La loi belge du 13 février 2003 et le droit international privé : de la circulaire ministérielle du 23 janvier 2004 à l'alinéa 2 de l'article 46 du nouveau code

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La loi belge du 13 février 2003 et le droit international privé : de la circulaire ministérielle du 23 janvier 2004 à l'alinéa 2 de l'article 46 du

nouveau code

ROMANO, Gian Paolo, GEEROMS, Sofie

ROMANO, Gian Paolo, GEEROMS, Sofie. La loi belge du 13 février 2003 et le droit international privé : de la circulaire ministérielle du 23 janvier 2004 à l'alinéa 2 de l'article 46 du nouveau code. In: Aspects de droit international privé des partenariats enregistrés en Europe : Actes de la XVIe Journée de droit international privé . Genève : Schulthess, 2004. p.

105-136

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BELGIQUE

Gian Paolo Romano et Sofie Geeroms*

La loi belge du 13 février 2003 et le droit international privé:

de la circulaire ministérielle du 23 janvier 2004 à l'alinéa 2 de l'article 46 du nouveau code**

Inspiré par un souci d'égalité et de non-discrimination entre les sexes, le législateur belge a suivi la voie empruntée par son homologue néerlandais, pionnier dans cc domaine,¹ et ouvert le mariage à des personnes de même sexe le lcr juin 2003,2 à la suite d'un processus législatif laborieux et controversé. L'acclimatation de la nou- velle loi dans la texture du Code civil belge a eu lieu de façon plutôt simple et har- monieuse (l). Par contre, son application pratique dans les relations internationales a rapidement donné lieu à des difficultés majeures. Celles-ci ont tout d'abord déclen- ché l'intervention urgente du Ministère de la Justice. Elles ont ensuite suggéré à la Commission de la Justice du Sénat d'apporter sur ce point un amendement impor- tant au projet de code de droit international privé, entré en vigueur le 1 ^cr octobre 2004 (Il).

Introduction: Aperçu historique de la loi sur le mariage homosexuel

L'histoire de la loi sur le mariage homosexuel commence en 1997. C'est à cette épo- que que les Fédérations Gays et Lesbiennes flamandes et wallonnes commencent à exercer du lobbying auprès des organisations ct des partis politiques afin d'obtenir l'ouverture du mariage aux couples du même sexe. Ce n'est cependant gu' en 1999

Collaborateurs scientifiques pour le droit international privé à lln~titut suisse de droit comparé à Lau- sanne.

Une première version de ce texte a été présentée en mars 2004 à Lausanne, au Colloque sur les partenariats enregistrés ct les mariages homosexuels en droit international privé, organisé par l'Institut suisse de droit comparé. En matière de droit international privé, l'essentiel des réflexions formulées ù cette occasion avait pour objet la Circulaire du 23 janvier 2004. La Proposition de loi portant le Code de droit international privé, muette en matière de mariage homosexuel dans sa version originelle déposée au Sénat au mois de juillet 2003, a été entre-temps discutée au sein de la Commission de Justice du Sénat Sous l'impulsion du Gouvernement. tout particulièrement de la Ministre de la Justice, un amendement impmiant au texte du projet a été proposé lors de ces travaux en matière de mariage homosexuel. Cet amendement est devenu loi le 16 juillet 2004 ct il est entré_ en vigueur, avec le reste du Code, le 1•' octobre 2004. Ccc1 nous a obligés à revenir sur le texte origmel et à tenir compte des nouveaux développements législatifs.

Les Pays-Bas ont autorisé le mariage entre personnes de même sexe par la loi du 21 décembre 2000 (Staatsb!ad, 2001, p. 9), entrée en vigueur le 1°' avril200l: voir K. BOELL-WOELKI, Regislered Parf- nership and Smne-Sex Mm·riage in the Netherhmds, in K. BOELE WOELKL¹A. FUCIIS (éds.), Legal Recognition ofSame-Sex Couples in Europe, Anvers, 2003, p. 41 et s.; voir aussi C. FORDFR, Ta many or not tv many: Thot is the question, in A. BAJNHAM (éd.), The International Survey ofFamify Law, 2001, p. 301 et s.

«Loi du 13 tëvrier 2003 ouvrant le mariage à des personnes de même sexe ct modifiant certaines dispositions du Code civil», publiée in )lion. belge, du 28.2.2003.

que les partis flamands- socialistes, verts et libéraux- inscrivent cet objectif dans leur programme électoral. Tous élus au Gouvernement en juillet 1999, ils annoncent l'élaboration d'une réglementation exhaustive des unions homosexuelles. A la fin de 1 'année 1999, les partis socialistes et verts francophones se rallient à cette initiative.

Le texte législatif auquel on aboutit, entré en vigueur le 1er janvier 2000,3 ne se borne cependant qu'à instaurer la cohabitation légale. Cette nouvelle loi n'étab- lissant qu'une réglementation minimale de l'union - une sorte de «mariage au rabais», comme elle a été qualifiéc^{4 -} et étant d'ailleurs accessible à la fois aux couples hétérosexuels et homosexuels, la Fédération Gays et Lesbiennes flamande insiste pour que 1' on reconnaisse un traitement égal aux unions homosexuelles et hétérosexuelles, et que l'on fasse également bénéficier les premières de l'institution du mariage.

Ce n'est qu'en mars 2001 que le parti libéral francophone donne enfin son consentement. Tous les patiis politiques de la coalition au pouvoir se trouvant enfin d'accord, le Conseil des ministres approuve quelques mois plus tard une proposition de loi relative à 1 'ouverture du mariage homosexuel, en déclarant que tout effort serait mis en œuvre pour que les couples homosexuels puissent se marier à partir du mois de juin 2002 déjà. Au mois de juin 2001, le patii démocratique chrétien flamand donne enfin lui aussi son appui à cette proposition.

Cependant, le 12 novembre 2001, la section législative du Conseil d'Etat émet un avis négatif sur la faisabilité de la nouvelle loi.⁵ En s'appuyant entre autres sur le texte des traités internationaux, il estime que l'interdiction de se marier en raison du sexe de l'autre partenaire ne saurait être tenue pour discriminatoire: le droit de se marier est, selon l'avis du Conseil d'Etat, <<étroitement" et «causalement>> lié à l'intention de la part des époux de fonder une famille.6 En outre, s'agissant d'une institution juridique méconnue ailleurs, on risquerait d'aboutir à des tmions boiteu- ses et, par conséquent, à une «insécmité juridique de droit international privé».

Le gouvernement décide de ne pas sc rallier à cette opinion, dont il en stigma- tise le caractère trop ouvertement politique. En avril 2002, la proposition de loi par- vient donc à la Chambre des Représentants. En mai 2002, elle est transmise au Sénat, qui l'approuve en séance plénière le 28 novembre 2002. Le 14 janvier 2003, le texte est entériné par la Commission de Justice de la Chambre des Représentants.

Le vote dans le plénum de celle-ci a lieu le 30 janvier 2003 et est favorable. La loi est ensuite publiée dans le Moniteur belge (le 28 février 2003) et entre en vigueur le 1er juin 2003. Une première Circulaire explicative a été publiée le 8 mai 2003_7

«Loi du 23 novembre 1998 instaurant la cohabitation légale», inAion. belge, du 12.1.1999. Sur les aspects de droit international privé de cette loi, voir L BARNTCTI, Union lihre et cohabitation légafe.

Quelques questions de droit international privé, in D. STERCKX et J.-L LEDOUX (éd.), Mélanges Roland de Valkeneer, Bmxelles, 2000, p. 1-16; J. ERA.UW et J. VER HELLEN, Het conflictenrecht van de tvettelijke samenwoning. ifllernafionale aspecten van een niet-huwelijkse samenlevingsvorm, in Echt- scheiding.~journaal, 1999, p. 150-161; F. RIGAL'X, La loi app/icahle aux variétés nouvelles de relations personnelles, in W. DEBEUCKELAER, J. MEEUSEN et H. WJLLEK.ENS (éd~.). Opstel!en aangeboden aan Fons Heyvaert ter ge!egenheid van zijn vijfCnzestigste verjuardag, Gand, 2002, p.

235-242.

4 1. LEMAL. Le Soir du 23 décembre 2002.

Avis 32.oog/2 du 12 novembre 2001.

Doc. Chambre, 2001-02, nr. 1692/001.

«Circulaire du 8 mai 2003 relative à la loi du 13 février ouvrant le mariage à des persmmes de même sexe et modifiant cetiaines dispositions du Code civil», in Mon. belge, du 16.5.2003.

BELGIQUE

Celle-ci a été par la suite remplacée par une deuxième Circulaire, le 23 janvier 2004,⁸ qui s'occupe essentiellement des aspects de droit international privé.

L'histoire de la loi du 13 février 2003 n'est pas encore close. A l'heure actu- elle, e!le fa]t l'objet d'un recours en annulation auprès de la Cour d'Arbitrage.\/ Les requérants ont invoqué, d'une part, la violation du principe constitutionnel d'égalité, d'après lequel des situations différentes doivent être traitées de manière différente, et, d'autre part, la violation des droits constitutionnels en matière de mariage, celui- ci étant réservé par la Constitution belge aux couples de sexe différent.

I. Aspects de droit matériel

L'idée sous-jacente à la nouvelle loi est gue la perception générale du mariage par la collectivité belge a profondément changé.¹¹ A l'heure actuelle, le mariage n'est plus considéré connne une relation exclusivement fondée sur l'intention de procréer mais comme une institution visant plutôt à consacrer, renforcer et rendre visible à l'exté- rieur une relation humaine durable.¹² Ceci est confinné par la parfaite admissibilité du mariage entre deux pers01mes de sexe différent qui ont délibérément choisi d'ex- clure le bonum prolis.¹³ La raison principale d'un traitement différent des couples hétérosexuels et homosexuels admise jusque-là, à savoir l'impossibilité biologique pour le couple de procréer, ne peut donc plus être retenue. L'extension du matiage à tous les couples, indépendamment de leur sexe, s'ensuit logiquement.

Le régime que la nouvelle loi aménage aux effets du mariage homosexuel entre époux est identique à celui prévu pour le mariage hétérosexuel ( 1 ). D'importantes différences se laissent par contre constater en matière de filiation, y compris la filia- tion adoptive (2).

1. Le régime du mariage homosexuel en matière de rapports entre époux

Bien que le Code civil n'ait nulle part établi que seules les personnes de sexe diffé- rent peuvent contracter mariage, la doctrine et la jurisprudence ont toujours consi- déré que la différence de sexe était une condition essentielle pour bénéficier de

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Il

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((Circulaire du 23 janvier 2004 remplaçant la circulaire du 8 mai 2003 relative à la loi du 13 fé\Tier 2003 ouvrant le mariage à des personnes de même sexe et modifiant certaines dispositions du Code civil», in Mon. belge, du 27.1.2004.

Recours introduit le 27 août 2003 pour cause de violation des articles 10, 11, 11 bis, 19 et 21 de la Constitution (avis publié in Mon. belge, du 28.1 0.2003) ct pendant devant la Cour sous le numéro 2777 (voir aussi P. \VAUTELI.:T, Note sur l'ouverture du mariage aux ressortissants étrangers de même sexe, ipr.be, 2004, n.l, p. 97, note 2).

Sur ces aspects de la loi, voir aussi P. SENA . .EVJ.:, De Wet van 13 .februari lot invoering van hel homo- huwel{;k in het Belgische recht, in E.J. 2003, p. 50-62; C. AREND-CIIEVROJ\', La loi du 13 .février ouvrant le mariage à des personnes de meme sexe, in Courrier hebdomadaire CRJSP 2003, nr. 780, p.

5-24; D. STERCKX, A propos de la loi ouvrant le mariage aux personnes de même sexe, in J. T, 2003, p. 434; G. V.ERSCHELDEN, De openste/ling van het huwelyk heefl praktische gevolgen, in Juristenkrant, 2003, m. 65, p. 10.

Voir aussi M. PERTEGAS, Huwel{jk tussen personen van hetze!fde geslacht in Be!gië: internrechte/ijke en internationale imp/icaties, in P. SI.:NAEV.E et F. SWJ.:NNJ.:N (éds.), De hen,ormingen in het personen- enfamilierecht 2002-2003, Anvers, 2003, p. 271 et s.

Pour un commentaire critique à cet égard, voir J.-L. RENCIION, L 'avènemefll du mariage homosexuel dans le Code civil helge, in Revue trimestrielle de droit jàmilial, nr. 3, 2003, p. 439 et s.

Doc. Chambre, 2002-03, nr. 2165/002, Rapport du 23.1.2003 fait au nom de la Commission de la Jus- tice du Sénat, p. 4.

l'institution fondamentale du droit de la famillc.¹⁴ Les rédacteurs de la nouvelle loi ont ainsi prévu «explicitement la possibilité pour des personnes du même sexe de se marier civilernent>>.15 Dans la nouvelle version de l'art. 143, alinéa 1, du Code civil en matière de conditions de fond du mariage, on lit que «deux personnes de sexe différent ou du même sexe peuvent contracter mariage>!.l6 L'idée à la base de la nouvelle loi, à savoir la neutralité du mariage du point de vue du sexe des conjoints, trouve ici son expression.¹⁷

11 s'agit de la modification législative la plus imp0rtante. Les dispositions de la loi n'ajoutent en effet aucun nouveau titre ou chapitre dans le Code civil. Elles sc bornent à adapter la formulation de quelques-unes des dispositions existantes consa- crées au mariage dans le but de les «désexuahsem,u; c'est-à-dire, de les rendre neu- tres du point de vue du sexe des conjoints. L'art. 2 de la loi établit, par exemple, que

«dans le texte de l'article 75 du Code civil, les mots 'pour mari et femme' sont rem- placés par les mots 'pour époux'''- Le législateur a dû ensuite formuler quelques nouveaux empêchements au mariage. Il a prévu expressément que les mariages entre

«deux frères'> ou «deux sœurs» (art. 162 cod. civ.), ou entre «oncle et neveu» ou encore «tante et nièce>> ( ati. 163 cod. civ.) demeurent interdits.

Ce ne sont là que des petites modifications fonnelles. Pour tout ce qui concerne les conditions de fond pour contracter mariage, les fonnalités relatives à la célébration, les droits ct devoirs respectifs des époux naissant du lien conjugal, la dissolution du mariage (bref, toutes les questions régies aux arts. 143-311 quater du Code civil), l'union de deux personnes du même sexe est mise sm un pied d'égalité avec celle entre deux personnes de sexe différcnt.l9

A la différence de la loi de 1999 sur la cohabitation légale, la loi du 13 février 2003 sur le mariage homosexuel ne crée donc pas une nouvelle institution, mais simplement modifie la notion d'une institution déjà existante, celle du mariage, en en élargissant le champ d'application.2o

2. Le régime du mariage homosexuel en matière de filiation et d'adoption

Le législateur a par contre été rigoureux en matière de filiation: le m<viage entre deux personnes de même sexe n'a aucun effet dans cc domaine. Il a estimé que d'accorder aux persmmes de même sexe la possibilité de créer un tel lien reviendrait à faire une trop grande abstraction de la réalité biologique. 21 Par conséquent, aux termes du nouvel article 143, aL 3, du Code civil, l'article 315 en matière de pré-

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Circulaire du 8 mai 2003, point J .1. Une confinnation indirecte se trouve dans les articles 162 ct 163 du Code civil relatifs aux empêchements entre drère et sœur, oncle et nièce ainsi que tante et neveu».

Voir Circulaire du 8 mai 2003, point 1.1.

Cf. la nouvelle version de l' A1i. 30 du Code civil néerlandais: «A marriagc may be entered into by two pcrsons of a different or ofthc samc scx» (trad. deL SUMNER, in Legal Recognition, cit., p. 231).

Voir Circulaire du 8 mai 2003, point 1.1.

Voir Doc. Chambre, 2002-03, nr. 2165/002. p. 21 et s.

Ccci est également le cas aux Pays-I3as: voir HOELE- Wül!LKI, Registered Partnership, cit., p. 43-44.

Les personnes, hétérosexuelles ou homosexuelles, qui ont conclu un contrat de cohabitation légale, peuvent contracter mariage sans que cette cohabitation légale doive ètre ammléc d'avance. La relation juridique de cohabitation cesse de plein droit avec le mariage (Article 1476 cod. ci v.).

Circulaire du 8 mai 2003, point 1.2.

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somption de patcmité, qui établit un lien de filiation entre l'enfant et l'époux de la mère par présomption, <m'est pas applicable aux couples homoscxuels».z:z Tous les autres miicles qui concernent la présomption de paternité sont également déclarés inapplicables du fait qu'ils sont exclusivement basés sur des situations biologique- ment possibles.

l'union homosexuelle n'empêche pas chacun des époux d'avoir des enfants.

Ceux-ci ne peuvent pourtant pas devenir enfants du couple, mais ils resteront enfants du père ou de la mère biologique, donc d'un seul des époux.

Sur les questions touchant à la reconnaissance d'un enfant de la part d'un des deux pmicnaircs, ainsi que des actions en recherche de paternité ouvertes à son encontre, le législateur a pris en compte les intérêts de l'autre partenaire. Ce dernier doit dorénavant, dans une certaine mesure, être impliqué dans la procédure de reconnaissance ou de recherche de patcmité.

La reconnaissance d'un enfant par une femme mariée doit être notifiée à son époux ou son épouse (nouvel art. 313, al. 3, du Code civil). Lors de la requête pour homologation de l'acte de reconnaissance par le père d'un enfant conçu par une fenune autre que son épouse, prévue par l'art. 319bis, al. 1, l'époux ou l'épouse du demandeur doivent être appelés à la cause.

En cas de recherche de paternité, si le défendeur est marié et que 1' enfant a été conçu pendant le mariage par une femme dont il n'est pas 1' époux ou 1' épouse, le jugement qui établit la filiation doit être signifié à l'époux ou l'épouse. Jusqu'à cette signification, il n'est opposable ni à l'époux ou l'épouse, ni aux enfants nés du mariage avec le défendeur ou adoptés par les deux époux (nouveau art. 322, al. 2, du Code civil).

L'attitude du législateur a été la même en matière d'adoption. A la différence de cc qui se passe aux Pays-Bas,23 les couples homosexuels ne peuvent pas adopter en Belgique.24 En plus de J'idée que l'adoption doit refléter des «situations biolo- giquement possibles>J,25 une réserve supplémentaire, de nature pratique cette fois-ci, a été avancée. Puisque les enfants à adopter sont souvent ressortissants des pays en voie de développement, lesquels s'opposent à l'heure actu.elle (ct probablement pour longtemps encore) à un mariage entre deux personnes de même sexe pour des raisons culturelles et religieuses, il serait peu probable qu'ils permettent que leur

«capital humain» finisse par être accueilli chez un couple homosexuel. L'article 346, al. 1, l'art. 361, § 2 ainsi que l'art. 368, § 3, al. 1, du Code civil ont donc été modifiés pour prévoir expressément 1 'exigence du «sexe différent» des époux adop- tants.

Le droit belge, comme d'autres systèmes de droit, pennet cependant à une per- sonne seule- célibataire, mariée ou divorcée-- d'adopter un enfant. L'adoption uni-

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Il en va de même de rArl. 1:199 du Code civil néerlandais: voir BOELE-WOELKl, Registered Partner- ship. cit., p. 44.

Voir BOELE-WOELK.l, Registered Porlnership, cil., p. 44.

Pourtant, dans le texte originel de la proposition de loi, cette possibilité a été prévue. Les libéraux, ainsi que les chrétiens démocrates francophones, s'y sont opposés. Pour une vigoureuse critique de cette exclusion, voir R. WTNTEMlJTE, L'adoption. les futurs parents gais et leYbù.'ns el la convention européenne, Ci!oyennelé, discrimination et préférence sexue/le: L'état d'un débat Ex Aequo- Faculté universitaires Saint-Louis, Btuxclles, 2 décembre: 2000, disponible sur le site <http://www.michel- thome.com/fagl/dat/closO l.htm>.

Circulaire du 8 mai 2003, point 2.2

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latérale demeure ainsi possible chez un couple homosexuel également. Sl l'adoptant est marié et non séparé de corps, le consentement de l'époux ou l'épouse de l'adop- tant est toutefois requis.26

Théoriquement, sur la base de la lettre de l'miicle 345, al. 2, du Code civil, tel qu'il a été modifié par la loi, un conjoint peut alors adopter l'enfant naturel de son époux du même sexe.²⁷ Dans cette hypothèse, il serait possible d'instaurer un double lien de filiation vis-à-vis des deux époux homosexuels, naturelle vis-à-vis de l'un et adoptive vis-à-vis de l'autre.zs Une telle interprétation de la loi serait pourtant mani- festement contraire à la volonté du législateur. Celui-ci a très clairement indiqué, dans 1' exposé des motifs de la loi, que le mariage entre personnes du même sexe ne peut en aucun cas entraîner des effets de filiation. Il serait ainsi peu probable qu'un tribunal homologue une telle adoption.

II. Aspects de droit international privé

S'agissant d'une espèce présentant un ou plusieurs éléments d'extranéité, il faut tout d'abord établir quel est le droit applicable aux conditions de fond nécessaires pour célébrer en Belgique un mariage entre deux personnes de même sexe ( 1 ). Il faut ensuite s'interroger sur les conditions de reconnaissance en Belgique d'une union homosexuelle célébrée à l'étranger (2).

Ces questions seront abordées aussi bien sous l'angle du droit encore en vigueur au moment de la rédaction définitive de cette contribution (début septembre 2004) gue du Code belge de droit international privé, entré en vigueur le 1er octobre 2004 (ci-après le <<Code>>).²⁹

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Voir Art. 347 du Code civil.

Voir P. SE~AEVE, De wet van I3fèhmari 2003 tot invoering van het homohuwe/ijk in hel Belgische

recht, in EJ 2003, p. 54. "

L'art. 345, al. 2, établit, d'un côté, que l'adoptant «doit avoir au moins 15 ans de plus que l'adopté>> et, de l'autre, que <<si l'adopté est l'enfant ou l'enfant adoptif du conjoint, même décédé, de l'adoptant, et si les époux sont de sexe différent, il suffit que ce dernier soit majeur et ait 10 ans de plus que l'adopté». On pourrait donc estimer a contrario que l'adoption par une personne de l'enfant de son conjoint homosexuel demeure possible, même si l'adoptant ne peut bénéficier de l'écart d'âge plus favorable de 10 ans et doit par contre observer celui de 15 ans. Tl nous semble cependant assez clair que l'ajout ((et si les époux sont de sexe différent» a précisément pour but de restreindre aux couples hétérosexuels toute adoption par un conjoint de l'enfant de l'autre. Une telle interprétation est d'ailleurs confim1ée par l'art. 346, al. 1, du Code civil.

Les textes du Code promulgué le 16 juillet 2004 ct du projet originel déposé au Sénat au mois de juillet 2003, ainsi que l'exposé des motifs qui accompagnent le projet originel (ci-après: Exposé des mut ifs) et le procès-verbal des travaux parlementaires du Sénat (tout particulièrement de la Commission de la Justice, qui a introduit un ce1iain nombre d'amendements, approuvés ensuite au Sénat et à la Chambre), sont disponibles sur le site <http://www.dipr.be>. Pour une première présentation du projet, voir entre autres M. VERWJLGHEN, Vers un Code belge de droit international privé, Présentation de f'uvum projet de loi portant Cude de druil international privé, in Trav. com. fr. 1998-1999, Paris, 2001, p. 123 ct s., et, plus récemment, J. ERAUW, BrùfDescription of the Draft Belgian Code of Private International Law, in Yearbook of Private International Lmv, 2002, p. 145 ct s. Pour une première illustration des modifications principales que la discussion au Sénat a appmtées au projet, voir 1. ERAL.'W, Hel uankomende Wetboek IPR en de nieuwe minis ter en de senaat, publié sur le site

<http://www.dipr.be>.

BELGfQUE

l. La célébration du mariage homosexuel en Belgique

Comme indiqué dans 1 'Introduction, une première Circulaire a confirmé l'appli- cation distributive de la loi nationale (1.1.). Elle a été remplacée très rapidement par une deuxième Circulaire, laquelle a fait appel à l'ordre public pour étendre le champ d'application international de la loi belge. Le droit comparé montre que le même résultat peut être atteint moyennant l'application de la loi du lieu de célébration, ce qui aurait pu représenter une solution de lege fèrenda pour la Belgique également (1.2.). La solution de la deuxième Circulaire a pomiant été essentiellement retenue par le Code, suite à un amendement au Projet originel proposé par le Gouvernement, et elle est ainsi devenue loi (1.3.).

1.1. L'application distributive de la loi nationale

La loi du 13 février 2003 ne comporte pas de dispositions spécifiques en matière de droit international privé. Ce fait est en harmonie avec l'idée de base du législateur, qui est d'éliminer une discrimination dans l'accès à l'institution traditionnelle du mariage, et non point d'élaborer une institution juridique nouvelle.

Ainsi, la première Circulaire du 8 mai 2003 rappelait que le mariage homo- sexuel est soumis aux règles de d.i.p. déjà existantes concernant le mariage. La question de savoir si deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage appartient aux conditions de fond30 et est régie par la loi applicable au statut person- nel des époux. Aux termes de l'art. 3, al. 3, du Code civil, cette loi est la loi nationale des intéressés. L'art. 46, al. 1, du Code a, comme on le verra, confirmé cette solution. ^JI

Si les futurs époux ont la même nationalité, la loi nationale commune s'appli- que. Si leur nationalité est différente, chacun d'entre eux doit satisfaire aux condi- tions prévues par sa propre loi nationale, ce qui revient à une application distributive du rattachement de la nationalité.32 Pratiquement, si l'une des deux lois natlonales est pennissive et l'autre prohibitive, la loi prohibitive l'emporte, et le mariage n'est pas autorisé.33

Du fait que la loi nationale de chaque époux doive permettre le mariage homo- sexuel, le champ d'application international de la nouvelle loi, si l'on s'en tient au seul critère de la nationalité, est fortement restreint.3⁴ Les citoyens belges ne peuvent contracter mariage en Belgique qu'entre eux ou avec des ressortissants des Pays-

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Circulaire du 8 mai 2003, point 2.1.

Cet article établit en effet que «Sous réserve de l'article 47 (qui aborde les questions de forme), les conditions de validité du mariage sont régicH, pour chacun des époux, par le droit de l'Etat dont il a la nationalité au moment de la célébration du mariage».

Circulaire du 8 mai 2003, point 2.1; voir aussi P. WAUTELFT, Note sw·I'ouverture du mariage aux ressortissants étrangers de même sexe. ipr.be, 2004, n.l, p. 97; H. SCHMIDT, Le dilemme de !'oj)icier de l'état civil, in Trait d'Unionn° 2, mars 2004, p. 2, parle à ce propos de ~<renvoi distributif».

Cf. Exposé des motif.~, p. 73, en matière de mariage tout court: «Une condition de validité intéressant les deux époux (dinërence d'àgc, lien de parenté ou d'alliance) est soumise cumulativement aux deux lois nationales, la loi la plus restrictive étant alorH appliquée>>.

Dans ce sens, voir aussi WACTELET, Note, cit., p. 98.

Bas35 ainsi que des provinces canadiennes de l'Ontario, de la Colombie Britannique et du Québec.36

Le champ d'application international de la loi peut cependant être élargi grâce à ce1iains instruments propres aux conflits de lois: il s'agit de la solution du conflit de nationalités (a), du renvoi (b), de la clause d'exception (c) et de la qua/iflcation (d). Parmi ces instruments, seul le renvoi ne peut plus être utilisé dès l'entrée en vigueur du Code. Sa fonction est en partie remplie maintenant par la clause d'excep- tion.

(a)

(b)

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En cas de double nationalité, la nationalité belge devrait prévaloir. C'est la solution du conflit de nationalités en principe retenue par la jurisprudence belge3⁷ et d'ailleurs expressément entérinée par le Code.3⁸ S'agissant de deux nationalités étrangères, la jurisprudence belge choisit en principe la nationalité la plus «effective)) ou «activc)).3⁹ Le Code se rallie aussi à cette solution, en faisant prévaloir l'Etat avec lequel l'intéressé, d'après l'ensemble des circon- stances, présente les liens les plus étroits.40

Jusqu'à l'entrée en vigueur du Code, le renvoi était en général reconnu en Bclgique^4t et encore récenunent utilisé par la Cour de cassation en matière de statut personnel et de droit de la famille en général.⁴² Par le biais du renvoi, le droit matériel prohibitif de l'Etat de la nationalité de 1 'intéressé peut être écarté au profit de celui pennissif désigné par le droit international privé de cet Etat (notamment le droit du domicile ou de la résidence habituelle). Il peut s'agir du

Celte lecture a été confirmée par la Circulaire du 8 mai 2003: <<L'ouverture du mariage aux personnes du même sexe implique que la Belgique instaure une institution juridique qui n'existe pas encore comme telle dans les autres pays, à l'exception toutefois des Pays-Bas qui, selon les informations du Département, sont les seuls <t connaître la même institution. Dès lors, dans l'immédiat, seuls les ressor- tissants des Pays-Bas et des citoyens belges pourrolll, en principe, contracter un tel mariage». A l'époque de la Circulaire, les Pays-Bas étaient effectivement le seul pays autorisant le mariage homo- sexuel.

Suite aux décisions de l'été 2003 des cours d'appel des provinces d'Ontario et de Colombie-Britanni- que. Je mariage civil gai est admis dans ces deux provinces également (voir aussi WAUTELET, Note, cit., p. 98). Une décision de la Cour d'appel du Québec rendue le 19 mars 2004 a eu pour conséquence d'autoriser le mariage entre homosexuels aussi dans cette province (cet1e décision est,Pisponible en ligne sur le site des décisions des tribunaux et organismes du Québec <http://www.jugcments.qc.ca>).

Sur cette solution des connits de nationalité, voir .f. RIGAUX, Droit imemarional privé, t. 1, 2•"" éd., Bruxelles, 1987, p. 86 et s., lequel cite Bruxelles, 3'"" ch., 30 juin 1981, in J.T. 1981, p. 723 («pour le juge belge, seule la nationalité belge du binational peut être retenue>>).

Voir Art. 3, § 2: «Toute référence faite par la présente loi à la nationalité d'une personne physique qui a deux ou plusieurs nationalités vise: 1° la nationalité belge si celle-ci figure parmi ses nationalités ( ... )>>. .

Brun Hes, 2'"" ch., 22 avril 1988, Montanari c. Queru, in J T.. 1988, p. 664; voir aussi Civ. Gand, 12 septembre 1983, in Rev. dr. érr .. 1983, p. 144, note COGEN.

Voir Art. 3, § 2, n. 2.

Au moins par les juridictions de fond: Liège, 20 décembre 1988, in JLMB, 1989, p. 445; Bmxelles, 18 octobre 1988, in JLMB. 19899. p. 348; Gand, 4 octobre 1994. in Rechtskundig Weekhlad, 1995-1996, p. 435; Mons, 7 novembre 1994, in JLMB, 1996, p. 286. La Cour de cassation belge est restée plus incertaine: voir cependant la note suivante (voir doc. Sénat 3-27/1- SE 2003, p. 41, note 1).

Arrêt du 17 octobre 2002, in Rechtskrmdig Weekhlad, 2002-2003, p. 1507, note B. VOLDI!RS; voir aussi M. FALLON, Une consolidation de la technique du renvoi par la Cour de cassation de Belgique, in ipr.be, 2003, nr. 1, p. 38-43. Ni la loi ni la Circulaire du 23 janvier 2004 n'excluent son application au mariage entre personnes de même sexe. Voir aussi M. PERTEGAS, Huwelijk ru.uen personen van hetze(fé/e geslacht in België: intemrechrelijke en internationale implicaties, in P. SENAEVE et F.

SWENNEN (éds.), De hervormingen in het personen-en familierecht 2002-2003, Anvers, 2003, p. 271 et s.; WAUTELET, Note, cit., p. 99, note 1 O.

BELGIQUE

droit belge (renvoi au premier degré ou simple) ou du droit d'un Etat tiers qui connaît le mariage homosexuel, tel que les Pays-Bas (renvoi au deuxième degré).⁴3 Le mariage entre deux personnes du même sexe est donc possible entre un Belge et un étranger domicilié en Belgique, dont la loi nationale rattache le statut personnel au domicile.44

Par contre, le Code exclut expressément le renvoi.45 On verra plus loin les conséquences importantes découlant de cette exclusion, suttout en matière de reconnaissance de mariage homosexuel célébré à 1 'étranger.

(c) Le Code semble combler le vide laissé par le renvoi au moyen de la clause d'exception46 prévue à l'art. 19,47 dont la doctrine estime qu'elle vise entre autres, comme le renvoi, à la coordination des systèmes étatiques différents⁴⁸ On pourrait donc y avoir recours afin de permettre l'application de la loi du domicile, en hypothèse permissive, pour écarter le statut national prohibitif, dans toutes les situations où l'Etat national rattache le statut personnel au domicile et, compte tenu de l'ensemble des circonstances, n'a que de très fai- bles attaches avec 1 'espèce, alors que la Belgique présente avec celle-ci des liens très étroits.49

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La clause d'exception a pourtant un domaine d'application plus large que le renvoi: alors que celui-ci n'intervient que lorsque l'Etat national suit un ratta- chement différent, notamment le domicile, la clause d'exception peut, au

Voir aussi SCHMIDT, Le dilemme, cil., p. 2, note 16.

Ceci est le cas, par exemple, des pays de common law, de la Suisse, de certains pays scandinaves, de certains pays de l'Amérique Latine, etc. (cf. l'exemple fait par PERTEGAS, Huwelijk, cil., p. 274).

A11. 16 (Renvoi): «Au sens de la présente loi et sous réserve de dispositions particulières, le droit d'un Etat s'entend des règles de droit de cet Etat à l'exclusion des règles de droit international privé». Ces

«dispositions particulières» ont trait aux successions ct aux personnes morales. Sur ce point, le Code

«rompt avec une pratique des juridictions de fond en Belgique» (Exposé des motif<, p. 41). L'exclusion du renvoi, déconseillée par le Conseil d'Etat (Exposé des motif.<, p. 42), représente une des innovations les plus significatives du Code, non seulement par rapport à cc qui semble être le droit positif existant, mais également par rapport aux codifications récentes, dont la majorité est, au moins dans une certaine mesure, favorable au renvoi: voir à cet égard A. E. VON ÜVERIJECK, De quelques règles générales de conflit de loi.< dans les codifications récentes, in Private Law in !he lnlernational Arena, Liber Ami- corum K. Siehr. Zürich, 2000, p. 547 ct s.

Sur les clauses d'exception, voir C. DUBLER, Les clauses d'exception en droit international privé, Genève, 1983, p. 117 et s., et récemment P. REMY CORLAY, Mise en œuvre et régime procédural de la clm1se d'exception dans les conflits de lois, in Rev. crit., 2003, p. 37 ct s.

Voir la rédaction de l'alinéa 2 de l'art. 19, d'après lequeL lors de l'application de la clause d'exception, il est tenu compte entre autres <<de la circonstance que la relation en cause a été établie régulièrement selon les règles de droit international privé des Etats avec lesquels cette relation présentait des liens au moment de son établissement>>. Dans l'Exposé des motif' (p. 42) on fait également allusion à la possi- bilité d'utiliser la clause d'exception pour atteindre les objectifs auparavant assurés par le fonction- nement du renvoi.

Voir DUBLER, Les clauses d'exceptions, cit., p. 117. Voir aussi Exposé des motifs, p. 42, où les rédac- teurs avancent que la clause d'exception <<peut aider le juge à donner une réponse équitable à des diffi- cultés issues du manque de coordination de systèmes étatiques différentS>>.

Dans l'évaluation des liens, on peut utiliser les mêmes indices que ceux indiqués par la doctrine pour identifier la nationalité effective, à savoir «la connaissance de la langue nationale, les séjours prolon- gés, l'accomplissement du service militaire, la possession d'immeubles, les attaches familiales, histori- ques ct présentes, l'acquisition d'un diplôme dans uo établissement du pays, l'exercice d'un emploi dans le secteur public, etc.» (voir RJGAUX, D.i.p., cit., t. 1. p. 26).

moins théoriquement, intervenir même lorsque l'Etat national adopte lui aussi le critère de la nationalité. 50

(d) Un autre moyen d'écarter l'application d'une loi nationale prohibitive est fourni (avant comme après l'entrée en vigueur du Code) par la qualification.

Au moyen d'une qualification souple de la notion de mariage,sl on parvien- drait à y inclure les unions étrangères lesquelles, bien que dénommées diffé- remment dans leur pays (registered partnerships, partenariats enregistrés, ein- getragene Lebenspartnerschaften, parejas registradas, civil partnerships), éta- blissent des liens équivalents à ceux du mariage belge. 52 Dans cette optique, les Etats connaissant ce type d'union peuvent être considérés comme des pays permissifs de l'union homosexuelle.

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La question de la qualification des relations de vie commune admises à l'étranger devient alors d'imp01iance cruciale. Les rédacteurs du Code s'y arrêtent aussi. 53 Ils insistent sur l'exigence d'utiliser des «catégories juridiques ouvertes, susceptibles de s'adapter aux particularités d'un droit étranger diffé- rent du droit belge».⁵⁴ De plus, ils précisent que «les articles concernant le mariage, couvrent tout rapport juridique équivalent au mariage, quelle qu'en soit l'appellation».ss

Au moyen de la clause d'exception, on pourrait ouvrir Je mariage homosexuel belge non seulement à un Anglais domicilié en Belgique, mais également à un Français ou à un Italien qui y sont eux aussi domiciliés. Cependant, le recours à la clause d'exception doit à notre avis avoir lieu avec une prudence particulière dans le cas d'identité du critère de rattachement retenu par la Belgique et l'Etat national de l'intéressé. Un tel recours dans ces cas viendrait en effet à rompre l'hmmonie que les règles de conflit des Etats concernés (Etat du for et Etal national) parviennent à assurer spontanément. Une mise à l'écart du rattachement retenu par les deux Etats (à savoir la nationalité) au profit d'un autre qu'aucun d'entre eux ne retient (à savoir le domicile) aurait pour conséquence de perturber cette harmonie, alors qu'un des objectifs de la clause est précisément de la garantir, en intervenant là où les règles de conflit n'y parviennent pas elles-mêmes.

Cf. E>posé des motif~·. p. 91-92: <dl sied donc, comme le demande plus généralement le droit interna- tional privé, d'interpréter souplement le concept de mariage afin de pouvoir y faire entrer une institu- tion étrangère d'effet équivalent)).

Cf. C. GONZi1.LEZ BEILFUSS, Parejas de hecho y matrimonios del mismo sexo en la uniOn europea, Barcelona/Madrid, 2004, p. 26: «( ... ) la diferencia entre pareja registrada y matrimonio puede ser meramente semii.ntica. Todo depende, en definitiva, de los derechos y debercs que se atribuyen a la pareja come consccucncia de su decisiOn de registrar csa uniOn)). Il importe donc peu que l'on n'utilise pas le terme de mariage «por cl alto val or simbOlico del término>J.

Voir les considt'rations introductives de l'Exposé des mot!f.~. p. 17-18, n. V (Structure et Orientations de {a proposition de loi). Le Code contient aussi une distinction très claire entre «relation de vie commune donnant lieu à enregistrement par une autorité publique ct ne créant pas entre les cohabitations de lien éqmvalent au mariagcJJ, d'un côté, et relation de vic commune établissant des liens équivalents au mariage, de l'autre. Ceci représente une des nombreuses spécificités du Code. Le premier type de relation bénéficie d'un Chapitre spécifique, le Chapitre lll, consacré aux «relations de vie communc>J, comport:mt les articles 58-60; le deuxième tombe dans le domaine du Chapitre II, consacré aux «relations matrimonialeSJJ. Le critère de distinction principal est l'effet que cette union produit sur l'«état de la personne)) (Exposé des mot[fs, p. 92). L'obligation de fidélité ct la création d'un empêchement à contracter un mariage subséquent sont aussi mentimmécs.

Exposé des motifs, p. 75.

Exposé des motifs, ibidem.

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A titre d'exemple, les pmienariats enregistrés des pays scandinaves⁵⁶ peuvent sûrement être tenus pour équivalents au mariage homosexuel belge. Les rédac- teurs du Code sont d'allleurs explicites sur ce point.57 Il en va probablement de même de la eingetragene Lebenspartnerschajf du droit allemand, de la civil partnership du droit anglais, 58 ainsi que du «pmienariat enregistré" prévu par le projet suisse, 59 dont la réglementation de référence a été celle du mariage.60 Dans tous ces cas, en effet, la nécessité d'une sorte de célébration par une auto- rité publique, la nature des droits et des obligations naissant pour les époux de cette union, la possibilité d'instaurer tme communauté des biens entre eux, les droits successoraux, l'exigence d'une dissolution formelle de l'union, semblent orienter dans ce sens.

En revanche, il serait peu probable que deux Français de même sexe puissent se marier en Belgique du fait que la France s'est dotée du pacte civil de solida- rité (PACS).fi¹ Comme indiqué précédemment, la Belgique connaît aujourd'hui une forme de vie commune distincte du mariage, la cohabitation légale, qui produit des effets juridiques et pratiques bien plus atténués. Or, le P ACS, institution hybride à la frontière entre droit de la famille et droit des obligations,⁶² semble être assimilable plutôt à la cohabitation légale qu'au mariage homosexuel. 63

Pour la Suède d la finlande. voir M. SAVOLAfl\IEN, The Finnish and Swedish Partnership Acts - Similarilies and Divergences, in Legal Recognition, cit., p. 24 et s.; pour le Danemark, voir I. LUND- Al\'TIEREN, The Danish Regislered Partnership Act, ibidem, p. 13 et s. En général pour la Scandinavie, voir le rapport de M. BODGAN, dans ce même voiL:me, ainsi que M. JANTERÂ-}AREBORG, Registered Partnerships in Private International Lcnv, The Scandinavian Approach, in Legal Recognilion, cit., p.

137-138 («The Scandinavian cnactments on registcrcd partnership introduce a marriage-like union which two persans of the .\'ame se.-'1: can conclude with cach other. The union is basically equaf to a marri age»: italique de l'auteur).

Exposé des mot{fs, p. 76. Dans cc scnH, voir aussi GüNZALEZ BETI.FUSS, Parejas de hecho, cit., p. 26.

Le gouvernement du Royaume-Uni a déposé le 30 mars 2004 un projet de loi sur le partenariat civil (Civil Partncrship Bill publié le 31 mars 2004, disponible sur le site <http://www.publications.parlia- ment.uk/pa/pabiiiH.htm>). Ce texte a été discuté par laHouse of lords le 12 mai 2004 et transmis à la commission compétente.

Voir «Loi fédérale sur le partenariat cnrcgiHtré entre persmmes du même sexe, Rapport explicatif et Avant-projet, Documents pour la procédure de consultation», Novembre 2001 (disponible sur le Hitc

<http://www.ofj.admin.ch/themen/glgpaare/vn-vcber-f.pdf.>), p. 11: «L'élaboration de l'avant-projet doit prendre comme base les règles du droit matrimonial». Voir sur ce projet A. BUCHER, Le couple en droit international privé, Genève [etc.], 2004, p. 183 ct s., ainsi que le rapport du même aut~ur dans ce volume.

Cf. tout récemment P. LAGARDE, Développementsji1turs du droit international privé dans une Europe en voie d'un{fication: tjllelques conjectures, in RabelsZ, 2004, p. 235: <dl faudra probablement distinguer, à la manière de ce qui a été fait en matière d'adoption, entre les partenariats construits sur le modèle du mariage, comme ceux du PayH-Bas, de 1' Allemagne ct bientôt la Suisse, et ceux qui s'apparentent davantage à un contrat, comme le PACS français, la cohabitation légale belge ou le partenariat en voie d'adoption au Luxembourg».

DanH ce sens voir aussi PERTEGAS, H1r1ve/ijk, p. 274, n. 570. Mais voir également P. SENAEVE, De wet van 13 jëbnwri 2003 tot invoering van het homohuevelijk in het Belgische Recht, in Echtscheidings journaal, 2003/4, p. 55-56, n. 26, lequel, s'appuyant sur la substantielle homogénéité téléologique du mariage homosexuel et du partenariat enregistré en général, envisage l'ouverture du mariage aux res- sortissants de tous les Etats qui admettent une certaine fonne de vie commune, consacrée par une autorité publique.

M. MIGNOT, Le partenariat enregistré en Droit inlemational privé, in RIDC. 2001, p. 605, note 17; sur la qualification du PACS, voir le Rapport de H. FULCHIRON, dans cc même volume, ainsi que A.

DEVERS, Private International Lm-v Aspects of' Non-marita{ Unions, Yearhook ojPrivate International Law, 2003, p. 191 et s., et, du même auteur, Le concubinage en droit international privé, Paris, 2004, P- 32 ct H.; voir aussi LAGARDE, Développements jitturs, cit., p. 235.

Les rédacteurs du Projet partagent eux aussi cette vue: après avoir distingué entre «institutions analogues au mariage» et «relations de vie c01rununc» ne créant pas «de liens équivalents», ils ont

1.2. L'ordre public international et la loi du pays de célébration

La Circulaire du 23 janvier 2004⁶⁴ a, au moyen de 1' ordre public, étendu de façon considérable la portée intemationale de la loi telle qu'elle résulte du rattachement de la nationalité ainsi que des mécanismes sus-évoqués (A). Quelques réflexions sur l'opportunité du recours à cet instrument, d'une part, et du résultat visé, d'autre pmi, s'imposent (B). L'extension du champ d'application de la loi a pour conséquence que si la célébration du mariage est demandée en Belgique, le droit belge, à savoir le droit du pays de célébration, est presque toujours appliqué (C). L'application de la loi du pays de célébration est la solution directement adoptée dans la quasi-totalité des pays étrangers en matière de constitution d'une union homosexuelle. On est donc conduit à se demander si la Belgique n'aurait pas pu sc rallier elle aussi expressément à ce critère (D).

A) L'application de la loi belge en vertu del 'ordre public de proximité S'adressant aux principaux opérateurs du d.i.p., à savoir les procureurs généraux ct les officiers de ¹ 'état civil, la Ministre de la Justice déclare qu' «une disposition de droit étranger relative au sexe des époux, interdisant le mariage de personnes de même sexe, doit être considérée corrune discriminatoire et contraire à [l'] ( ... )ordre public international». Par conséquent, l'application de la loi nationale «doit être écartée au profit de la loi belge».

Aux termes de la Circulaire, pour que la loi nationale prohibitive soit évincée ct que l'on puisse bénéficier de l'application de la loi belge relative au mariage en ce qui concerne la condition de sexe, un ce1iain lien avec la Belgique est exigé: cette application n'a lieu que «pour autant que l'un des futurs époux soit belge ou réside habituellement en Belgique».

La Circulaire fait donc application de la doctrine de l'ordre public de proxi- mité, développée en Suisse et en Allemagne (lnlandr;beziehung ou Binnenbez;e- hung)65 mais pratiquée aussi dans d'autres pays.66 Pour que le mécanisme de l'ordre public se déclenche avec toute ses conséquences, cette doctrine requiert l'existence d'un certain lien de la situation avec le for.fi7

La situation d'un couple dont au moins un des partenaires détient la nationalité ou la résidence en Belgique a pam, aux yeux de la Ministre, remplir cette condition de proximité. ⁶⁸

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67

indiqué à titre d'exemple que la cohabitation légale belge ou le PACS du droit français rentre dans la deuxième catégorie: voir Exposé des motif.~. p. 90.

«Circulaire du 23 jrnwier 2004 remplaçant la Circulaire du 8 mai 2003 relative à la loi du 13 février 2003 Ottvrant le mariage à des personnes de même sexe et modifiant certaines dispositions du Code civil)), in Mon. belge, du 27.01.2004.

Voir sur cette doctrine, entre autres, A. BUCHli.RIA. BONOMI, Droit international privé. Genève rctc.].

p. 127 et s.

Pour la France, voir .T.-M. JACQUET, La jonc/ion supranationale de la règle de conjlit de lois, in Rec.

cours, 2001, l. 292, p. 199-200, et récemment M.-P. PULJAK, Le droit international privé à /"épreuve du principe communautaire de non-discrimination en raison de la nationalité, Aix-en-Provence, 2003, p. 299 et s.

Il est intéressant de relever que le Projet de code semble quant à lui généraliser cette exigence de proximité: parmi les éléments à prendre en compte lors d'un recours à l'ordre public, l'mi. 21, al. 2, du Projet indique expressément l '((intensité du rattachement de la situation avec l'ordre juridique belge)>.

Le stahJt de la Circulaire en question ainsi que sa valeur contraignante ont fait l'objet de vives discus- sions (voir particulièrement SCHMIDT, Le dilemme, cit., p. 3; voir aussi le débat qui s'est tenu le 16

BELGIQUE

B) Considérations sur l'instrument utilisé et sur le résultat visé

Le recours à l'instrument de l'ordre public imphque souvent un jugement de valeur sur la vision de la justice matérielle adoptée par l'ordre juridique étranger désigné par la règle de conflit du for. L'ordre public représente ainsi la négation du postulat fondamental du droit international privé, soit la conscience ct le respect des diffé- rences qui existent entre les perceptions de la justice matérielle propres à chacun des Etats. Dans la mesure où 1 'ordre public intervient, ces différences sont en effet rejetées par le for. D'où la traditionnel!e invitation à la pmdence lorsqu'il s'agit d'y avoir recours.

L'utilisation de 1 'ordre public dans la matière qui nous occupe n'est donc pas sans susciter quelques réserves.⁶⁹

Tout d'abord, parce qu'elle réduit presque à néant l'appllcation du droit étran- ger, et donc l'acceptation de l'altérité de la part du législateur belge. Ensuite, parce qu'elle est inconditionnellement imposée aux opérateurs, auxquels on soustrait tout pouvoir d'appréciation des circonstances concrètes, ce qui représente un élément traditionnel de la mise en œuvre de l'ordre public. Enfin, il est difficile, dans cc cas spécifique, d'admettre qu'une législation étrangère réservant le mariage aux couples de sexe différent, comme la Belgique l'a fait jusqu'il y a très peu de temps et comme

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mars 2004 auprès de la Commission de la justice de la Chambre des représentants de Belgique, où Mme Onkelinx, la Ministre de la Justice, a été appelée à s'expliquer sur les moyens de pallier l'insécurité juridique provoquée par la Circulaire CRIV 51 COM 196 p. 19-20-- disponible sur le site <http://\vww.dekamer.be/doc/CCRJ/pdf/51/icl96.pdf>). Cette question a perdu maintenant une pmi de son actualité, mais la discussion qu'elle a suscitée mérite d'être rapidement esquissée. La force obligatoire d'une Circulaire dépend pour l'essentiel de son contenu (voir aussi SCHMIDT, Le dilemme.

ciL p. ô). De ce point de vue, on distingue en effet entre circulaires indicatives, interprétatives et réglementaires (voir M. UYTTENDAELE, Précis de droir conslifuliunne! belge, Bruxelles, 2001, p. 433;

M. LEROY, Contentieux administratif; 2. éd., Bruxelles, 2000, p. Un). La lecture de la Circulaire donne à penser que ses dispositions se veulent contraignantes et innovent le droit existant. Telle est aussi la conclusion à laquelle a abouti le cabinet d'avocats de MM. Lallemand et Legros, auquel un bourgmestre bmxellois, appelé à appliquer la loi, a demandé une étude sur la force obligatoire de la Circulaire (relaté par la députée écologiste Zoé Genat, dans son intervention lors du débat cité: voir CRIV 51 COM 196, p. 19). Ainsi, la Circulaire semble dotée d'une nature réglementaire et s'expose alors à deux griefs. Le premier est que l'avis de la section de législation du Conseil d'Etat n'a pas été obtenu, ce qui est normalement prévu pour tout règlement, y compris les circulaires réglementaires (voir UYTTEND.'\ELL Précis, cit., p. 434). La Circulaire est donc susceptible d'être annulée pour illégitimité fonnelle (dans cc sens, aussi SCHMIDT, Le dilemme, cit .. p. 6). Le deuxième grief a plutôt trait à sa légitimité substantielle: il peut s'agir d'un règlement en contradiction avec une nonne législative, celle de l'art. 3 du Code civil (dont l'applicabilité a été confirmée par la première Circulaire). En effet, un règlement, en tant que <<norme accomplie par une autorité exécutive>) et se situant <Œu troisième niveam1 des règles juridiques, <<est dans un rapport de subordination rigoureuse vis-à-vis des règles de deuxième niveaU>>: @11 aucun cas, il ne peut les modifier, ni les contredire>>

(voir F. DHP.EREL Le droit constitutionnel de la Belgique, Bruxelles-Paris, 2000, p. 89). Il parait que M, le procureur du Roi de Bruxelles ait émis un avis négat!f'sur la nature obligatoire de la Circulaire, précisément à cause «du fait qu'elle contrevient à l'art. 3 al. 3 du Code civil>> (voir l'intervention de Mme Génot citée). Face à cette incertitude, une intervention du légi~latif était invoquée (voir par exemple SCHMIDT, Le dilemme, cit., p. 1, laquelle a fait appel à une «clatification en bonne et due forme de la législation»). Il reste que, jusqu'à cc que le législateur n'intervienne, il était difficile de dire si l'état de la législation en vigueur obligeait, permettait, ou empêchait les ollicicrs de l'état civil de refuser d'appliquer une loi étrangère prohibitive dans les cas indiqués dans la Circulaire. La pratique qui s'était développée était fort contradictoire, cc qui était propre à saper la sécurité j ltridiquc.

En cfict, lors des deux premiers mois de vie de la Circulaire, certains bourgmestres et échevins ont décidé de ne pas l'appliquer et ont donc refusé de célébrer le mariage, d'autres ont par contre accepté de s·y rallier (voir l'intervention de Mme Génot citée).

Voir aussi SCHMIDT, Le dilemme, cit., p. 7: «Le mariage entre étrangers( ... ) est rendu possible( ... ) en appliquant l'exception de l'ordre public international. Cette technique est pour le moins étonnante>>.