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L'authentification d'oeuvres d'art : responsabilité de l'expert et qualification du contrat en droit suisse
CHAPPUIS, Christine
CHAPPUIS, Christine. L'authentification d'oeuvres d'art : responsabilité de l'expert et
qualification du contrat en droit suisse. In: Marc-André Renold, Pierre Gabus, Jacques de Werra.
L'expertise et l'authentification des œuvres d'art . Genève : Schulthess, 2007. p. 47-74
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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:8415
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L'AUTHENTIFICATION D'œUVRES D'ART:
RESPONSABILITÉ DE L'EXPERT ET QUALIFICATION DU CONTRAT EN DROIT SUISSE
CHRISTINE CHAPPUIS·
Vexpert appelé à se prononcer sur l'authenticité d'une œuvre d'art peut se tromper. Il estime que l'œuvre est authentique alors qu'elle ne l'est pas ou, au contraire, décrète à tort que l'œuvre est un faux ou n'est pas de l'artiste lui- même, mais «de l'atelier de., voire *de l'école de. ou seulement d'une certaine époque', Un tel avis erroné peut conduire la personne qui s'y fie à prendre des mesures dommageables. Celle-ci peut ainsi acheter à un prix trop élevé:!
ou vendre pour un prix inférieur à la valeur réelle de l'œuvre 3, Si elle est créancière, elle peut accepter en garantie une œuvre sur la foi d'une valeur sur- estimée par l'expert4• Dans le cadre d'un partage successoral, une œuvre peut être attribuée à l'un des héritiers pour une valeur sous-estiméeS ou surestimée sur la foi de l"expertise. Les exemples peuvent être multipliés de situations dans
*
Professeure, Université de Genève.Tous mes remerciements vont à Joëlle BECKER, assisr.ante doctorante à la Faculté de droit de Genève, pour sa relecture attentive du présent texte.
Voir les formules mentionnées par F. DURET-RoBERT dans sa contribution au présent ouvrage.
z Camp. l'éutde fait de l'ATF 130 III 345,]dT 20041207, 5J 2004 1 461 (immeuble; exper- tise ne mentionnant pas l'existence de défauts; achat poue un prix prétendument surfait) et de l'ATF J26111 59 (vase Gallé, acheté au prix de CHF 400000, ne vabnt en réalilé pas plw de CHF 20000 en uisan d'une modification de s.a hauteur).
3 Comp.l'ATF 112 II 347,]dT1987 1 28 (lampe Callé; expert esonunt la valeur de CHF 8000 à 12 000 Sur La base d'une photo; vente au prix de CHF 16500; avis ultérieur estimant la lampe à CHF 30 000 à 40000; appren.ant par la suite que la lampe aurait pu être vendue à un prix sensiblement plus important, les vendeurs réclament CHF 233500 à titre de domnuges-intérêts).
4 Hypothèse mentionnée par le Tribunal fédéral dans l'ATF 130 III 345 c. 3.2, ]dT 2004 1 207. 5J 2004 J 461.
Camp. l'état de fait de l'ATF 127 111 328 (immeuble attribué à un héritier pour CHF 573000 sur la base d'un avis de l'expert défendeur, estimé par La suite CHF 456000 par une autre expertise; revendu en fin de compte au prix de CHF 440 000).
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lesquelles la partie lésée tentera de réclamer à l'expert la réparation du dom- mage qu'clle a subi pour s'être fiée à ravis erroné6•
La responsabilité de l'expert peut être engagée envers son client (1.) sur le fondement du contrat, voire du délit si l'avis erroné constitue un acte illicite.
Dans cettc dernière hypothèse notamment, les tiers peuvent aussi rechercher l'expert en responsabilité (11.).
1. RESPONSABIUTÉ DE L'EXPERT ENVERS SON CUENT
L'expert peut être recherché par son client pour avoir mal exécuté le contrat qui les lie (A.) ou, le cas échéant, pour acte illicite (B.). Une limitation de la responsabilité peut être convenue entre les parties (C.).
A. Responsabilité pour inexécution
De manière générale, l'expert est responsable du dommage qu'il cause fau- tivement au client (3.) par la violation des obligations qui lui incombent (2.).
Le régime de l'inexécution dépend de la qualification du contrat d'expertise, par laquelle nous commencerons notre analyse (1.).
1. La qualification du contrat
La qualification du contrat d'expertise est généralement examinée de ma- nière abstraite à la frontière (grise) entre le mandat et l'entreprise. Tradi- tionnellement, le raisonnement est construit autour de la différence entre obligation de moyen et de résultat. même si cette distinction, essentielle en droit français7, n'a pas tout à fait la même importance en droit suisses. Se- lon qu'elle est considérée de moyen ou de résultat, l'obligation de l'expert sera soumise aux règles du mandat (art. 394 ss CO) ou à celles de l'entreprise (art. 363 ss CO).
6 Voir les exemples tirés de la jurisprudence française et analysés par LEQUETTE-DE KEllVE- NOAËL, N 538-552.
7 Voir la contribution de François DURET-RoBERT au présent ouvrage; LEQUETTE-DE
KERVENOAËl., N 491, relève que la distinctÎon .. pour effet de rapprocher les responsabilités contractuelle et délictuelle, du faÎt que la charge de prouver le manquement par Je débiteur (expert) à ses devoirs de prudence et de diligence incombe au créancier d'une obligation de moyens.
TERCIER, N 3856.
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.Enjeux de la qualification
A priori, les experts redoutent la qualification d'entreprise, parce qu'ils ont l'impression que leur responsabilité risquerait d'être engagée du simple fait que leurs conclusions se révèleraient fausses. Au contraire, si l'obligation n'est f< que» de moyen, l'expert pourrait s'être trompé sans avoir nécessairement violé son obligation. En effet, dans la mesure où il se conforme aux règles de l'art dans l'exécution de l'expertise et met en œuvre tous les moyens requis, il n'encourt aucune responsabilité puisqu'il a respecté ses obligations.
Toutefois, les règles de l'entreprise ne sont en réalité pas aussi sévères pour l'expert qu'elles ne le paraissent. Si l'expertise est un ouvrage - imma- tériel, ce que la jurisprudence admet9 - les conclusions erronées constituent un défaut de l'expertise, qui est soumis aux art. 367 ss CO. Nonobstant le fait que ces règles prévoient un régime de garantie causale, elles comportent une série de limites. Celles-ci tiennent d'abord aux délais très brefs auxquels sont soumis les droits à garantie dans le contrat d'entreprise. Il sera le plus sou- vent impossible au client de découvrir le défaut de l'expertise en f<vérifiant»
celle-ci aussitôt que possible, conformément à l'art. 367 al. 1 CO. L'inexacti- tude de l'expertise en constitue un défaut caché. Il reste que, une fois l'erreur découverte, le client devra en aviser immédiatement l'expert sous peine de déchéance (art. 370 al. 3 CO).
Par ailleurs, les droits à garantie se prescrivent par un an dès la livraison, soit dès la remise de l'expertise (en vertu de l'art. 210 al. 1 CO, par renvoi de l'art. 371 al. 1 CO). Cela signifie qu'une année après la remise de l'expertise, le client perd tous ses droits contre l'expert. Or, la découverte de l'inexactitude de l'expertise est susceptible d'intervenir à un moment où le délai d'un an est échu depuis fort longtemps. Enfin, contrairement aux droits à résolution, réparation et diminution du prix, le droit à indemnisation est subordonné à l'exigence de la faute de l'expert (art. 368 al. 1 et 2 CO)1O. Cette faute est certes présumée, mais l'expert peut se libérer s'il prouve n'être pas en fautel1, à savoir qu'il a agi avec toute la diligence requise12•
L'étendue de la responsabilité de l'expert-entrepreneur n'est, en réalité, pas très éloignée de celle de l'expert-mandataire qui n'exécute pas le mandat
9 ATF 127 III 328 c. 2a,]dT 2001 1 254. TERCIER, N 3855; GAUCH, N 1887 ss.
10 TERCIER, N 4228 ss, 4237 ss.
11 GAUCH, N 1891 s. Sur la difficulté de distinguer la violation contractuelle de la faute en matière de prestations de service, cf. WALTER (1998), passim. Voir infta, n. 48 ss.
12 BaK OR I-ZINDEL/PULVER, CO 368 N 71 et 94; BK-WEBER, CO 99 N 27 ss, 81 ss. La possibilité de se libérer de sa responsabilité, une fois la violation des obligations établie, paraît bien ténue. Voir infra, n. 49 ss.
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avec toute la diligence commandée par les circonstances (art. 398 CO) n La différence entre la responsabilité de l'entrepreneur et celle du mandataire tient d'abord à la prescription. Elle est de taille. Alors que la responsabilité de l'en- trepreneur se prescrit par un an dès la remise de l'expertise (art. 210 al. l, 371 al. 1 CO), celle du mandataire se prescrit par dix ans (art. 127 CO)I'.
Une autre différence mérite d'être signalée. qui concerne la preuve. Il appartient au mandant (le client) de prouver que le mandataire (l'expert) a violé son obligation de diligence". A l'entrepreneur (l'expert) qui a livré un ouvrage défectueux (l'expertise erronée), en revanche, de se libérer en ap- portant la preuve qu'il n'a pas commis de faute. c'est-à-dire qu'il a observé la diligence requise dans l'exécution de l'ouvrage 1'. Dans l'hypothèse où il appa- raîtrait qu'une gouache n'est pas de Malevitch, contrairement aux affirmations de l'expert-mandataire, il appartiendrait au client de prouver la violation de l'obligation de diligence par l'experr pour obtenir réparation, alors qu'il lui suffirait de prouver que la gouache n'est pas de Malevitch, laissant à l'expert- entrepreneur la charge de la preuve qu'il a mené l'expertise avec toute la di- ligence requiset7•
Il convient par conséquent de nuancer l'affirmation selon laquelle la res- ponsabilité de l'expert est appréciée plus sévèrement si son obligation est qualifiée d'obligation de résultat et soumise aux règles de l'entreprise. Si l'opé- ration de qualification ne modifie pas réellerrient l'étendue de la responsabilité, elle joue cependant un rôle quant à la prescription des droits du client et à la charge de la preuve. Dans cette mesure, elle reste pertinente, même si la dif-
1) Sur la responsabilité du mandauire: ATF 128 III 22 c. 2b-c. CR CO I-WERRO, CO 398 N 13 5S.
14 TERClER, N 4737; BaK OR I-WE8EIl, CO 398 N 33. COtltra: CR CO I·WERRO, CO 398 N 45, favor~ble à la prescription annale (art. 60 CO) pour la responsabilité en cas de viola- tion d'une obligation de moyen. Voir aussi Îtlfra, n. 62.
15 ATF 128 11122 c. 2e. BaK OR I-WEBER, CO 398 N 32; BK-FELLMANN, CO 398 N 444 5S.
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Le mandataire peut se libérer en apportant la preuve que la violation de l'obligation de diligence est intervenue sans faute de sa part, preuve qui, s'agissant d'une obligation de moyen, ser:a d'aV<l!nce vouée à l'échec: CR CO I-THÉvENoz, CO 97 N 58.
TERCIER, N 4238 s. La réparation du dommage ne peut être demandée en lieu et place des moyens (résolution du contrat, diminution du prix et rép:uation de l'ouvrage) pré- vus par l'art. 368 al. 1 et 2 CO, mais s'ajoute à l'un de ces moyens (BaK-OR I-ZINOELI PULVER, CO 368 N 68; GAUCH, N 1852; ATf 122 III 424; contra: BK-KoLLER, CO 363 N 187); cela signifie que le client devrait résoudre le contrat pour pouvoir demander des dommages-intérêts.
La preuve libératoire de l'absence de faute n'est pas admise en droit français lorsque l'obli- gation est qualifiée de résultat: MALAURIEI AVNh/STOFFEL-MuNCK, N 946 et p. 500;
LEQUETTE-DE KEIlVENOAËL, N 479, à propos de la responsabilité du commissaire-priseur;
C. Paris, 22 mars 2005, Note VRAV, Guette du Palais, Jurisprudence, 12-14 juin 2005, n" 2070, CP F63680, p. 2260.
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férence résultant de l'application des règles du mandat par opposition à celle de l'entreprise montre une fois de plus la nécessité de réformer les règles sur la prescription lB •
Règles jurisprudentielles de qualification
L'activité de l'expert est une activité de services. A première vue, un service n'est pas un «ouvrage ~ au sens de l'art. 363 CO définissant l'objet du contrat d'entreprise. Toutefois, la jurisprudence a abandonné le critère traditionnel de distinction entre mandat et entreprise tenant à la forme matérielle ou imma- térielle de l'ouvrage constituant le résultat de l'activité déployée". Que l'acti- vité soit de nature essentiellement intellectuelle, même si elle s'appuie sur des examens au moyen cl 'appareils compliqués ne change rien à la qualification.
Celle-ci ne dépend pas non plus de la question de savoir si l'opinion demandée est consignée dans un rapport écrit. dans la mesure où le résultat de l'activité peut prendre une forme immatérielle. C'est ainsi que l'activité du géomètre effectuant des mesures ou celle de l'architecte qui dresse des plans est soumise aux règles de l'entreprise 20.
La qualification du contrat d'expertise est controversée21• Le Tribunal fédéral 22 a relevé à juste titre que des questions très variées peuvent faire l'objet d'un contrat d'expertise. L'expertise dite technique est caractérisée par le fait qu'elle aboutit en principe à un résultat juste ou faux, vérifiable selon des cri- tères objectifs. L'exactitude d'un tel résultat faire l'objet de la garantie de l'en- trepreneur. C'est pourquoi, le contrat d'expertise peut, dans cette hypothèse, être qualifié de contrat d'entreprise imposant à l'expert une véritable obliga- tion de résultat soumise à la garantie des art. 367 ss CO. La jurisprudence, on le voit, accorde une importance décisive à l'applicabilité des règles strictes sur la garantie 23.
En revanche, lorsqu'il n'existe aucun critère objectif de vérification, que le résultat ne peut donc être qualifié de juste ou de faux parce qu'il fait appel à l'appréciation de l'expert, le Tribunal fédéral considère que l'application des règles de la garantie, donc de l'entreprise ne se justifie pas. L'expert ne répond pas de l'exactitude d'un résultat, mais s'engage à déployer toute sa diligence dans la conduite de l'expertise. L'obligation de l'expert est alors de moyens.
Selon la jurisprudence, le contrat d'expertise est par conséquent un mandat
18 CHAPPUIS (2006), p. 190 s. n. 65 5S, p. 203 n. 151 55 et réf. cit.
19 ATF 127 III 328 c. 2a, JdT 2001 1 254 et jurisprudence citée.
20 TERCIER, N 3855 (et réf. cit.). ATF 109 II 465, JdT 1984 1 210.
21 ATF 127 III 328 c. 2b, JdT 20011 254 et doctrine citée.
22 ATF 127 III 328 c. 2c,JdT 20011254.
2J Critiques. WERRO 1 HAAS. p. 86 ss.
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lorsque l'exactitude du résultat ne peut pas être objectivement garantie24.
Cette délimitation est plus nuancée et pragmatique que la délimitation trop schématique fondée sur la différence entre moyens et résultat. L'obligation du mandataire peut comporter des éléments de résultat (pour un avocat. déposer le recours à temps), tout comme celle de l'entrepreneur peut comporter des obligations de diligence (choisir un laboratoire compétent pour l'analyse des composants de la peinture).
I.:expertise d'œuvres d'art
Lorsque l'expert est appelé à estimer la valeur d'une œuvre d'art, la qualifica- tion de mandat peut être aisément admise conformément à la jurisprudence rappelée plus haut. En etret, la valeur indiquée par l'expert n'est pas juste ou fausse. Elle est l'expression d'une opinion, certes experte, mais qui est fondée sur l'appréciation de l'expert. Une telle appréciation n'est pas juste ou fausse, ce qui exclut, selon la jurisprudence, la qualification d'entreprise.
La question cruciale est de savoir si l'avis sur l'authenticité de l'œuvre, qui intervient souvent de manière préalable à la fixation de la valeur, peut être taxé de juste ou de faux. Comme l'a déjà montré la Rencontre de 1991 sur l'expertise dans la vente d'objets d'art25, l'avis des experts en matière d'œuvres d'art ne relève pas d'une science exacte. Les querelles d'experts, les attributions ou déclassements d'œuvres sont monnaie c~urante. Les connaissances dans le domaine de l'art évoluent, qu'il s'agisse de l'attribution à un artiste, un atelier ou une école. La Rencontre de 1991 a également souligné que les techniques de laboratoires de même que les connaissances historiques évoluent très vite26•
Le caractère relatif de ces connaissances et de ces techniques, donc des avis qui se fondent sur ceUes-ci, fait obstacle à la possibilité pour l'expert de garantir que son avis sur l'authenticité d'une œuvre soit exact27•
Il s'ensuit que, faute de stipulations particulières, l'expert, qu'il soit ap- pelé à évaluer une œuvre ou à se prononcer uniquement sur l'authenticité de celle-ci, ne promet, en règle générale. pas un résultat exact. Il promet une activité diligente qui permet d'atteindre un tel résultat. Cette obligation de diligence est typique du mandat (art. 394 ss CO).
II faut toutefois réserver la possibilité pour les parties de s'écarter du modèle légal, en précisant les obligations de l'expert, ce qui aura un etret sur l'étendue de la responsabilité de l'expert.
L. qualification opérée permet d'admettre que les droits du client se pres- crivent par dix ans conformément à l'art. 127 CO. Mais eUe ne préjuge pas
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ATF 127 111328 c. 2c,jdT 2001 1254,257. Critiques, WERRO/HAAS, p. 84 S., qui préfèrent le critère de l'aléa il celui de la possibilité de garantir l'exactitude du résultat.
Voir en particulier, LEMOINE, p. 71 S5; ROETHLlS.BERCER, p. 113 ss.
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de la question de savoir dans quelles circonstances une violation de l'obligation de l'expert - à prouver par le client - peut être admise.
2. La violation des obligations de l'expert
Les difficultés de qualification ne doivent pas occulter la véritable question, à savoir celle de déterminer si l'expert a violé ses obligations en établissant l'ex- pertise sur l'authenticité ou le prix d'une œuvre. L'expert qui a authentifié une œuvre comme étant de Poussin engage-t-il sa responsabilité s'il apparaît ulté- rieurement que l 'œuvre a été réalisée dans 1'atelier de Poussin ou n'est qu'une copie, même d'époque? L'expert qui ne décèle pas le faux Malevi/{h engage-t-il sa responsabilité28?
L'expert, en tant que mandataire, s'oblige à faire preuve de la diligence requise dans l'exécution de son activité29• La concrétisation de ce devoir de diligence est une opération délicate. Par ailleurs, l'expert est tenu d'un devoir de fidélité envers son mandant30•
La diligence requise dans l'exécution de l'expertise peut être précisée par les parties 31. Le premier critère est la volonté expressément ou implicite- ment exprimée par les parties, même si, dans les faits, une telle expression fera souvent défaut32• L'expert dispose de diverses méthodes pour déterminer si une œuvre est authentique, respectivement quelle en est la valeur. Il peut recou- rir à une analyse de type technique, stylistique, historique ou scientifique de l'œuvre33• Les trois premiers types d'analyses reposent sur un examen visuel et sur l'expérience de l'expert. L'analyse stylistique peut impliquer en outre des recherches dans la littérature spécialisée. L'analyse historique peut entraîner des recherches dans les sources. Quant à l'analyse scientifique, elle suppose l'utilisation de procédés de laboratoire ou celle d'un appareillage spécialisé.
Le type d'analyse à effectuer est fonction du temps nécessaire à effectuer les analyses et du coût que le client accepte d'y consacrer. Les parties auront avan- tage à s'entendre sur les analyses auxquelles l'expert doit procéder au moment
26 ROETHLISBERGER, p. 113 S., 115; LEMOINE, p. 73 ss.
27 THÉVENOZ, p. 41 s.
28 Voir les exemples donnés par F. DURET-RoBERT dans sa contribution au présent ouvrage.
29 CR CO I-WERRo, CO 398 N 13 ss.
30 CR CO I-WERRo, CO 398 N 26 S5.
31 L'art. 5.1.5 Principes d'UNIDROIT mentionne da manière dont l'obligation est expri- mée dans le contrat» comme premier critère de distinction entre obligations de moyens et de résultat.
32 Voir WERRO (1993), N 560 ss, qui présente la détermination des parties comme l'ex- ception.
33 LEMOINE. p. 705.
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où celui-ci accepte la mission qui lui est confiée. Elles détermineront ainsi la portée de la mission et préciseront l'étendue de la diligence de l'expert.
Lorsque les parties n'ont rien prévu (ce qui sera probablement le cas le plus fréquent), le standard de diligence que peut attendre le client s'apprécie selon des critères objeccifsJ4• De manière générale, le mandataire est tenu d'exécuter le mandat comme le ferait une personne raisonnable et diligente dans des circons- tances comparables". Il s'agit d'établir un standard de diligence sur la base de l'ensemble des circonstances concrètes, en particulier de la difficulté de la tâche, du temps à disposition du mandataire et de l'importance de l'affaire. Si le cri- tère est objectif, il n'en est pas moins dépendant des circonstances concrètes36.
Lorsqu'il existe un code de déontologie 37 précisant les devoirs de l'expert, l'on pourra s'y référer à la condition que ce code reflète les usages de la profession3&.
Il convient de se demander si les qualifications prcifessionnelles de l'expert, en particulier son domaine de spécialisation, entrent en ligne de compte dans l'établissenlent du standard de diligence. Concrètement, les questions sui- vantes se posent: la responsabilité de l'expert Q généraliste» est-elle aussi éten- due que celle de l'expert «spécialiste» qui a dédié sa vie à l'œuvre de Poussin, de Rembrandt ou de Kandinsky? Autrement dit, la diligence de l'expert généraliste qui accepte d'expertiser une œuvre de Poussin sera-t-elle appréciée à l'aune de la diligence attendue du spécialiste? L'expert mandaté a-t-il le devoir d'infor- mer le client qu'un autre serait mieux plaéé pour mener une telle expertise?
Doit-il informer le client des différents types d'analyses possibles et du degré de certitude de l'avis qui en découle?
Une réponse générale, valable en toutes circonstances, ne peut certai- nement pas être apportée à ces questions puisque l'étendue de la diligence est fonction des circonstances concrètes. Il paraît en tout cas a priori délicat d'af- firmer qu'un expert généraliste répond de manière aussi étendue que l'expert spécialiste ou que la diligence attendue d'un spécialiste est identique à celle du généraliste, lors même que ces titres ne bénéficient d'aucune reconnaissance officielle. L'on devrait, me semble-t-il, retenir au titre de ~ circonstance» le fait que l'expert est ou n'est pas un spécialiste du domaine pour lequel son exper- tise est requise 39. Cet élément, parmi d'autres, permettra de déterminer ce que le client peut raisonnablement attendre de l'expert.
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Je n'aborderni pas ici les controverses sur J'identité entre le manque objectif de diligence et la faute (cf. WERRO (1993), N 863 55). Voir inftil, n. 48 et 97.
CR CO I-W . . . o, CO 398 N 14. ATF 115 II 62 c. 3.,)dT 1989 1 539.
TERe ... , N 4665. ATF 127 Hl 357 c. \c,)dT 2002 1 194.
Voir BVRNE-$UTTON /RENoLD, Points de vue, p. 79 55.
TERCIER, N 4670 SS; CR CO I-WERRo, CO 398 N 14 n. 35; BYRNE-$UTTON/RENOLO, Points de vue, M. DAUBERVILLE, p. 79.
Voir à cet égard, THÊVENOZ, p. 43 s. n. 25.
La jurisprudence suisse fournit quelques exemples de diligence insuffi- sante, utiles même s'ils ne concernent pas le domaine de l'expertise artistique:
reprendre à son compte l'opinion d'un tiers sans effectuer la moindre vérification40;
accepter de donner son aVIS lorsque les connaissances requises font défaut41 ;
se prononcer, dans un temps très limité, sur la base d'une simple photo sans émettre de réserve 42; il est vrai que, dans un tel cas, une faute conco- mitante pourra être retenue à la charge du client, car on ne voit pas que celui-ci puisse raisonnablement attendre une évaluation sûre, sur la base d'une simple photo et en l'espace de quatre jours. même en l'absence de réserves de la part de l'expert.
Au titre de la fidélité due au mandant, l'expert est tenu de différents devoirs envers son client. De même que le médecin doit informer le patient sur les traitements possibles, leurs effets secondaires et leur coût (ainsi que la prise en charge par l'assurance-maladie) 43, l'expert doit informer le client sur les ana- lyses envisageables, le degré de certitude attendu, le coût, etc. Le cas échéant, il lui appartiendra d'émettre des réserves. Si le temps à disposition ou le coût qu'accepte d'assumer le client ne suffisent pas à mener une recherche sérieuse, l'expert doit en informer son client. Il sera ainsi en mesure de préciser l'at- tente du client et, corrélativement, la diligence que ce dernier est en droit d'attendre.
L'expert est également tenu d'éviter les conflits d'intérêts entre ceux du mandant et ses intérêts propres 44. Lors du colloque de 1991, les participants ont signalé le problème du «marchand-expert» dont l'indépendance, lorsqu'il donne son avis sur une œuvre d'art, peut être sujette à caution45• L'expert non indépendant s'expose à ce que son avis soit mis en doute pour cette raison. On
40 ATF 128 III 22 c. 2c.
41 Ibid. TERCIER, N 4668. A titre de comparaison, voir les observations d'Henry VRAY re- latives à l'affaire du Malevitch: c$'il [l'expert] n'avait pas la compétence nécessaire, il lui appartenait de ne pas prendre parti sur l'authenticité de l'œuvre .. (Gazette du Palais,juris- prudence, 14 juin 2005, n° 2070, GP F63680, p. 2260).
42 ATF 112 Il 347,jdT 1987 1 28 (rés.). Dans cet arrêt, le Tribunalredéral retient le principe de la responsabilité de la maison de vente aux enchères pour l'avis erroné de son expert;
toutefois, une réduction de l'indemnité est envisagée en raison de la gratuité de l'avis et du fait que les demandeurs ont accepté un risque important en réclamant une expertise urgente sur la base d'une simple photo. L'affaire ayant été renvoyée à l'instance cantonale, l'issue en est inconnue. Il reste que, vu ces circonstances, une réduction substantielle de- vrait être accordée.
" ATF 119 II 456 c. 2.
44 CR CO I-WERRO, CO 398 N 29; TERCIER, N 4692 ss.
45 BYRNE-$UTTON /RENOLD, p. 76 ss, 87, 131 ss.
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devrait pouvoir retenir une présomption de violation du devoir de fidélité lorsqu'une expertise est rendue par un expert non indépendant46•
On relèvera enfin le devoir de discrétion auquel l'expert est tenu envers son client sur la base des règles du mandat47, Les œuvres d'art sont parfois ac- quises ou conservées dans le plus grand secret. L'obligation de discrétion prend par conséquent un relief particulier dans ce domaine. Sa violation peut être lourde de conséquences pour le client.
Une fois établie la violation de ses obligations, l'expert dispose théo- riquement de la possibilité d'apporter la preuve qu'il n'a pas agi de manière fautive, soit qu'il a été empêché de faire preuve de la diligence qui peut être raisonnablement attendue de lui48• Une telle preuve libératoire paraît toutefois d'avance vouée à l'échec; elle est d'ailleurs rarement tentée49, Le défaut de compétences ou de qualifications professionnelles ne pourrait être invoqué à cet égard 50, pas plus que le caractère erroné ou incomplet des informations données par le client51, si la diligence requise commandait qu'elles fussent vérifiées.
J. Les autres conditions de la réparation
Lorsque l'expert n'a pas décelé, contrairement à ses obligations, que l'œuvre n'était pas de Poussin ou de Malevitch, il re;te encore à établir le dommage du client et le lien de causalité.
Le dommage correspond à une différence entre deux états du patrimoine de la victime". Il s'agit de comparer l'état patrimonial effectif (actuel) à l'état dans lequel se trouverait ce patrimoine si l'expert avait bien exécuté ses obli- gations, soit s'il avait fait preuve de la diligence requise dans l'établissement de l'expertise et ne s'était pas trompé sur l'authenticité, donc sur la valeur de l'œuvre expertisée. Le dommage ne se mesure pas directement par rapport à la valeur que l'expert attribue à l'œuvre. Il s'agit en effet de reconstruire l'en- chaînement de causalité à partir de l'hypothèse du respect de ses obligations par l'expert. Autrement dit, l'on se demandera ce qui se serait passé si l'expert avait fait les vérifications nécessaires et avait décelé le faux. Ce n'est pas l'inté-
46 Voir TEltCIER, N 467t, qui retient une présomption de violation du devoir de diligence lorsque l'cxpert contrevient à une règle déontologique.
47 CR CO I-WERRO, CO 398 N 22 ss, selon qui, contrairement à l'opinion majoritaire,l'obli- gation de discrétion ne découle pas de l'obligation de fidélité, mais de celle de diligence.
48 ATF 1281n 22 c. 2c; WALTER (1998), p. 61 S5.
49 CR CO I-THÉVENOZ, CO 97 N 58.
50 ATF 124 III 155 c. 3b, 5J 1998 689; ATF 122 III 22 c. 2c ;nfin,.
SI ATF 117 Il 563 c. Je.
52 TERCIER, N 4726; BK-FELLMANN, CO 398 N 333 ss; ATF 128 lU 22 c. 2e.aa,
rêt à ce que l·information soit exacte qui est protégé, mais l'intérêt à la bonne exécution de son obligation par l'expert.
Le client de l'expert peut notamment subir un dommage dans les hypo- thèses mentionnées en introduction 53: il achète une œuvre à un prix sures- timé (a), la vend à un prix sous-estimé (b). Dans le cadre d'un partage suc- cessoral, une œuvre peut être attribuée au client à une valeur sous-estimée (c) ou alors à un cohéritier pour une valeur surestimée (d). Le créancier, client de l'expert, prend en garantie une œuvre dont la réalisation ne suffit pas à couvrir la dette garantie (e). Ces différentes hypothèses sont approfondies ci- après, à la fois en ce qui concerne la condition du dommage et celle du lien de causalité.
(a) Le client de l'expert n'aurait pas acheté le vase Gallé pour le prix de CHF 400000 si l'expert l'avait, conformément à son devoir, informé que le vase avait été modifié", II n'aurait par conséquent pas dépensé CHF 400 000 pour acquérir une œuvre dont la valeur ne dépasse pas CHF 20 000, Le mon- tant hypothétique du patrimoine serait supérieur de CHF 400 000 (le prix qui n'aurait pas été dépensé), alors que le montant actuel du patrimoine est diminué du même montant, sous déduction de la valeur effective de l'objet, soit CHF 20 000. Le dommage se monte apparemment à CHF 380 000. Il convient toutefois de se demander si le fait que le client de l'expert dispose de droits éventuels contre son vendeur» modifie le calcul du dommage dont il peut demander réparation à l'expert. Trois situations doivent être envisagées quant aux droits du client contre son vendeur.
En premier lieu, lorsque le vendeur a remboursé le prix à l'acheteur (contre la restitution de l'objet), l'acheteur ne subit a priori pas de dommage, Cependant, la violation par l'expert de ses obligations pourrait engendrer cer- tains frais, en particulier d'expertise et d'analyse de l'œuvre 56, des frais que n'aurait, par hypothèse, pas supportés l'acheteur si_ l'expert avait reconnu le faux. Par ailleurs, il est envisageable que l'acheteur parvienne à démontrer qu'il aurait pu revendre l'œuvre à un prix plus élevé. Mais ce gain manqué ne serait pas en lien de causalité avec la violation par l'expert de son obligation de diligence. En effet, si l'expert avait respecté cclle-ci, l'acheteur aurait su que la
53 Cf. SUpfa, n. 23 5.
S4 Hypothèse modifiée, tirée de l'ATF 126 III 59.
55 Invalidation du contrat pour erreur (art. 24 al. 1 ch. 4, 31 al. t CO) ou résolution du contrat (art. 197 lOS, 208 CO) Ct. dans les deux cas, remboursement des prestations effectuées. Cf.
LEQUETTE-DE KERVIlNOAh, N 547 ss.
56 Dans l'affaire Malevitcll (SUPfa, n. 41), étant donné le caractère incertain du manque à ga- gner subi par le marchand, seuls les coûts de l'expertise et de l'analyse du pigment ont été retenus au titre du dommage; la réparation du dommage est limitée i € 10 000.
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gouache n'était pas de Malevitch. Il n'aurait alors pas acheté l'œuvre, ni cher- ché à la revendre. Le gain manqué n'est donc pas causé par le comportement de l'expert,
En second lieu, lorsque l'acheteur a perdu ses droits contre le vendeur, notamment du fait de la prescription, l'expert reste, apparemment, seup7 face à une responsabilité qui incombe en principe au vendeur. L'acheteur perd le droit au remboursement après invalidation pour erreur essentielle selon les art, 24 al. 1 ch, 4 et 31 CO au plus tard dix ans après le moment du paiement du prix par l'acheteur au vendeur (art. 63 et 67 al. 1 CO)", époque à laquelle les droits à garantie des art. 19755 CO sont prescrits 59. sauf si l'œuvre d'art ex- pertisée peut être qualifiée de bien culturel au sens de l'art. 2 al. 1 de la loi du 20 juin 2003 sur le transfert des biens culturels (LTBC)60.
La responsabilité de l'expert, fondée sur l'art. 398 CO, se prescrit par dix ans conformément à l'art. 127 CO", La détermination du dies a quo de ce délai est controversée62, L'art. 130 al. 1 CO fait coïncider le dies a qf~O
avec l'exigibilité de la créance en réparation du dommage contre l'expert.
L'exigibilité de la créance réparatrice peut correspondre soit au moment de la violation contractueHe par l'expert, i.e. la date à laquelle ce dernier rend l'expertise contestée, soit à celui de la survenance du dommage. i.e. le mo- ment de la conclusion du contrat de vent~ par lequel l'acheteur acquiert une créance en transfert d'une chose valant sensiblement moins que le prix qu'il s'engage à payer.
57 Avec, le cas échéant, son assureur responsabilité civile.
58 Le droit d'invalider le contrat, notamment pour cause d'erreur, peut être exercé dans l'année qui suit la découverte de J'erreur (art. 31 al. 1 et 2 CO), peu impone si Cette décou- verte intervient cinq ans ou quinze ans apres le paiement du prix. Dans ce dernier cas, la prétention en remboursement sera néanmoins atteinte par la prescription (art. 67 al. 1 if!
fint CO). Telle est la solution -contestable - du Tribunalf'edéral dans l'arrêt Pir4sso (ATF
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114 Il 131, JdT 1988 1 508). Voir les critiques de CR CO I-PETITPIERRE, CO 67 N 8 s. et CR CO I-SCHMIDLIN, CO 31 N 9 s.
Les droits;l garantie se prescrivent par un an dès la livraison (art. 210 al. 1 CO). Ils s'étei- gnent avant l'échéance de ce délai si l'acheteur a omis de signaler immédiatement les dé- fauts au vendeur (art. 201 al. 1 et 3 CO).
Dans ce cas, la prescription relative cl 'un an court dès la découverte du défaut, la pres- cription absolue étant acquise trente ans après la conclusion du contrat selon l'art. 210 al. Ibis CO.
Cf. supra, n. 14.
La doctrine n'apporte pas une réponse univoque à la question du moment déterminant pour fixer l'exigibilité de la créance réparatrice: selon CR CO I-PICHONNAZ, CO 130 N 5, s'agissant de dommages-intérêts pour «violation positive du contrat [ ... l, la prescrip- tion court dès la survenance du dommage. (c'est nous qui soulignons). BaK OR I-DAPPIiN, CO 130 N 113, semble fixer le point de départ des prétentions en dommages-intérêts fondées sur b. vioJation positÎve du contrat au momtllt dt la violation du contrat. BaK
Dans la première hypothèse, la prescription décennale de la prétention réparatrice contre l'expert commencera à courir avant le moment du paiement du prix, du fait que l'expertise est en principe rendue avant la conclusion du contrat de vente obligeant au paiement du prix. Cela signifie que la prescrip- tion des droits contre l'expert (art. 127 CO) sera acquise avant celle du droit à la restitution du prix contre le vendeur (art. 67 al. 1 CO). Dans la seconde hy- pothèse, le point de départ de la prescription des droits contre l'expert (conclu- sions du contrat de vente) est antérieur à celui de la prescription des droits contre le vendeur (paiement du prix). L'expert ne risque par conséquent pas de se trouver seul responsable face au client.
Toutefois, tel n'est pas le cas si l'œuvre d'art est qualifiée de bien culturel6.3,
ce qui conduit à la troisième situation, celle dans laquelle l'acheteur est sus- ceptible d'exercer des droits tant contre l'expert que contre le vendeur. A priori, rien n~empêche l'acheteur d'obtenir à la (ois le renlboursement du prix par le vendeur et la réparation du dommage par l'expert. Ce résultat iné- quitable paraît difficile à empêcher, sauf à admettre un devoir d'invalider le contrat à charge de l'acheteur (art. 31 CO) au titre d'obligation de diminuer le dommage ". Un tel devoir, développé en marge de l'art. 44 al. 1 CO, résulte plus généralement des règles de la bonne foi (art. 2 al. 1 CC) 65. Si le créancier est en mesure de diminuer son dommage par une mesure dont on peut attendre de lui qu'HIa prenne, sa prétention en réparation est diminuée de manière cor- respondante, L'invalidation du contrat de vente peut en principe être attendue de l'acheteur~ pour autant du moins que le vendeur obligé à restituer le prix soit solvable. Dans ces conditions, le devoir de diminuer le dommage offre un instrument adéquat pour éviter la double indemnisation de l'acheteur.
Il découle de ce qui précède que, contrairement à ce que l'on pourrait croire, le client (acheteur) n'aura que rarement l'occasion de rechercher l'ex- pert en responsabilité pour la différence entre le prix pour lequel une œuvre a été acquise et la véritable valeur de celle-ci.
(b) Lorsque le client vend pour un prix trop bas sur la foi d'une expertise66,
se pose la question de savoir ce qu'il aurait fait si l'estimation de l'expert avait
OR I-WliBER, CO 398 N 33, retient un délai de dix ans sans en fixer le poine de dépare;
CR CO I-WERRO, CO 398 n 45, et Mandat, N 926 ss, retient un délai d'un an sans en fixer le point de départ.
63 Cf. supra, n. 60.
64 Sur l'obligation de diminuer Je dommage, cf. CR CO I-WERRO, CO 44 N 26; BK-WEBER, CO 99 N 197 55.
65 BK-BREHM, CO 44 N 5055.
66 Hypothèse tirée de l'ATF 11211347.
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été correcte. Le client aurait-il vendu ou conservé l'œuvre; s'il avait choisi de vendre, à quel moment, pour quel prix l'aurait-il fait? Le juge doit faire des constatations de fait à cet égard pour déterminer Le montant du dommage (à nouveau, la causalité se confond avec le calcul du dommage) 67. C'est sur la base d'un raisonnement hypothétique que la différence de patrimoine sera déterminée (en même temps que le lien de causalité). Le client se heurte ici à la difficulté de prouver qu'il aurait pu vendre l'œuvre pour un prix plus élevé.
Sous réserve de cette preuve, le client dispose alors d'une prétention en répara- tion de son dommage, correspondant à la différence entre le prix pour lequel il a vendu l'œuvre et le prix pour lequel il aurait pu revendre celle-ci.
A nouveau se pose la question des droits du client, cette fois en position de vendeur, contre l'acheteur à qui il a vendu l'œuvre pour un prix trop bas.
Seule une invalidation pour erreur essentielle au sens de l'art. 24 al. 1 ch. 4 CO encre en ligne de compte. Si l'acheteur est susceptible d'obtenir la restitution de l'œuvre après invalidation (art. 641 CC), il ne subit aucun dommage. Il s'agit de déterminer si l'on peut raisonnablement attendre de l'acheteur qu'il invalide le contrat68, ce qui dépend, dans les faits, de ses chances d'obtenir la restitution de l'œuvre,
(c) Dans le cas d'une œuvre attribuée gour une valeur trop basse lors de la liquidation d'une succession, il s'agira de refaire un calcul théorique du par- tage pour savoir quelle aurait été la part de l'héritier si le bien avait été porté à l'inventaire pour sa valeur réelle, calcul qui peut se révéler délicat selon les circonstances. Le dommage n'est pas simplement égal à la di1lerence entre la valeur réelle et la valeur d'attribution, mais doit passer par un nouveau calcul théorique des parts successorales. Il en va de même lorsque le client se plaint que l'œuvre a été attribuée à un cohéritier pour une valeur trop importante (d).
(e) Dans l'hypothèse où l'œuvre est donnée en gage et que sa réalisation ne suffit pas à couvrir la dette garantie, il faudra estimer le prix de réalisation de l'œuvre pour le cas où sa valeur aurait été celle estimée par l'expert. Le calcul est à nouveau très hypothétique, mais on ne peut se contenter de la différence entre le prix de réalisation et la créance garantie, car rien ne permet d'ad- mettre d'emblée que la réalisation peffilettait de couvrir la dette garantie.
67 Daru l'ATf 112 II 347 c, 3a, la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour déterminer si les demandeurs auraient vendu la lampe litigieuse aux enchères et, dans l'affirmative, quel aurait été Je résultat de cette vente.
68 Cf. supra, n. 64 et 65.
Ces différents cas montrent qu'il est rarement possible de calculer le dommage comme la différence entre la valeur expertisée et la valeur actuelle de l'œuvre. Il convient bien plutôt de reconstruire la chaîne de causalité en partant de la bonne exécution du contrat d'expertise et de la réaction du client à cette éventualité. La preuve facilitée prévue à l'art. 42 al. 2 CO peut alléger la tâche de la partie lésée, sans toutefois lui accorder la faculté de formuler sans précision une prétention en réparation d'un dommage de n'importe quelle ampleur69. Il convient pour terminer de réserver la fixation de l'indemnité70 laquelle peut être réduite, notamment en cas de faute concomitante de la vic- time (art. 44 CO).
B. Responsabilité pour acte illicite
Le comportement contraire au contrat de l'expert est susceptible en même temps de constituer un acte illicite. Tel est le cas lorsque la violation de l'obli- gation envers le client porte également atteinte à un devoir existant envers tout uo chacun.
Selon la définition prônée par le Tribunal fédéral, un acte est illicite lorsqu'il enfreint un droit absolu de la victime (illicéité de résultat) ou une norme de comportement destinée à protéger le lésé contre de telles atteintes (illicéité de comportement)1t. Le patrimoine comme tel o'est protégé que dans l'hypothèse où il existe une telle norme de comportement, dont la source peut notamment se trouver dans le Code pénal72•
La contribution de L. MOREILLON montre que ·les éléments constitutifs de l'usage de faux (art. 251 CP) peuvent être réalisés lorsqu'un expert atteste faussement de l'authenticité d'une œuvre (ou l'inverse)73. Il est nécessaire que le certificat en question soit objectivement susceptible d'emporter la convic- tion de la victime 74.
L'infraction n'est pénalement réprimée que si elle est commise intention- nellement. Se pose dès lors la question de savoir si la responsabilité délictuelle de l'expert qui se trompe sur le caractère authentique d'une œuvre est engagée.
L. MOREILLON 75 constate que, dans ce cas, l'expert échappe à toute poursuite pénale. Est-ce à dire qu'il échapperait également à la responsabilité civile pour
69 ATF 131 III 360 c. 5.1. WERRO (2005), N 959 ss.
70 WERRO (2005), N 1103 ss; SCHWENZER, N 16.01 ss.
71 ATF 132 11122 c. 4.1 et réf. cit.
72 WERRO (2005), N 239 S5; RDS-CHAPPUlS, p. 273 ss, 275 ss; SCHWENZER, N 50.20; BK- BREHM, CO 41 N 39 SS; HONSELL, § 4 N 27.
73 Sur la notion de taux intellectuel, voir CORBOZ, CP 251 N 98 S5.
74 CORBOZ, CP 251 N 119 SS, 128 SS.
7S Voir la contribution de Laurent MOREILLON dans le présent ouvrage.
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acte illicite? Si l'on suit la solution (contestable) adoptée par la Cour de Justice de Genève en cas de blanchissage d'argent par négligence (art. 305b;, CP) ", on n'accordera aucune importance au fait que l'expert a agi par négligence.
En revanche, l'on peut douter que l'expert, qui se trompe par négligence en affirmant que l'œuvre est ou n'est pas d'un artiste donné, agisse dans le
fi dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite 1. La loi pénale ré- prouve le dessein de se procurer ou de procurer à un tÎers un avantage illicîte 77.
L'expert qui se trompe n'a pas pour but de se procurer un avantage (( illicite ». Il agit sur la base d'un contrat d'expertise qui lui assure une rémunération. Celle- ci n'a rien d'un avantage illicite. L'expert ne poursuivra donc généralement pas un tel dessein répréhensible. On peut hésiter à permettre au juge civil de ne re- tenir que les éléments constitutifs objectifs cl 'une infraction pénale pour établir l'illicéité civile, tout en laissant de côté l'intention et les éléments constitutifs subjectifs exigés par le Code pénal. Quoi qu'il en soit, la faute (par négligence) de l'expert reste à établir dans tous les cas par le tiers. C'est donc en relation avec cette condition qu'on examinera si l'expert a fait preuve de la diligence requise dans l'établissement de l'expertise78•
Dans l'hypothèse où les conditions de l'infraction seraient effectivement réalisées, le lésé dispose du choix eptre les prétentions contractuelle et délic- tuelle, en vertu du principe du concours alternatif 79. Cette dernière est géné- ralement considérée comme moins favorable que la responsabilité fondée sur le contrat d'expertise. Deux réserves s'imposent.
Premièrement, la responsabilité délictuelle peut présenter un avantage du point de vue de la prescription. La victime profite en effet de la prescription pénale de plus longue durée (art. 60 al. 2 CO) 80. Lorsque les éléments consti- tutifs du faux dans les titres (art. 251 CP) sont réalisés, la prescription est de quinze ans, au lieu de dix, dès l'établissement de la fausse expertise (art. 97 al. 1 lit. b et 98 lit. a CP).
En second lieu, l'expert qui agit en tant qu'employé ou organe, engage sa responsabilité personnelle sur la base de l'art. 41 al. 1 CO (auquel renvoie l'art. 55 al. 3 CC lorsque l'expert est l'organe de la personne morale impli-
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CJ GE, 20 fevrier 1998, SJ 1998 646. Voir la ré.8exion critique de B. CHAPPUlS, p. 307-313 et réf. cie. D. 55.
Voir la contribution de ument MOREILLON dans le présent ouvrage; COR ROZ. CP 251 N 179 ss.
La partie lésée ne dispose pas de la présomption de faute
CR CO I-THÉVENOZ, Intro. CO 97-109 N 13; WERRO (2005), N 1476, 1485 ss (critique:
N 1494 ss); voir la conception classique in RDS-CHAPPUlS. p. 36455, et la remise en cause in RDS-WERRo, p. 367 ss.
Sur toute la question, voir CR CO I-WERRo, CO 60 N 26-39.
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quée). Dans cette situation, le client gagne un responsable solidaire, engagé à côté de l'employeur ou la personne morale avec laquelle il a conclu le contrat d'expertise (art. 51 CO).
C. Moyens de restreindre la responsabilité
En vertu du principe de l'autonomie de la volonté, les parties sont libres de convenir d'une limitation, voire d'une exonération totale de responsabilité dans les limites de la loi (art. 19 et 20 CO).
U est important de relever d'emblée que la restriction81 doit être convenue.
Elle ne saurait être imposée de manière unilatérale par une partie à l'autre82.
L'expert et son client peuvent se mettre d'accord sur une restriction de la res- ponsabilité au moment où le second confère]a mission d'expertise au premier.
Si le contrat est conclu oralement, la portée de la restriction sera toutefois difficile à établir. Le rapport d'expertise, rendu en exécution d'un contrat conclu oralement auparavant, peut contenir une telle clause. Il faudra, selon le contenu de l'accord oral initial, considérer que l'expert propose une modifica- tion de celui-ci. Dans l'hypothèse où le client reçoit le rapport d'expertise, puis paye la rémunération sans émettre de réserve au sujet de la clause restrictive de responsabilité, par hypothèse non convenue initialement, l'expert sera en droit d'admettre que le client accepte sa proposition de modifier le contrat par actes concluants (art. 1 al. 2 CO).
Si la mission confèrée à l'expert fait l'objet d'un contrat écrit8], la res- triction de responsabilité pourra figurer dans des conditions générales préformu- lées. Elle sera alors soumise au régime applicable aux conditions générales, qui implique un triple contrôle quant à l'incorporation, à l'interprétation et au contenu de
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clause restrictive 84.L'incorporation suppose un renvoi du contrat aux conditions générales et la possibilité pour le client de prendre connaissance de celles-ci. Les clauses insolites sont exclues d'une telle acceptation globale. La question de savoir si une clause restrictive de responsabilité présente un caractère insolite ne peut être tranchée de manière générale et abstraite. Elle dépend notamment du
81 L'on désignera la limitation et l'exonération de responsabilité par le terme unique de «res- triction. ou de «clause restrictive. de responsabilité (cf. la terminologie proposée par CR CO (-THEV.NOZ, CO 100 N 2).
82 CR CO t-THÉVENOZ, CO 100 N 3; SCHWENZER, N 45.01.
83 Tel sera probablement le cas si l'expertise est confiée à une maison spécialisée, encore que dans l'affaire de la lampe Gallé (ATF 112 Il 347, JdT 1987 1 28), l'accord intervenu encre la cliente et Sotheby est purement oral.
84 CR CO I-THÉvENoz, CO 100 N 4; CR CO I-DESSEMONTET, CO 1 N 42, 43 S5, 50 5S, 5455; SCHWENZER. N 44.04, 45.01 5S, 45.08 SS, 46.01 S5.
64 CHRISTINE CHAPPUIS
contenu de la clause, de l'importance de la déviation par rapport au droit dispositif et de l'expérience du clientS5• Cette question conduit naturellement à la seconde étape, celle de l'interprétation des conditions générales. S'il est vrai que l'interprétation obéit aux principes généraux, la clause restrictive de responsabilité contenue dans des conditions générales recevra toutefois un sens étroit86 et, dans le doute, défavorable à l'auteur des conditions géné- rales (Unklarheitenregel) 87. Ces deux phases du contrôle peuvent conduire, le cas échéant, à supprimer ou à limiter la portée d'une clause restrictive de la responsabilité de l'expert contenue dans des conditions générales.
La troisième phase du contrôle porte sur le contenu de la clause auquel le juge, faute de dispositions légales spécifiques", procède sur la base de l'art. 8 LCD89. Cette disposition vise les conditions générales qui dérogent notable- ment au régime légal (lit. a) ou prévoient une répartition des droits et des obligations s'écartant notablement de celle qui découle de la nature du contrat (lit. b). Elle présente un double inconvénient qui nuit à son efficacité. D'une part, elle proscrit les seules clauses «qui sont de nature à provoquer une erreur au détriment d'une partie contractante ))90. D'autre part, elle ne précise pas quelle est la sanction de sa violation91• Les clauses restrictives de la responsa- bilité de l'expert en tant qu'elles dérogent au régime légal de responsabilité seraient certes soumises à ce contrôle, dont la doctrine relève toutefois le ca-
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ractère insatisfaisant 92 .
85 CR CO I-DESSEMONTET, CO 1 N 46 s.; SCHWENZER N 45.07.
86 SCHWENZER, N 24.02, 45.11; CR CO I-THÉvENoz, CO 100 N 4 n. 7. L'ATF 126 III 59,JdT 2001 [144, peut être cité en exemple d'interprétation restrictive d'une clause exclusive ~e
garantie dans un contrat de vente.
87 SCHWENZER, N 24.02, 45.10; CR CO I-THÉVENOZ, CO 100 N 4 n. 6; CR CO I-DESSE- MONTET, CO 1 N 52.
88 La directive européenne sur les clauses abusives n'a pas fait l'objet d'une transposition vo- lontaire contrairement au souhait clairement exprimé par certains auteurs: ST AUDER, p. 157 n.71.
89 Cf. CR CO I-DESSEMONTET, CO 1 N 59-74.
90 SCHWENZER, N 46.04.
91 Selon la doctrine majoritaire, la violation de l'art. 8 LCD conduit à la nullité de la clause:
SCHWENZER, N 46.05 et réf. cit.
92 L'on constate sans surprise que, en une vingtaine d'années, la jurisprudence n'a pas fait un usage abondant de l'art. 8 LCD: l'un des rares arrêts, l'ATF 119 II 443, SJ 1994 637, qui s'y réfère, le fait à propos d'une clause jugée insolite et ambigüe dont la validité pouvait être contestée pour ce motif déjà; CR CO I-THÉVENOZ, CO 100 N 4; SCHWENZER, N 46.05;
STAUDER, p. 155-157. Si la question est vivement controversée, certains auteurs admettent néanmoins un contrôle général du contenu fondé sur la contrariété à l'ordre public ou aux bonnes mœurs (art. 19 al. 2 CO) lorsque les clauses contractuelles s'écartent notablement du régime légal supplétif ou prévoient une répartition des droits et obligations contraire à la nature du contrat: SCHWENZER, N 46.06 S5.
