Le devoir d'information de l'article 11 LBVM et son rôle en droit civil à la lumière des Règles de conduite de l'ASB

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Le devoir d'information de l'article 11 LBVM et son rôle en droit civil à la lumière des Règles de conduite de l'ASB

CHAPPUIS, Benoit, WERRO, Franz

CHAPPUIS, Benoit, WERRO, Franz. Le devoir d'information de l'article 11 LBVM et son rôle en droit civil à la lumière des Règles de conduite de l'ASB. Pratique juridique actuelle , 2005, vol. 5, p. 560-572

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Benoît Chappuis /Franz Werro

AJP/PJA 5/2005

Le devoir d'information de l'article 11 LBVM et son rôle en droit civil à la lumière des

Règles de conduite de 1

¹

ASB

1---

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BENOÎT C!-IAPPU!S, avocat, ancien bâtonnier, Genève

FRANZ WERRO, professeur à la Faculté de droit de Fribourg et au Georgetown University Law Center

Plan:

I. introduction

II. Généralités sur le devoir d'infonnation et l'art. 1 J LBVM A_ La jurisprudence civile relative à l'art. 11 LBVM B_ Quelques éléments sur l'origine et la place du devoir d'in-

formation en droit civil C_ L'art. 11 LBVM

J _ Une base légale nouvelle

2. Une nonne cadre en attente de concrétisation 3_ Le devoir d'information posé par l'art. 1 J LBVM D_ Les directives de l'ASB

E_ Le champ d'application de la LBVM

E L'apport concret de la LBVM quant à son contenu G. L'apport de l'art. 11 LBVM en tant que norme de droit

administratif

H. La relation entre le droit administratif et le droit civil III. L'impact de la LBVM sur le devoir d'infonnation du banquier

en droit civil

A. Les fondements du devoir d'infonnation du banquier dans la jurisprudence

1. L'information fondée sur le principe de la bonne foi 2 . .L'information différenciée selon le type de contrat 3. La preuve de la violation du devoir d'infonnation B. L'influence de la LBVM sur le devoir d'information du

banquier en droit privé

1. Les différentes interprétations doctrinales 2. La jurisprudence

3. Notre conception

C. Les modalités de l'information

1. Les Règles de conduite de l'ASB: une appréciation a_ L'information en fonction de l'expérience et des con- naissances des clients

b. La présomption de connaissance des clients des ris- ques habituels?

c. Le contenu de l'information d. L'information standardisée e. L'exemption du devoir d'informer?

f. Le moment de transmission de 1¹infom1ation 2. Une comparaison avec Je droit européen

a. Le devoir de s'informer de la situation du client b. L'information taillée sur mesure

D. Conclusion

1. Introduction

L'art. 11 LBVM énonce les "règles de conduite"

quelà~i

négociants doivent suivre envers leurs clients, au nomfü~i desquellesun devoir d'information (al. J let. a)~-I?~~. l'ori-\

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gine, leC~tatù't

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^de cette norme a été[dîsêuié~e:Il-~ochi.J1ei

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norme &-arôit administratif, norme double, norme de pro?\

tection au sens du droit civil, diverses solutions ont été

prdji

posées¹• Le débat n'est pas que théorique dans la mesunf où il peut exercer une influence déterminante sur la questiOÛ/

de savoir si l'art. 11 LBVM a un impact tant sur le conten\1<.

des rapports de droit civil s'établissant entre le négocîailt et ses clients, voire avec des tiers, que sur la responsabilit~ F du négociant en cas de violation de ces devoirs. Les quelque~\\

rares décisions rendues à ce jour par les tribunaux civil$/

sont l'occasion de revenir sur les avis qui ont déjà été expri+ \

més sur la question. · ·.

II. Généralités sur le devoir

d'information et l'art. 11 LBVM

A. La jurisprudence civile relative à l'art.11 LBVM

Depuis l'entrée en vigueur de la LBVM, le l" février

1997! \

très peu d'arrêts ont été rendus en application de l'art.11 LBVM en matière civile. Le Tribunal fédéral n'a ainsi eU \ à aborder la question qu'à une seule reprise. li s'agissai(

d'une affaire dans laquelle il avait à juger de la responsabi.,i<

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Les auteurs remercient Madame ANNICK AcHTARI, lie. iur./\

assistante à la Faculté de droit de l'Université de Friboüig,i(

de l'aide précieuse qu'elle leur a fournie dans la rédaction de

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cet article. · • <i

L. THÉVENOZ, Les règles de conduite des négociants, Ït1:i.

RSDA Numéro spécial 1997, 20 ss (ci-après "Règles de con~ )

· duite"); cf. notamment B. BERGER, Die lnf01matîonspflicht des Effektenhandlers nach der Richtlinie der Schweizerischeri_

<

Bankiervereinigung (SBV g), in: RSDA 2/2001, 69 ss; R. tp/

WEBER, Bürsenrecht: Bbrsengesetz, Verordnungen, Sdbstref ) gulierungserlasse, Zurich 2001, 164; U. ZULAUF., Les règles/

de conduite des négociants dans la nouvelle loi suis!ie sur le~i<

bourses. De vieilles recettes mises au goût du jour?, in: Jour+ / née 1995 de droit bancaire et financier, 25, 38. W. Wrno/\M)f B. BERGER, Zur rechtssystematischen Einordung von Art

TJ )

BEHO, in: RJB 1999, 713 ss; M. Rorn, Die Standesregel~/i•

der Schweizerbanken und ihre Relevanz für eine Haftung aus\

Vertag und aus Delikt, thèse, Bâle 2004. On peut relever qü~\L

d'autres lois de droit administratif récentes énoncent les règl~s//,

professionnelles auxquelles sont soumis les membres d'un~/'.

profession donnée. Ainsi en va-t-il par exemple de l'art. l l i de la Loi fédérale sur la libre circulation des avocats. ·.

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AJP/PJA 5/2005

_lité _d'une banqu_e à laquelle un client, qµi se disait ii;lexp~­

rimenté, reprochait de ne pas avoir constaté que Ïa g'êsfi~n à laquelle il selivraitétait déraisonnable etde l'av(Jir ail.1.s-i laissé dilapider son avoir et s¹endetter² En cette occasion, le Tribui:Îal Üdéï:-al, pour décrire les obligations_ dt1 négo- c ian_t epy~t$ $Qn ç lient, a fait expressément référence au devoir d'information Mcoulant de l'art. 11 LBVM.

La Cour dej1;1sriced~ G~nève', quant à elle, a récennnent eu l'occasion de traiter également de là question dans un arrêt rendu le 16 janvier 2Q04. La Cour de justice n'a pas amené au débat d'éléments réellement nouveaux et a repris les principes brièvement énoncés par le Tribunal fédéral qui étaient les suivants:

"Ce devoir d'information peut être fondé sur l'art. 398 al. 2 CO dans le cadre d'un contrat de gestion, sur l'art. 11 al. 1 let. b (recte let. a) LBVM éventuellement à lire en rap- port (lyec les directives de /'Association suisse des banquiers ( ... ) (JrH.mcore être considéré comme un cas d'applicafifm de .la responsabûitéJqndée sur la confiancf!f .. )"'.

Selon le Tribun;Îlfédéral, il y a donc troissourcesjµJ.jdi- ques à ce devoir d'information: le Code des obÜgations, la LB VM, éventuellement complétée par les règk~ déont0lq- gi_q_ues,

@la

responsabilité fondée sur la confiance.

La difficulté à laquelle on est confronté à la lecture de l'arrêt résulte du fait que notre Haute cour s'est bornée à juxtaposer ces trqis_sources deresponsabilité sans leur con- férer i.meposition hiérarchique ni leur attribuer de contenu ou de re];i~ion spécifique les. unes parrap_port aux autres.

Or la refati$}n s'établissant entre des r~gles de droit adminis- tratif d'une part etdes règles de droit privé d'autre part n'est pas une questiotiforcément aisée à résoudre. Alors que les unes ont pour but premier de réglementer l'exercice d'une profession', les autres ont pour vocation d'aménager des relations juridiqw::sspécifiques s'établissant entre deux par- ticuli~rs. Pour c~rtajns, la particularité de l'art. 11 [,BVM résiderait dans sàûouble fonction de droit administratif ét de s~rqit privé, ce qui les amène à le qualifier de "nonne double" (cf. supra note 1).

B. Quelques éléments sur l'origine et la place du devoir d'information en droit civil

Le devoir d'information est une question maintenant ancien- ne en droit civil, encore qu'elle ait comm, selon les époques, des évolutions diverses en fonction des professions concer- nées. C'est dans.le_dmnainemédical que le conceptdu de- voir_d'informati-on a été développé en premier lieu ~tde la f~n.la plus intense". Elaboré à un rùveau internatioiïal, Je fondement du devoir d'information du médecin a tout natu- rellement pris place en droit suisse dans.le cadre-du--dr9,it · · · du nmtratde mandat qui régit l'activité des médecins⁷ ~ ées derrùers se sont habitués à voir leur responsabilité mise en cause pour le seul fait d'avoir failli à leur devoir d'informa- tion'.

Lt: fondement purement contractuel de ce devoir d'infor- mation a, par la suite, trouvé application pour d'autres pro- fessions. dont l'activité est, elle aussi, soumise au droit dn mandat. Ainsi en a-t-il notamment été des avocats'.

•t1•

Si les décisions précitées doivent fondamentalement être approuvées en ce qu'elles mettent un devoir d'information à la charge des praticiens concernés, nous venons toutefois que la conception qui voudrait voir dans le droit contrac- tuel, plus encore dans le seul droit du mandat, le fondement juridique exclusif du devoir d'information en droit privé constituerait une vision réductrice de la situation (cf. infra Il).

La réflexion relative à l'information en matière financière a, quant à elle, accusé un retard certain par rappmt à celle qui a prévalu en matière médicale. Si l'on se réfère aux seu- les règles déontologiques, ce n'est en effet qu'à la fin des années 70, plus particulièrement en 1979 en ce qui concerne les mandats de gestion, que les premières directives de l'As- sociation Suisse des Banquiers (ASB) ont vu le jour.

La complexification des instruments financiers, un souci accru de transparence, une attente renforcée du public et enfin des modifications réglementaires dans des pays influ- ents du monde de la finance (au nombre desquels les USA et l'Union Européenne) ont toutefois concouru à de substan- tiels développements en matière de devoir d'information financière.

En ce qui concerne le domaine bancaire, Je Tribunal fé- déral a eu l'occasion de développer au cours de la dernière décennie une jurisprudence traçant les contours du devoir d¹info1mation en matière financière, tout particulièrement dans le cadre d'un mandat de gestion, jurisprudence dont on trouve la teneur rappelée de façon complète à l'ATF 124 III 155.

2 TF, 4C.45/200l, SJ 2002 l 276.

3 Cour de Justice de Genève, arrêt rendu dans la cause C. c.

M. et S., in: Swisslex, Relevant 2004, N 5-1.

4 SJ 2002 I 275.

5 La LBVM est une loi de police économiq1'e, C. BRETTON-

Cf-ŒVALL!ER, Le gérant de fortune indépendant: Rapports avec le client, la banque dépositaire, obligations et responsabili- tés, thèse, Zurich 2002,. 177.

6

8 9

Les circonstances hlstoriques sont sans doute l'une des causes majeures de cette évolution particulièrement rapide. Les expérimentations médicales nazies, menées sur des personnes évidemment non consentantes, ont conduit très rapidement après la guerre à l'adoption de règles éthiques (protocole de Nuremberg puis de Tokyo, pour parler des deux premiers).

L'l nature du bien considéré - le corps humain - a sans doute également contribué à hâter la réflexion sur ce point.

Pour une présentation récente de ces questions A. Roc;Go, Autklarung des Patienten, thèse, Berne 2002, et plus parti- culièrement aux pages 75 et suivantes.

Pour un exemple récent, cf. TF, 4C.229/2000, SJ 2002 I 253.

Pour le devoir d'information à charge des avocats, cf. ATF 127 Ill 357 dans lequel Tribunal fédéral a estimé que le devoir de fidélité obhge en particulier l'avocat à informer exhaustivement son mandant de la difficulté et des risques de l'affaire, de manière à ce que le mandant soit con~cient du risque qu'il encourt.

Benoît Chappuis / Franz Werro

AJP/PJA 5/2005

C. L'art. 11 LBVM

Outre un approfondissement de la réflexion en droit privé et les développements jurisprudentiels qui ont modifié les conceptions juridiques régissant le devoir d'information dû en matière financière, l'entrée en vigueur, le 1 '" février 1997, de la LBVM a apporté un élément nouveau. En son att. 11, sous le titre "règles de conduite", eHe dispose en effet que

"le négociant a envers ses clients un devoir d'information;

il les informe en particulier sur les risques liés à un type de transactions donné".

Il s'est alors agi de résoudre la question de savoir si cette nouveauté législative, d'essence administrative, modifiait le régime civil du devoir d'information. Avant d'aborder le cœur du sujet, il convient de rappeler les élénients princi- paux du débat.

1. Une base légale nouvelle

Alors qu'auparavant un tel devoir était exclusivement déduit des principes généraux du droit civil et du droit du mandat, un devoir d'information est aujourd'hui expressément posé par le droit administratif comme l'une des règles de conduite nécessaire à l'exercice de la profession. Ce devoir d'infor- mation, dans sa fonction adnùnistrative, constitue une con- crétisation des règles sur l'activité et l'organisation interne du négociant énoncées à l'art. 10 al. 2 LBVM, notamment la garantie d'une activité irréprochable, concept connu aupa- ravant exclusivement en matière bancaire mais aujourd'hui consacré à la lettre d de l'art. 11 LBVMrn. La violation par le négociant de son devoir d'information peut ainsi conduire à des mesures administratives pouvant aller jusqu'au retrait de l'autorisation ^11•

2. Une norme cadre en attente de concrétisation Le devoir d'information de l'art. 11 al. 1 let. a LBVM est formulé d'une manière générale et abstraite: ¹¹ Le négociant a envers ses clients un devoir d'information: il les informe en particulier sur les risques liés à un type de transaction donné'"^2. La loi ne renseigne ni sur le contenu exact de cc devoir, tri sur la forme que l'information doit revêtir. Il s'agit en effet d'une "loi cadre"'', qui doit être concrétisée^1". 11 faut pomtant relever qu'aucune ordonnance d'application n'est venue apporter des indications quant à la forme ou au contenu que l'information devait prendre. Ni !'Ordonnance du 2 décembre 1996 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières¹⁵ ni }'Ordonnance de la Commission fédérale des banques du 25 juin 1997 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières¹⁰ ne consacre l'une de leurs dispositions à cette question. La charge de concrétiser l'art. 11 LBVM revient donc principalement aux tribunaux.

3. Le devoir d'information posé par l'art. 11 LBVM

La seule indication expresse donnée par la loi sur l'étendue du devoir d'information figure à l'alinéa 2 qui dispose que

"dans l'accomplissement de ce(s) devoir(s), il sera tenu compte de l'expérience des clients et de l'état de leurs con-

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naissances dans les domaines concernés"". Le négocianf

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a le devoir préalable de déterminer le degré de connaissan< ·!

ces de son client de façon à pouvoir accomplir son devoif.

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d'information de manière ciblée. Le contenu de ce devofri 1 n'est pas général et uniforme. 11 doit être adapté au client. ;_' Il est en revanche adnlis que Je négociant n'a pas à s'inforrnet. ;i de la situation financière de son client". On peut tout d'abord ;:

s'interroger sur la question de savoir si cette conceptioù •, restrictive n'est pas aujourd'hui quelque peu datée et si ellèL ne mériterait pas d'être revue'". Mais il faut smtout relever}

qu'en raison des nom1es visant à la lutte contre le blanchi-i/i ment d'argent, particulièrement la mise en œuvre des princi..,, \ pes KYC, les négociants auront dans la plupart des cas,

erii }

leur qualité d'intermédiaires financiers au sens de la LBA, . . • une connaissance assez précise de la situation financière. / de leur client. Ainsi, quand bien même ce point ne ferait. <1

pas partie de ses devoirs découlant de la LBVM, le négo; ( ciant ne pourra pas ignorer ]a situation financière que SCHt (.·

client lui aura révélée dans l'accomplissement du processUS >

KYC. Le négociant n'a qu'une seule connaissance qui 111! ,₁ peut être ni scindée ni compartimentée en fonction du cadrêi

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légal dans lequel elle a été acquise. La situation financièr~\c)l

du client dont le négociant aura connaissance sera donc:}.

amenée à jouer un rôle dans l'appréciation de la question i(;

de savoir si l'information fournie par le négociant étaiti ·

adaptée au client'^0. <')~~.

10 R. H. WEBER (n. 1), 164; B. BERGER (n. 1), 69; W. W!EGAND/it!i

B. BERGER (n. l); ATF 126 ll 71, 85. /·· 11 Art. 35 al. 2 à 4 et art. 36 LBVM; L. THÉVENOZ, (n. 1), 20,

/ l

23; cf. également ATF 126 II 71, où la violation par un négo-

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ciant non autorisé des règles de conduite prescrites par l'art. 11 i j LBVM, notamment le devoir d'infonnation, a conduit à la \ liquidation immédiate de ce négociant.

12 Art. 11 al. 1 let. a LBVM.

13 U. ZULAUF (n. 1), 35.

14 Le projet de LBVM (FF 1993 1 1269) prévoyait d'ailleurs que le négociant règle les détails de ses devoirs de diligence, de loyauté et d'information dans ses conditions générales (art. 11 al. 2), lesquelles devaient être approuvées par la CFB (art. 11 al. 3).

15 Ordonnance sur les bourses, OBVM, 954.1 J.

16 Ordonnance de la CFB sur les bourses, OBVM-CFB, 954.193.

17 Art. 11 al. 2 LBVM.

18 U. ZULAUF (n. 1 ), 34.

19 Sur l'historique de cette particularité, Cf. U. ^ZULAUF (n. 1), 33 ^SS.

20 Contra U. ZULAUF (n. 1 ), 34, qui considère en note 67 que

"les devoirs de vérification pour éviter le blanchiment <l'ai-gent {Cf. Circ. CFB 91/3 no 18) n'entrent pas en ligne de compte". Cf. infra II C 2 a

Le devoir d'information de l'article 11 LBVM

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Les directives de l 'ASB

Nous avons vu que, disposition cadre, l'art. 11 LBVM demande à être concrétisé. A cette fin, l'ASB a édicté une directive, le 22 janvier 1997, concernant les Règles de con- duite pour négociants en valeurs mobilières applicables à l'exécution d'opérations sur titres" (ci-après: les Règles de conduite de l'ASB). Il faut cependant souligner que les Règles de conduite de l'ASB ne couvrent qu'une partie des opérations sur valeurs mobilières, soit le négoce des valeurs mobilières (Effektenhandcl)".

Sans entrer dans le détail du contenu des Règles de con- duite de l'ASB²-', on relèvera simplement que, s'agissant du devoir d'information dü par le négociant, elles prévoient une gradation en fonction du potentiel de risque et de la complexité de la structure de risque d'un type de titre déter- miné24. Ainsi, le négociant pourrait-il présumer, selon ces règles, que le client connaît les risques usuels, tels le risque de solvabilité en matière d'obligations d'emprunt et le risque de cours en matière d'actions, d'obligations ou de parts de fonds de placement^25• S'agissant des types de transactions dont le potentiel de risque excède les risques généraux, le négociant peut informer le client de manière individualisée ou standardisée (Risk Disclosure Statements)'". Les Règles de conduite de l'ASB précisent par ailleurs le moment²⁷ et le contenu~ de l'information qui doit être fournie au client.

L'influence des Règles de conduite de l'ASB sur la rela- tion contractuelle s'instaurant entre le négociant et son client ne constitue pas une question à laquelle on peut donner une réponse univoque. Nous laisserons de côté l'analyse théo- rique de la relation qui existe entre la déontologie profes- sionnelle et le droit étatique, question délicate qui a été fré- quemment examinée tant dans le domaine des professions libérales (médecins, avocats) que financier (CDB ou les directives pour les mandats de gestion par exemple}"'. Nous nous li miterons à relever ici que ces lignes directrices ex- cluent d'ailleurs expressément elles-mêmes qu'elles aient vocation à s'appliquer directement à la relation contrac- tuelle. Elles indiquent que cette dernière se fonde sur les dispositions légales (notamment les règles du CO sur les contrats de vente, de mandat et de commission) ainsi que sur les accords contractuels particuliers conclus entre le négociant et son client'°.

Dans l'arrêt précité", le Tribunal fédéral paraît pourtant admettre, de façon ce11es quelque peu ambiguë³l, la possi- bilité que les Règles de conduite de l'ASB puissent s'appli- quer dans la relation entre banque et client. Il faut en tout cas retenir que les Règles de conduite de l'ASB servent d'aide à l'interprétation de la loi^3'. Il sera revenu plus loin sur l'influence concrète que ces règles pourront avoir sur le contenu de du devoir consacré à l'art. 11 LBVM".

E. Le champ d'application de la LBVM

Une délimitation précise du champ d¹application de la LBVM, notamment par rapport aux règles sur le mandat,

s'impose. On sait que le contrat de mandat régit complète-

ment ou partiellement un nombre important d'opérations

bancaires et de négoce. Il en est ainsi des activités de ges- tion de fortune et de conseil en placement", mais égale- ment, par renvoi, de la plupart des transactions de valeurs mobilières³¹'. Ainsi, un grand nombre des opérations régies par la LB VM tombent-elles également sous le coup des règles sur le contrat de mandat. Il en va différemment de la vente de titres par une maison d'émission, de la vente ou de l'achat de titres par un teneur de marché (market maker) ou encore de l'émission de dérivés^37• Enfin, la pure gestion de fortune est régie par le droit du mandat mais n'entre pas dans le champ d'application de la LBVM^3' de sorte que le

21 Circulaire no 1275D de l'ASB du 4.2.1997 ("Règles de con- duite de l'ASB''). Cf. L. THÉVENOZ (n. 1), 21. Le préambule de ces règles énonce qu'elles "concrétisent" les devoirs fixés à l'art. 11 LBVM. Cette concrétisation privée ne peut pas s'imposer comme une concrétisation ayant force de loi.

22 Art. 2 al. l. Elles ne s'appliquent par ailleurs pas aux transac- tions entre négociants en valeurs mobilières; al. 5 du Préam- bule. Cf. L. THÉVENOZ (n. 1), 23.

23 Pour une analyse détaillée, cf. B. BERGER (n. 1), Tl ss.

24 Art. 3; Commentaire no 6.

25 Art. 3 al. 2; Commentaires no 6 et 7; cf. infra II/C/J.

26 Art. 3 al. 4; Commentaires no 6 et 9; cf. également la bro- chure de l'ASB sur les Risques particuliers dans le commerce de titres, qui contient une information standardisée sur les risques liés à des transactions particulières (options, opéra- tions à tenne, produits structurés, produits synthétiques) ainsi que des informations complémentaires sur les placements en fonds non traditionnels (hedge funds et offshore fonds) et les placements sur les marchés émergents.

27 "En temps utile avm1t exécution de la transaction"; art. 4.

28 "De manière complète et matériellement correcte, sur les risques essentiels du type de transaction en question"; art. 4.

29 Pour une analyse complète de la question, M. ROTH (n. l);

A. BrzzoZERO, Le contrat de gérance de fortune, thèse Fri- bourg 1992, 61 et ss; B. CttAPPUIS, Signification et fonction des règles déontologiques in: Droit suisse des avocats, Berne 1998, 127 et SS.

30 Al. 4 du Préambule.

31 TF, 4C.45/2001, SJ 2002 1 276, cf. supra note 4.

32 "Ce devoir d'information peut être fondé( ... ) sur l'art. 11 al. l let. b (recte let. a) LB VM éventuellement à lire en rap- port avec les directives de !'Association suisse des banquiers". 33 Cf. ATF 125 IV 139, JT 2000 N 51 c. 3d, dans lequel le Tri-

bunal fédéral a indiqué que si la CDB, qui contient des règles déontologiques, ne lie pas le juge pénal clans l'application de l'art. 305"'. CP, elle occupe la fonction d'aide à l'interprétation.

Cf. également B. BERGER (n. 1), 70.

34 Cf. Infra TU/C/L

35 Application directe des art. 394 ss CO.

36 Contrat de commission (art. 425 et ss. CO), qui renvoie aux règles sur le mandat (art. 394 ss CO), en particulier concer~

nant les obligations de diligence et de fidélité du commission- naire (cf. P. TERCIER, Les contrats spéciaux, 3''"'' éd., Zurich, Bâle/Genève 2003, 756 ss).

37 L. THÉVEN07 (n. 1), 24.

38 Circ.-CFB 98/2, Commentaires du termes négociants en valeurs mobilières, ch. 52.

Benoît Cha u1s I Franz Werro

AJP/PJA 5/2005

•ta•

fondement du devoir d'information ne peut pas être déduit de cette loi. Le double fondement du devoir d'information énoncé par le Tribunal fédéral ne sera donc pas donné dans tous les cas.

F. L'apport concret de la LBVM quant

à

son contenu

Au vu de ce qui précède, on peut se demander si l'art. l l LB VM apporte un élément concret dans les rapports de droit privé entre le négociant et son client. En effet, si la plupart des opérations bancaires couvertes par la LBVM sont également régies, directement ou par renvoi, par les règles sur le mandat et si Je contenu du devoir d'information découlant de ces dernières est plus développé que celui ins- titué à l'art. 11 LBVM, il faut s'interroger sur la portée pro- pre de l'art. 11 LBVM quant au contenu de ce devoir.

G. L'apport de l'art. 11 LBVM en tant que norme de droit administratif

Dans la mesure où les règles de conduite prescrites par l'art. li LBVM relèvent en premier lieu du droit public'", elles ne sont pas à la libre disposition des parties. Ces der- nières ne peuvent pas, par contra( en exclure l'application"^0. Le négociant doit ainsi respecter cette disposition légale, quel que soit l'accord particulier qu'il a conclu avec son client, sous peine de sanctions administratives qui, théori- quement, pourraient aller jusqu'au retrait de l'autorisation⁴'.

Alors que le caractère impératif ou dispositif de l'art. 398 CO, l'une des principales sources civiles du devoir d'in- formation, reste discuté42, il n'en va donc pas de même de l'art. 11 LBVM. Il s'agit là d'une des conséquences civiles essentielles de cette disposition qui rend illicite toute con- vention contraire des parties. Reste cependant réservé"' le cas du client qui déclare par écrit, conformément à ce qui est prévu par la réglementation de l'ASB, qu'il connaît les risques afférents à un type d'opération particulier et qu'il renonce à des informations supplémentaires. Pour avoir des effets, cette déclaration ne peut que signifier que le client connaît les risques au sujet desquels l'information lui est due, de sorte que cette dernière ne lui est pas nécessaire.

Elle ne saurait en revanche constituer la renonciation à ce droit. D'autre part, le négociant ne pourra s'en satisfaire s'il a des doutes sur la connaissance effective de son client. Il se montrera ainsi particulièrement prudent en cas de risques élevés ou de transactions portant sur des instruments finan- ciers complexes ou peu connus.

H. La relation entre le droit administratif et le droit civil

L'anêt précité est la première et unique décision dans la- quelle le Tribunal fédéral déduit le devoir d'information de l'art. 11 LBVM dans le cadre d'un litige entre une banque et son client. La démarche n'est pas singulière en ce sens que l'on sait que les effets civils de cette disposition avaient

été préalablement mis en lumière et admis tant par la trine·^1·1 que par la CFB"'^5• Deux auteurs·¹⁰ indiquent que le Tribunal fédéral aurait déjà fait état dans un de 1999 relatif à une mesure administrative

la liquidation d'un négociant'⁷ de l'effet de droit l'art. 11 LBVM; or la lecture de cet arrêt montre que n'est pourtant pas le cas et que le Tribunal fédéral n'a tranché définitivement cette question dans cette .... ~~""V"•·.

Cela dit, la décision présentement analysée, qui se tente d'une furtive référence à l'art. 11 LBVM, n'a pas porté d'élément nouveau à la réflexion menée par la depuis quelques années déjà. On pourrait être tenté conclure que l'introduction de la LBVM n'a pas

modifié le régime civil de l'information due au client.

sera cependant vu dans la deuxième partie, consacrée fondements juridiques qui sous-tendent le devoir tion en droit civil et leur rapport avec l'art. 11 LB VM, ce dernier n'est pas sans influence sur eux.

L'interrogation que l'on peut avoir sur le rapport entre LBVM et le droit civil provient notamment des buts rents poursuivis par l'une et l'autre. Alors que le droit régit les relations entre les particuliers, la LBVM a, à elle, comme but direct et principal le bon

du marché.

39 Le but de la LB VM est d'assurer le bon fonctionnement marchés et la protection des investisseurs. Cf. art. 1 Message (n.14), 1 O; U. ZULAUF (n. 1 ), 37; W.

BERGER (n. 1), 720 SS.

40 Selon C. BRETIDN-CHEVALUER (n. 5), 178, note 710, la tion du caractère impératif de l'art. 11 LBVM serait ·cm1rnv..,r·-, .. , .. ,,

sée. Cet auteur s'appuie notamment sur L. THÉVENOZ (n.

24). Or, selon notre compréhension de l'avis de L.

se serait le caractère impératif de l'art. 398 CO qui débattu. En revanche, cet auteur affirme bel et bien qu'il pas possible de déroger aux conditions minimales posées une loi de police économique pour l'octroi de

41 Voir toutefois l'art. 3 al. 5 des Règles de conduite de qui lève toute obligation du négodant d'informer le client sujet de certains types d'opérations lorsque celui-ci ""T't"...,.,,,.

au moyen d'une déclaration écrite particulière qu'il les risque afférents à ce type d'opérations et qu'il renonce des infon11ations supplémentaires. La déclaration doit trrn1t .. -· .. :·<

fois décrire exactement le type d'opérations visé.

42 L. THÉVENOZ (n. l), 24; cf. infra Ill/B/2.

43 Cf. infra III/C/1 in fine.

44 Cf. B. BERGER (n. 1), 69, et les références citées. Cf. "·"'""'n"11r L. THÉVENOZ (n. 1), 23-24, selon qui les règles de

contenue à l'art. 11 LBVM fondent des obligations dont négociant est le débiteur et le client est le créancier; ces gations viem1ent compléter le contrat; leur violation l'obligation de réparer le dommage en résultant (art. 97 CO).

45 Cf. notamment décision du 30.3.2000, in: Bulletin CFB 2000, 24, 26.

46 B. BERGER (n. 1), 69; R. H. WEBER (n. 1), 164.

47 ATF 126 lI 7 l.

Le devoir d'information de l'article l l LBVM

AJP/PJA 5/2005

Sa réglementation est toutefois propre à améliorer indi- rectement la position des clients" ce qui ne veut cependant pas encore dire qu'un paiticulier puisse invoquer cette norme administrative directement à son profit dans le cadre d'un litige de droit privé qui l'opposerait à son gestionnaire. Lors- qu'il s'agit de savoir quel est le but d'une nonne et quel est le cercle des personnes protégées ou qui peuvent en déduire des droits, le Tribunal fédéral paraît retenir une conception assez large. C'est ainsi qu'en matière de blanchiment d'ar- gent il a considéré que, si les normes pénales destinées à combattre ce phénomène avaient certes pour objet direct le fonctionnement de la justice (en évitant que l'on soustraie à son emprise des biens illicites saisissables), il n'en demeu- rait pas moins qu'elles tendaient en dernier lieu à protéger les particuliers⁴⁰ de sorte que ces derniers pouvaient se pré- valoir de leur violation pour prétendre à une indemnisation de la part de l'auteur de l'acte de blanchimenf^0. On ne voit pas dès lors ce qui empêcherait le Tribunal fédéral de tenir un raisonnement similaire en ce qui concerne l'mt. 11 LBVM et de mettre en exergue le but indirect de la loi, la protection du client. L'arrêt qui retient notre attention contient d'ail- leurs les prémices d'un tel raisonnement.

HI. L'impact de la LBVM sur le devoir d'information du banquier en droit civil

En introduisant à la charge des négociants en valeurs mo- bilières un devoir d'information de nature administrative, la LBVM a voulu assurer, on l'a vu, le bon fonctionnement des marchés et la protection des investisseurs. Du même coup, elle a aussi mis en évidence que le devoir d'informa- tion trouve des justifications qui dépassent les frontières du mandat et même du lien contractuel.

En droit civil, on admet que le devoir d'information du banquier peut trouver sa source dans la loi, et en pa1ticulier dans le principe de la bonne foi. Ce devoir ne s'impose toute- fois qu'à titre exceptionnel; en principe, il n'existe que s'il y a un mandat de gestion. La question qui se pose est celle de savoir si la LBVM n'a pas remis en cause ce caractère d'exception.

Après avoir rappelé quels sont les fondements civils du devoir d'information (A.), nous verrons comment il faut comprendre l'impact de la LBVM sur les rapports entre le banquier et son client (B.). Nous traiterons pour finir des modalités du devoir d'information en examinant de manière critique les Règles de conduite de l'ASB (C.).

A. Les fondements du devoir d'information du banquier dans la jurisprudence

1. L'information fondée sur le principe de la

bonne foi

En raison de la nature des services qu'il promet, le manda- taire est en général tenu d'un devoir d'information à l'égard

du mandant". Le point est souvent mis en évidence, comme s'il s'agissait d'une particularité propre au contrat de mandat.

Toutefois, si l'on examine de plus près la question, on s'aper- çoit qu'il n'en est rien. Au contraire, on remarque que d'autres prestataires de services sont également tenus d'informer leurs clients. Ainsi, l'entrepreneur, lui aussi, est souvent tenu d'informer son client (cf. art. 364 et 365 al. 3 C0)5^2• Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a rappelé que les devoirs d'information ou de renseignement et de conseil de l'entrepreneur reposent sur l'idée qu'en sa qualité de spécia- liste, ce dernier doit conseiller le maître et lui signaler toute circonstance importante pour l'exécution de l'ouvrage. De manière générale, si une utilisation de l'ouvrage non appro- priée ou contraire à sa destination est prévisible ou porteuse de dangers, l'entrepreneur doit y rendre Je maître attentif, tout au moins lorsque celui-ci n'est pas censé connaître le risque^53. Il apparaît ainsi clairement que, contrairement à ce qu'on lit souvent, ce n'est pas l'obligation de loyauté, inhérente au mandat, qui fonde le devoir d'information, mais bien plutôt l'obligation de diligence qui incombe au mandataire, comme à d'autres prestataires de services^54•

A ce premier constat s'en ajoute un second. La diligence qui fonde le devoir d'informer n'est pas seulement indépen- dante du type de contrat; selon nous, elle l'est également de l'existence même d'un contrat. Celui-ci peut certes mo- duler l'étendue de l'information, mais le devoir minimal d'information trouve son fondement dans la loi. De façon impérative, il découle du principe de la bonne foi (cf. art. 2 CC): élément constitutif de l'autonomie individuelle, ce principe impose un tel devoir afin d'assurer la transparence dans les relations entre les particuliers, du moins 1à où l'in- tensité des rapports noués l'exige, que ceux-ci soient contrac-

48 C. BREITON-CHEVALLIER (n. 5), 178.

49 ATF 129 IV IV 322; 120 IV 323; cf. U. CASSAN!, Commen- taire du droit pénal suisse, vol. 9, crimes et délits contre l'administration de lajustice, art. 303-311 CO, Berne 1996, no 3 ss, 5 ad art. 305 bis CP, 63.

50 Cf. ATF 129 IV 322, cf. également J'anêt de la Cour de jus- tice de Genève du 20.2.1998 dans la cause JAM c. B. Bank PLC, SJ 1998 646 et commentaire de B. CHAPPUIS, La notion d'i!Hcéité civile à la lumière de l'illicéité pénale, Réflexions sur la responsabilité civile du blanchisseur d'argent par négli- gence, in: SJ 2000 U 304 ss.

51 CR CO 1-WERRO, ad art. 398 n. 16 s.

52 CR CO !-CHAIX, ad art. 364 n. 8.

53 ATF 129 lII 604 c. 4.1. Par exemple, dans l'ATF 94 II 157 c.

5, JdT 1969 I 538, le Tribunal fédéral a jugé que l'installateur d'un chauffage central devra indiquer précisément la qualité d'eau à utiliser. Sur la question, cf. P. GAUCH, Le contrat d'en- treprise, adaptation française par B. CARRON, Zurich 1999, n. 836.

54 CR CO 1-WERRO, art. 398 n. 16.

Benoît Cha

u1s

/Franz Werro

AJP/PJA 5/2005

tuels ou non". Si le mandat n'est donc pas le fondement pre- mier du devoir d'information, il peut au demeurant étendre ce devoir, et imposer au débiteur une attention plus grande aux intérêts de son partenaire contractuel".

Le Tribunal fédéral suit en réalité la même approche.

Dans un des arrêts les plus complets en la matière, il fonde le devoir d'information du banquier sur le principe légal de la confiance (art. 2 CC)^57• Le Tribunal fédéral considère que, de par sa source légale, ce devoir s'impose aussi bien dans le cadre des négociations préalables que lors de l'exé- cution du contrat ou à la fin de celui-ci. Selon notre Haute cour, la violation de ce devoir peut entraîner une responsa- bilité fondée sur la confiance, indépendante de la violation d'une obligation contractuelle, et même de l'existence d'un délit au sens classique (cf. art. 41 CO)l^8•

On rappellera que, sans aller jusqu'à inventer cette troisi- ème voie'", le Tribunal fédéral avaü déjà reconnu, en 1931 déjà, un devoir de renseigner fondé sur la loi et affirmé que, même si la loi ne prescrit nulle part l'obligation de dire la vérité, "il est un postulat de l'ordre légal que celui qui donne un renseignement doit le donner de manière correcte dès qu'il est reconnaissable pour lui que le renseignement a, ou peut avoir, pour celui qui le demande, une signification lourde de conséquences"""·

Comme le Tribunal fédéral le souligne aujourd'hui, le devoir d'infonnation du banquier est fondé sur la diligence que ce dernier doit mettre en œuvre, compte tenu de la rela- tion particulière qu'il entretient avec son client (Sonder- verbindung), en tant que professionnel spécialisé, capable d'apprécier le risque d'un dommage et de définir les mesu- res qu'il faut prendre pour l'éviter⁶'.

Si ce n'est donc pas le contrat qui fonde le devoir d'infor- mation mais bien la loi, il faut aussi retenir que celle-ci en impose le contenu minimal auquel les parties ne sauraient déroger". Ce point, qui n'est pas clairement acquis en doc- trine, pourrait bien s'imposer aujourd'hui en raison de l'adop- tion de la LBVM, pour les transactions que cette loi est appelée à régir. C'est ce que nous venons plus loin, après avoir rappelé comment la jurisprudence différencie l'éten- due dû devoir d'information en fonction du type de contrat conclu.

2. L'information différenciée selon le type de contrat

L'approche extra contractuelle du devoir d'information, fon- dée sur le principe de la bonne foi, comme nous venons de le rappeler, n'empêche pas - avec raison - le Tribunal fédé- ral de différencier l'intensité du devoir d'information du banquier et d'en moduler le contenu en fonction du contrat conclu.

La jurisprudence distingue essentiellement deux situa- tions que sont, d'une part, le mandat de gestion, dans lequel le mandataire doit sauvegarder intégralement les intérêts de son client et, d'autre part, les autres contrats, dans les- quels la banque se contente d'intervenir de façon ponctuelle en sa qualité de dépositaire appelé à exécuter des ordres du client ou du gérant externe à la banque de ce dernier. La

LBVM ne s'applique pas au contrat de gestion; elle en revanche s'appliquer aux autres (supra I/E).

En cas de mandat de gestion, le banquier est tenu devoir particulièrement élevé d'information. Le fédéral souligne que le banquier, fort de ses ~~.,H~ù

doit attirer de lui-même, avant le début de mandat, l'attention du mandant sur les chances et les de l'exécution du mandat en fonction des circonstances cas<·J. En l'absence d'un mandat de gestion, en revanche, banquier n'est pas tenu d'assurer la sauvegarde générale intérêts du client La jurisprudence souligne que le~~,,,~·~'~''

n'est pas le tuteur de son client et qu'il n'a pas à se rn-,-.n,,n~, . . ,.,,

cer sur l'opportunité et les risques des actes, même 1n''"n'~,,,~.

de son client. Le banquier ne doit en principe le client que sur demande.

Dans un arrêt de 2000, le Tribunal fédéral a été saisi affaire dans laquelle le client n'avait pas conclu de

de gestion, et où il avait démontré sans ambiguïté sa vo1orue' >' d'assurer personnellement la gestion de ses biens,

même qu'il avait sollicité des renseignements •v•,,uu.., de la part des collaborateurs de la banque. Etant donné le client connaissait les risques liés à la spéculation, le bunal fédéral a estimé que le rapport de confiance des relations d'affaires ne fondait pas de devoir spécial formation'''.

55 Selon nous, le caractère impératif du devoir

découle de l'art. 2 CC, non de l'art. 398 CO; de ce point vue, la question discutée (cf. supra I./G et la référence à la note 44) de savoir si cette dernière disposition a un tère impératif n'est pas décisive.

56 Cf. ATF 129 III 604 c. 4.2.2. Pour une discussion sur la foi en tant que fondement des devoirs de comportement le domaine bancaire, cf. M. Ranf (n. 1), 161 ss.

57 TF, 4C. 410/1997, SJ 1999 1 205 ss. A noter que la du gesetzliches Schuldverhaltnis ausserhalb primarer tlmgspflicht est l'une des composantes de celle de la ,..,.~nrnn~"·<:

sabilité fondée sur la confiance.

58 Compris comme la violation d'un bien absolu ou d'une nnr·mf":.'.\d

protectrice ad hoc.

59 Sur l'inutilité de la troisième voie, cf. notamment F.

Haftung fur fehlerhafte Auskunft und Beratung - Braucht die Rechtsfigur der Vertrauenshaftung?, recht 2003, 12 IDEM, La responsabilité fondée sur la confiance: ..,-.. -~..,---· ... ,,.,,,, variations sur un thème commun ou les leçons du

paré, in: La responsabilité fondée sur la confiance (C.

PUis/B. WINJGER, éd.), Zurich 2001, 109 SS. Pourune 0'"''h,>CP"'.''"·'"''"

de la discussion et ses implications en matière bancaire, M. ROTH (n. 1), 210 ss et les réf.citées.

60 ATF 57 II 81 c. let 2, JdT 1931 I 557.

61 Cf. ATF 111 II 474.

62 Cf. Infra II/B/3. C'est l'approche que préconisent les cipes européens de droit des contrats, en prévoyant que bonne foi est un principe que les parties ne peuvent ni ni même limiter (cf. art. l.201 PECL).

63 ATF 119 II 333, JdT 1994 I 610.

64 TF, 4C.166/2000.

Le devoir d'information de l'artic l e

11

LBVM

AJP/PJA 5/2005

Dans un arrêt antérieur de 1997, le Tribunal fédéral avait tenu les mêmes propos dans un contexte toutefois un peu différent: la banque était dépositaire des avoirs d'une per- sonne qui avait confié la gestion de ces derniers à un man- dataire extérieur à la banque. Il avait retenu que la banque ne violait pas son devoir d'information en ne renseignant pas le client sur les risques inconsidérés que prenait le gérant de fortune: ¹¹ [L]a banque qui, sans être au bénéfice d'un. mandat de gestion, s'engage uniquement à exécuter des mandats en bourse confiés sporadiquement, n'est pas tenue à une sauvegarde des intérêts du mandant. Un devoir général d'information n'existe pas en pareille hypothèse.¹¹⁶⁵

Ainsi, il ressort de la jurisprudence constante du Tribunal fédéral qu'en l'absence de mandat de gestion, il n'existe fondamentalement aucun devoir d'information à charge de la banque lorsque son client lui donne de manière incon- ditionnelle des instructions ciblées pour la gestion de son compte. Il n'y a de devoir d'information que dans des situa- tions exceptionnelles, lorsque la banque, en faisant preuve de l'attention requise, reconnaît ou aurait dû reconnaître que le client n'a pas identifié un danger déterminé lié au placement, ou lorsqu'un rapport particulier de confiance s'est développé dans le cadre d'une relation durable entre le client et la banque en vertu duquel le premier peut, sur 1a base des règles de la bonne foi, attendre conseil et mise en garde même s'il ne formule pas de demande dans ce sens'°.

Avant de poursuivre notre analyse sur le changement que la LBVM apporte à cette manière de voir les choses, il importe de noter ce qu'il en est du fardeau de la preuve de la violation du devoir d'information.

3. La preuve de la violation du devoir d'information Lorsqu'un client reproche à sa banque de l'avoir mal informé, la question se pose de savoir qui supporte la charge de la preuve de l'information. Selon la règle de l'art. 8 CC, il revient en principe au client d'apporter la preuve du manque de diligence du banquier. Toutefois, il sera souvent difficile pour le client d'apporter une telle preuve, puisque ce dernier doit prouver le fait négatif qu'est l'absence d'information.

On peut dès lors se demander si, en application des règles de l'art. 8 CC, il ne convient pas renverser la charge de la preuve ou alléger Je degré de la preuve.

Dans le domaine médical, on a ainsi retenu que si le patient doit en principe prouver le manque de diligence du médecin, des règles spéciales s'imposent en relation avec la preuve de l'information. Les tribunaux admettent que le patient se contente de rendre vraisemblable qu'il n'a pas ou mal été informé; pour se défendre, le médecin doit par con- tre fournir la preuve qu'il a bien informé le patient"'· C'est finalement le médecin qui ici a la charge de la preuve de l'exécution de son obligation'". C'est ce qui ressort notam- ment d'un arrêt récent du Tribunal fédéral où une patiente a fait admettre la responsabilité d'un hôpital pour n'avoir pas été mise en garde contre les risques de l'automédica- tion""·

Dans le domaine bancaire, la doctrine et la jurisprudence n'ont pas jusqu'ici emprunté une voie aussi favorable au

client. Le fardeau de la preuve du défaut d'information reste à la charge du client et le degré de la preuve n'est pas <ùlégé7°.

On peut se demander si cette différence de traitement est justifiée. Le manque de connaissances du client face à un spécialiste ainsi que la difficulté de prouver un fait négatif pourraient éventuellement amener à considérer, concernant la répartition du fardeau de la preuve, que Je client de la banque soit traité de la même façon que le patient". Cepen- dant, les raisons qui ont fondé l'évolution particulière de la jurisprudence en matière médicale, à savoir l'intégrité cor- porelle en tant que bien juridique protégé, ne se retrouvent pas dans la situation du banquier, où le bien juridique en cause est le patrimoine. La situation du banquier est analo- gue à de nombreuses autres dans lesquelles obligation est faite au demandeur de prouver un fait négatif et dans les- quelles une modification du fardeau de la preuve pourrait aussi se concevoir. Nous laisserons de côté cette question qui appellerait de plus amples développements. Nous note- rons simplement que le commentaire des Règles de con- duite de l'ASB prévoit que le négociant doit documenter de quelle façon il a informé son client, afin de pouvoir en apporter la preuve⁷². Le fait que la banque dispose d'un moyen de preuve lui impose donc un devoir de coopération au procès, dont le juge tiendra compte dans son apprécia- tion des preuves^73• Ainsi l'article 186 al. 2 de la Loi genevoise de procédure civile dispose-t-il que "le juge peut ordonner à la partie qui détient une pièce utile à la solution du litige de la produire, même si le fardeau de la preuve ne lui in- combe pas". La loi ajoute que ^/1 en cas de refus sans motif légitime, le fait allégué par la partie adverse peut être tenu pour avéré". D'autres procédures cantonales prévoient même l'exécution forcée des ordonnances de production de pièces, telle la procédure vaudoise (art. 182 du Code de procédure civile).

- - - · ··- - - · ··- - -

65 SJ 1998 198.

66 TF, 4C. 108/2002, c. 2b; TF, 4C. 166/2000, c. 5b/dd.

67 Cf. not. ATF 115 lb 175, JdT 1989 1 614; ATF 119 II 456, SJ 1994 253.

68 D. MANAf, Le devoir d'information du médecin en procès, in: SJ 2000 Il, 341 ss (354 s.).

69 F. WERRO/J. HAAS, La preuve de l'information donnée par le médecin à son patient, Arrêt du Tribunal fédéral du 27.11.

2001 (4C.229/2000), in: REAS 2002, 208 ss.

70 P. CH. GUTZWJLLER, Der Beweis der Verptlichtung von Sorg- faltspflichten, insbesondere der Autkliirungspflicht, im Anla- gengeschaft der Banken, in: AJP/PJA 2004, 411 ss (414 s.).

71 En l'état, ce n'est ainsi que lors de l'appréciation de la preuve que le client peut voir sa situation s'améliorer. Notamment, le refus de la pru1ie adverse de coopérer à l'établissement des preuves est à prendre en considération dans l'appréciation des preuves; cf. P. CH. GUTZWILLER (n. 70), 415 S.

72 Cf. Art.3; Commentaire no 11.

73 Cf. P. CH. GurLWTLLER (n. 70), 416.

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Benoît Chappuis / Franz Werto

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AJP/PJA 5/2005

B. L'influence de la LBVM sur le devoir d'information du banquier en droit privé

Il résulte de ce qui précède qu'en dehors du mandat de ges- tion, le devoir d'information du banquier est tenu pour ex- ceptionnel. 11 comient maintenant d'examiner si l'entrée en vigueur de la LBVM n'a pas remis en cause cette approche (cf. supra Il/A/2).

1. Les différentes interprétations doctrinales D'aucuns affirment que l'art. 11 LBVM n'ajoute rien au devoir d'information de droit civil, tel que la jurisprudence l'a développé. Bien qu'il faille reconnaître à cette disposition une portée tant en droit public qu'en droit privé, l'art. 11 LBVM ne serait pas destiné à combler d'éventuelles lacu- nes du droit privé. DaŒ ce dernier domaine, elle aurait sim- plement pour effet de rendre nulle d'éventuelles 1 imitations conventionnelles du devoir d'informer^74•

D'autres suggèrent au contraire que l'art. 11 LBVM im- pose une information plus étendue que celle qu'a jusqu'ici retenue le Tribunal fédéral. Ils pensent qu'un banquier, ayant la qualité de négociant au sens de l'art. 11 LBVM, est tenu d'un devoir d'information à l'égard de ses clients, et cela sans égard à la nature du contrat conclu. Cette inter- prétation signifierait que le banquier soumis à la LBVM en sa qualité de négociant de titres est tenu d'un devoir d'in- formation plus élevé que celui qu'on admettait jusqu'ici en l'absence d'un mandat de gestion^{7' .}

2. La jurisprudence

Nous l'avons dit, la jurisprudence n'a pas encore pris posi- tion sur la portée exacte qu'il faut donner à l'art. 11 LBVM en droit civil. Depuis l'entrée en vigueur de la LBVM, le Tribunal fédéral s'est contenté d'affirmer que, dans le cadre d'un mandat de gestion, "le devoir d'information peut être fondé sur l'art. 398 al. 2 CO, alors qu'en dehors d'un tel contrat, il peut l'être sur l'm1. 11 LBVM, éventuellement à lire en rapport avec les directives de ['Association suisse des banquiers" (cf. supra Il A).

Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral était saisi d'un litige où l'existence d'un mandat de gestion avait été niée, la ban- que s'étant bornée à exécuter des ordres de son client. Bien que les juges cantonaux aient admis un manquement de la banque dans son devoir d'information, ils avaient écarté la responsabilité de cette dernière en considérant que ce man- quement n'était pas la cause du dommage subi par le de- mandeur. Le Tribunal fédéral a confinné ce point de vue.

En l'absence d'un jugement condamnant la banque, on notera que la référence du Tribunal fédéral à l'art. 11 LBVM et aux directives de l'Association suisse des banquiers n'a guère que la portée d'un ohiter dictum. En tous les cas, on ne saurait déduire de cette référence la portée de l'art. 11 LBVM en relation avec l'étendue du devoir d'informer.

Ajouté à cette référence, le rappel de la jurisprudence civile, en particulier de l'ATF 124 Ill 155, n'est à cet égard d'au- cune aide, l'ATF 124 ne traitant du devoir d'information que dans seul le mandat de gestion'"· En revanche, on peut

retenir que si le Tribunal fédéral a cité, comme il l'a fait,< ' l'art. 11 LBVM, c'est bien parce qu'il a voulu accorderàJ cette disposition un effet sur le devoir civil d'information, ' précisément pour les contrats gui ne relèvent pas du man-< f

<lat de gestion. · <,);

Si le Tlibunal fédéral a donc bien admis l'effet de l'art.

Hiii i

LBVM sur la relation entre la banque et son client", forcé<)' est de reconnaître qu'il lui appaitient maintenant d'en préci-Y ⁱ ser la portée exacte.

3. Notre conception

L'effet en droit civil de l'art. l l LBVM étant posé. il faut ' considérer à notre avis que l'art. 11 LBVM impose au ban-;>

quier un devoir d'information allant au-delà de ce qui était.

admis jusqu'ici en l'absence d'un mandat de gestion. A là/

place d'un devoir d'exception, il faut à notre avis retenir \!~

que le devoir d'information s'impose aujourd'hui comrné

>:

la règle. S'il sera sans doute moins étendu qu'en cas de i ! mandat de gestion (cf. supra lUA/2), ce devoir n'en est pa.s moins impératif et modulé en fonction de l'expérience dés

<

clients et de l'état de leurs connaissances (cf. art. 11 al. 2 <

LB;~~[~;e

iénérale, cette conception trouve son appui .••.••...••.•.•.. , •..•.•. ,,' dans l'importance accrue que revêt l'information aujour-i d'hui (cf. supra I/B). On remarquera aussi que l'art. 11< · LBVM ne distingue pas de gradation du devoir d'informa~ .· tion selon Je type du contrat: il concrétise le principe de

ra<.:- ,

bonne foi dans les relations entre la banque et ses clients

i: i '

et qu'il exige de cette dernière d'accorder spontanément/i@• une information à ses clients, sans égard au contrat conclu: .. ;::

En l'absence d'un mandat de gestion, le négociant devrait.

une information dans des situations où un tel devoir n'était>

jusqu'alors dû qu¹exceptionnellement.

74 Cf. p. ex. W. WIEGAND/B. BERGER (n. 1 ), 730, avec une bonne synthèse de l'état des conceptions, 727 ss. ··

75 Cf. p. ex. U. Zl!LAUF (n. 1), 34; CH. THALMANN, Die Sorg- faltsptlicht der Bankcn im Privatrccht insbesondere imAnlage·

geschaft, in: RDS 113 JI (1994), 115 ss (235); L. THÉVENOZ, La responsabilité fondée sur la confiance dans les services bancaires et financiers, in: La responsabilité fondée sur la.

confiance (C. CHAPPUis/B. W1N1GER, éd.), Zurich 2001, 37 ss

83). .

76 Cf. A1F 124 Ill 155 c. 3a, JdT 1999 I l 25. Dans cette affaire les juges avaient souligné que Je contrat passé entre le clien et le défendeur, qui était un courtier, ne relevait pas princi""

palement du contrat de vente, mais bien pour l'essentiel d¹u mandat.

77 A noter qu'un arrêt plus récent (TF, 4C. 108/2002) rendu sujet de la responsabilité d'une banque dépositaire, ne reme.

pas eh cause cette affinnation. Sans faire référence à l'art. 11

LBVM, le Tribunal fédéral s'est tenu au p1incipe selon lequel;

en l'absence d'un mandat de gestion, la banque ne doit ren- seigner son client que s'il le demande et attirer l'attention .·

ce dernier s'il apparaît qu'il n'a aucune idée des risques court.