•Suite au recours de l'administration fiscale fédérale contre la décision d'un juge d'instruction qui lui refusait l'accès à des pièces obtenues de la part d'une banque dans le cadre d'une instruction pénale au motif que lesdites pièces ne concernaient pas des personnes inculpées, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de préciser (61) fa portée de l'article 112 alinéa 1 de la loi sur l'impôt fédéral direct (ci-après LIFD) (62) qui dispose que « les autorités de la Confédération, des cantons, des districts, des cercles et des communes communiquent, sur demande, tout renseignement nécessaire à l'application de la présente loi aux autorités chargées de son exécution. Elles peuvent spontanément signaler à celles"' ci les cas qui pourraient avoir fait l'objet d'une imposition incomplète».
Ayant déjà relevé (63) que l'article 112 LIFD reprenait largement les termes de la loi précédemment abrogée, le Tribunal fédéral a repris la jurisprudence rendue sous cette disposition ( 64 ), aux termes de laquelle l'autorité fiscale peut con su !ter les pièces d'une procédure pénale, pour autant qu'elle dispose d'éléments concrets permettant de penser que ces
(60) ATF 124 V 118.
(61) ATF124ll58.
(62) Loi fédérale sur lïmpôt frdà~I Jin:ct du 14 décembre 1990 (RS 642.11).
(63) ATF du 14 mars 1996 publié in .~ rc/11\· für schweizerisches Abgaberecht (ci-après ASA) 1965 p. 650.
(64) Cf. notamment les ATF 108 lb 231 et 113 lb 193, ainsi que l'ATF du 6 octobre 1987 in ASA 58 p. 359.
documents contiennent des faits d'importance pour la taxation de l'accusé et de tiers.
Le Tribunal fédéral a confirmé cette jurisprudence, puis précisé que le droit de consulter le dossier s'étendait également à des documents bancaires et que les informations ainsi obtenues pouvaient être utilisées à l'encontre de tiers. En revanche, des actions de recherches générales restent prohibées, de sorte que des circonstances concrètes, réunies dans le cas d'espèce, doivent constituer des indices d'infraction fiscale.
G. PROCÉDURE
•S'agissant de la recevabilité du recours de droit public, le Tribunal fédéral a, dans le cadre de l'application de l'AIMP (cf. point D. supra), modifié sa jurisprudence (65).
En effet, de jurisprudence constante (66), les décisions cantonales et communale d'adjudication de travaux publics ne revêtaient le caractère ni d'une décision, ni d'un acte de puissance publique au sens de l'article 84 alinéa 1 OJ. Ces actes n'étaient par conséquent pas susceptibles d'être attaqués par un recours de droit public. De plus, le soumissionnaire évincé n'avait aucun intérêt juridiquement protégé à l'adjudication, hormis les cas de violation des garanties de procédure équivalant à un déni de justice formel. Par conséquent, il n'avait pas la qualité pour recourir au fond, l'article 88 OJ exigeant du requérant, outre un intérêt actuel (67), qu'il soit touché dans ses droits. Partant, il ne pouvait se plaindre d'une décision d'adjudication que dans la mesure où celle-ci violait les garanties procédurales découlant de l'article 4 Cst. Par ailleurs, le recours de droit public relevant essentiellement du contentieux de la cassation, des instructions ne pouvaient être données qu'à la condition que la seule annulation de l'acte attaqué ne suffise pas à rétablir une situation conforme au droit (68).
L'entrée en vigueur du nouveau droit des marchés publics a considérablement modifié les données du problème.
•S'agissant de l'objet du recours, les articles 15 AIMP, 5 et 9 alinéa 1 LMI, ainsi que 29 lettre a LMP, désignent expressément l'adjudication comme décision sujette à recours. L'article 9, alinéa 2 LMI, dont l'entrée en vigueur a été reportée au 1er juillet 1998, ouvre quant à lui la voie du recours de droit public contre de telles décisions.
(65) ATF1251186.
(66) Cf. notamment ATF 119 la 424 et les arrêts cités.
(67) L'intérêt actuel doit encore exister au moment où statue Je Tribunal fédéral (ATF 123 li 284). Il fait défaut lorsque l'acte de l'autorité a été exécuté ou est devenu sans objet (ATF 120 la 165).
(68) Cf. ATF 118 la 184.
Quant à la qualité pour recourir, le soumissionnaire écarté peut aujourd'hui se prévaloir de certains droits - concurrence, impartialité égalité, transparence - qui lui sont garantis par la législation applicable a~
fond. Il peut dès lors agir au fond sur la base de l'article 84 lettre b OJ en relation avec l'article 88 OJ pour violation des droits qui lui sont conférés personnellement par 1 'AIMP.
En ce qui concerne l'exigence d'un intérêt actuel à l'annulation de la décision attaquée, celui-ci est indirectement reconnu par l'article 9 alinéa 3 LMI ainsi que par l'article 18 alinéa 2 AIMP. En effet, ces dispositions prévoient expressément que le soumissionnaire évincé a le droit, lorsque le contrat d'attribution du marché est déjà conclu (69),
d'obtenir une décision constatant le caractère illicite de l'adjudication pour pouvoir agir ultérieurement en dommages-intérêts, ce qui constitue, il convient de Je souligner, une exception à la nature cassatoire du recours de droit public.
Considérant ces éléments, le Tribunal a estimé qu'il ne pouvait maintenir sa jurisprudence antérieure ; la légalité des adjudications dont il avait à connaître devait dès lors être examinée sous l'angle des nouvelles conceptions en matière de marché public telles que concrétisées par les dispositions légales susmentionnées et ce, quelle que soit la date de mise en soumission et d'adjudication du marché litigieux.
Ainsi, toute décision d'adjudication cantonale ou communale doit aujourd'hui être considérée comme un acte de puissance publique au sens de l'article 84 alinéa OJ, susceptible d'être attaqué par le biais d'un recours de droit public, tant dans ses aspects formels que matériel, l'intérêt actuel devant de plus être reconnu au soumissionnaire évincé, alors même que, comme en l'espèce, le contrat avait déjà été conclu avec le soumissionnaire adjudicataire. Dans un tel cas, le Tribunal fédéral était dès lors habilité à constater le caractère illicite de la décision.
L'article 139a de l'OJ, disposition entrée en vigueur le 15 février 1992 afin que la Suisse puisse respecter les obligations conventionnelles (articles 50 et 53 CEDH), dispose dans son premier alinéa que «la demande de révision d'un arrêt du Tribunal fédéral ou d'une décision d'une autorité inférieure est recevable lorsque la Cour européenne des droits de l'homme ou le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe a admis le bien-fondé d'une requête individuelle pour violation de la Convention de
(69) Lorsque la décision d'adjudication est immédiatement exécutée par la conclusion du contrat (le recours n'a pas d'effet suspensif automatique, cf. article 28 LMP et 17 AIMP), la seule réparation que peut obtenir le requérant, l'illicéité de la décision d'adjudication n'entraînant pas la nullité du contrat en résultant pour autant que celui-ci ait été valablement conclu (cf. article 32 alinéa 2 LMP et Décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 15 juillet 1997 in RDAF 1998, p. 140), consiste dans le versement de dommages-intérêts, lesquels sont plafonnés aux seuls frais relatifs à l'adjudication et au recours (article 34 alinéa 2 LMP).
sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, du 4 novembre 1950, ou de ses protocoles et que réparation ne peut être obtenue que par la voie de la révision». Analysant (70) le rapport entre les articles 139a OJF et 50 CEDH, le Tribunal fédéral s'est fondé sur le message (71) du Conseil fédéral pour retenir qu'une révision au sens de l'article 139a OJF n'est recevable que si la réparation n'est pas possible autrement. Si une indemnité est allouée par le Comité des ministres du Conseil de l'Europe ou par la Cour concernant le dommage causé par la violation de la Convention ainsi que les frais des procédures au niveau national et à Strasbourg, il ne subsiste dès lors aucune possibilité de réclamer, par la voie de la révision, une indemnité pour d'éventuels frais de procédure supplémentaires. En l'espèce, la Cour a octroyé une indemnité aux requérants qui les dédommage des frais de procédure. Par contre, le jugement de culpabilité qui, selon l'arrêt de la Cour, a été prononcé à tort à l'encontre des requérants puisqu'ils ont été tenus responsables des amendes encourues par le défunt, n'a pas été annulé. La réparation ne peut donc être obtenue que par l'annulation dudit jugement de culpabilité, ce qui justifie la reprise de la procédure étatique.
Le Tribunal fédéral pose ensuite le principe que la norme contraire à la CEDH ne doit plus être appliquée, même si la Cour n'a considéré comme contraire à la Convention que l'acte individuel et concret pris en application de cette norme.
(70) ATF 124 Il 480.
(71) FF 1991 Il 461, 523 : « ( ... ) On exige notamment comme condition que la réparation ne puisse être obtenu que par la voie de la révision. La simple admission d'une requête individuelle à Strasbourg n'entraînera donc pas, à elle seule, la révision du jugement suisse ; dans bien des cas, Je jugement rendu par les autorités européennes et l'octroi éventuel d'une somme d'argent en réparation du dommage matériel ou du tort moral subis suffiront. Si tel n ·est pas le cas, alors seulement la procédure suisse devra être ouverte ».