiques ( 43) ; ont ainsi été soulignés en particulier, le caractère radical que le Tribunal fédéral a attribué au texte de l'initiative - présentée rappelons-le sous forme de vœu et octroyant de ce fait une marge de manœuvre importante aux autorités - sans même envisager, contrairement à ce qu'il affirme dans son 2ème considérant, d'interprétation alternative, de même que la manière péremptoire dont il a écarté le système des quotas comme moyen de pourvoir à l'égalité entre hommes et femmes.
Enfin, il sied de relever que dans un arrêt ultérieur publié en 1999 (44), le Tribunal fédéral a confirmé cette jurisprudence s'agissant de la violation du droit égal d'élire et d'être élu par une système instaurant des quotas en matière de représentation.
(43) Cf. notamment Astrid EPINEY, « Chancengleichheit über das Ergebnis? l> in AJPIPJA 1997, p. §022ss qui critique plus particulièrement la distinction importante que le Tribunal fédéral fait entre égalité des chances et égalité de résultats et Andreas AUER/Vincent MARTENET, « Les quotas, la démocratie et le fédéralisme » in SJ 1997. p. 629ss.
(44) ATF 125 1 21.
