Insolvence et transfert d'entreprise : à propos de l'art. 333 CO

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Insolvence et transfert d'entreprise : à propos de l'art. 333 CO

AUBERT, Gabriel

AUBERT, Gabriel. Insolvence et transfert d'entreprise : à propos de l'art. 333 CO. In: Foëx, Bénédict, Thévenoz, Luc. Insolvence, désendettement et redressement : études réunies en l'honneur de Louis Dallèves . Bâle : Helbing & Lichtenhahn, 2000. p. 9-15

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À propos de l'art. 333 CO

Gabriel Aubert

Professeur à l'Université de Genéve

Guillaume Tell: Connaissant la réputation du professeur Louis Dallèves, vous avez sans doute lu, Erasme, son étude sur la procédure de réorganisation des entreprises en difficulté '.

Erasme: Oui, et je me demande si la protection des salariés ne risque pas de compromettre le sauvetage des secteurs sains d'entreprises en difficulté. En effet, le transfert d'une entreprise insolvable à une autre entreprise permet de réaliser des éléments d'actif dans l'intérêt des créanciers, tout en maintenant, au moins partiellement, l'activité de l'entreprise dans l'intérêt, notamment, des travailleurs. Or, les conséquences attachées à un tel transfert par le droit du travail pourraient parfois se révéler excessives.

Guillaume Tell: Le problème se pose endroit suisse. Selon l'art. 333 al. 1 et 3 CO, inspiré de la directive communautaire de 19772 , en cas de transfert d'entreprise, les rapports de travail passent automatiquement à l'acquéreur avec tous les droits et obligations qui en découlent au jour du transfert; en outre, l'ancien employeur et l'acquéreur répondent solidairement des créan- ces du travailleur échues dès avant le transfert. En conséquence, lorsqu'une entreprise est transférée à un tiers, celui-ci devient solidairement redevable des dettes du cédant envers les travailleurs transférés, même si elles sont nées

1 L. DALLÈVES, "Pour une procédure de réorganisation des entreprises en difficulté", in Mélanges Robert Patry, Lausanne 1988, p. 61 88.

2 Directive du Conseil du 14 février 1977 concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d'entreprises, d'établissements ou de parties d'établissements, 77/187 IeEE; JOCE 1977 , L 61, p. 26. Dans le texte qui suit, l'expression transfert d'entreprise recouvre égale-

ment le transfert de parties d'entreprises, ainsi que celui d'établissements ou de parties d'établissements. Sur les transferts d'entreprises en droit comparé, cf. M. FELSNER, Arbeitsrecht/iche Rahmenbedingungen von Unternehmensübernahmen in Europa, Berne

1997.

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GABRIEL AUBERT

avant le transfertJ . Quand l'entreprise se trouve en état d'insolvence, il y a grand risque que l'employeur cédant reste devoir à ses travailleurs des arrié- rés de rémunération. Mis à la charge de l'acquéreur, ces arriérés pourraient rendre la reprise par trop onéreuse et compromettre, partant, la sauvegarde des emplois.

Erasme: La Cour de justice des Communautés, soupesant les finalités, d'une part, du droit de la faillite et, d'autre part, de la protection sociale voulue par la directive de 1977, a statué que cette dernière ne s'applique pas aux entre- prises en faillite. Dans ce cas, le problème qui nous préoccupe est donc résolu lorsque le cédant a été déclaré en faillite. Cependant, la directive s'applique aux procédures de sursis collectif de paiement lorsque leur but est d'assurer l'activité de l'entreprise à l'avenir".

Guillaume Tell: En Suisse, selon une vue extrême, l'assainissement des en- treprises ne relèverait que du droit des poursuites et de la faillite, si bien que, dans ce domaine, l'on pourrait faire totalement abstraction de l'art. 333 COl.

Selon d'autres opinions, moins radicales, le législateur n'aurait pas envisagé toutes les conséquences découlant littéralement de l'art. 333 CO; la loi doit donc être tenue pour lacunaire. Il y aurait lieu d'admettre, en comblant la lacune, qu'en cas de faillite l'acquéreur ne répond pas solidairement, avec le cédant, des dettes de ce dernier nées avant le transfert6, il a même été proposé que cette restriction s'applique au simple surendettement7.

Erasme: Croyez-vous que le législateur suisse, si mûr et si prudent, ait ignoré que des transferts d'entreprises se produisent aussi en cas d'insolvence?

3 Sur la portée de la révision de l'art. 333 CO, cf. G. AUBERT, "La nouvelle réglementa- tion des licenciements collectifs et des transferts d' entreprises", in Journée 1994 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1995, p. 108 ss.

4 Arrêt du 7février 1985,Abels, 135/83, Roc. 1985 p. 469; arrêt du 12 mars 1998,Dethier, C-319/94, Rec. 1998, p. 1-1061; cf. R. BLANPAIN, M. SCHMIDT, U. SCHWEIBERT, Europiiisches Arbeitsrecht, 2e éd., Baden-Baden (Nomos) 1996, p. 329 ss; P. RODlÈRE.

Droit social de l'Union Européenne. Paris (LGDJ) 1998, p. 292-293.

5 Rico A, CAMPONOVO. "Übemahme von Arbeitsverhaltnissen gemiss Art. 333 OR bei Untemehmenssanierungen". Der Schweizer Treuhiinder. 12/1998, p. 1417 ss; le même souci transparaît chez B. DENZLER, "Zur Tragweite von Art. 333 OR", recht 1998, p. 73.

6 T. GEISER, "Betriehsühemahmen und Massenentlassungen im Zusammenhang mit Zwangsvollstreckungsverfahren", in Zivilprozessrecht, Arbeitsrecht, Ko/loquium zu Ehren von Professor Adrian Staehelin, Zurich 1997, p. 113.

7 H. HOFSTETTER, "Zur Anwendbarkeit von Art. 333 OR bei Unternehmungssanierungen", PJA 1998, p. 931.

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Guillaume Tell: Non, assurément. Le jour même où il révisait l'art. 333 CO, le Parlement instaurait de nouvelles règles en matière de licenciement collec- tif; or, il a expressément prévu que ces règles ne s'appliquent pas en cas de cessation d'activité de l'entreprise intervenue sur l'ordre du juge (art. 335e al. 2 CO). Il avait donc à l'esprit l'hypothèse de la faillite de l'employeur, voire de la liquidation concordataire8• La présence d'une lacune me semble d'autant moins vraisemblable que le Conseil fédéral, commentant le projet de nouvel art. 333 CO, se réfere expressément à la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés9. Or, comme vous l'avez rappelé, cette jurispru- dence examine précisément la question de savoir si la directive de 1977 s' ap- plique aux transferts d'entreprises opérés dans des situations d'insolvence; la plupart des arrêts de la Cour, dans ce domaine, sont antérieurs à la révision de l'art. 333

caIO.

Erasme: Si l'art. 333 CO ne présente pas de lacune, comment le juge appelé à l'interpréter déterminera-t-il son champ d'application?

Guillaume Tell: L'art. 333 al. 1 CO a été adoptée après le rejet de l'accord EEE par le peuple et les cantons, dans le cadre du programme visant, dans plusieurs domaines, à rendre notre droit interne compatible avec le droit com- munautairell . Il met en oeuvre, dans notre pays, les principes posés par la directive de 1977 sur les transferts d'entreprisesI2Pour donner effet à la volonté du législateur, il faut donc, dans toute la mesure du possible, conférer à l'art. 333 CO la portée de la directive communautaire. Dans cette perspec- tive, l'art. 333 CO ne s'applique pas aux entreprises en faillite; cependant, il s'applique aux procédures concordataires, lorsque leur but est de maintenir au moins partiellement l'activité de l'entreprise à l'avenir.

Certes, il a été soutenu que, vu le rejet de l'EEE, l'on ne devait attribuer qu'une importance secondaire à la jurisprudence communautaire concernant

8 ATF 123 III 176 consid. 3a.

9 Message 1 sur l'adaptation du droit fédéral au droit de l'EEE, du 27 mai 1992, FF 1992 V 393-395.

10 Cf., outre les arrêts cités à la note 4, arrêt du 7 février 1985, lndustriebond FNV, 179/

83, Rec. 1985, p. 511; arrêt du 7 février 1985, Botzen, 186/83, Rec. 1985, p. 519; arrêt du JI juillet 1985, Mikke/sen, 105/84, Rec. 1985, p. 2639; arrêt du 25 juillet 1991, d'Urso, C-362/89, Rec. 1991, p. 1-4105; arrêt du 7 décembre 1995, Spano, C-472/93, Rec. 1995, p. 1-4321.

Il Message du Conseil fédéral du 24 février 1993 consécutif au rejet de l'Accord EEE, FF 1993 1 762 en bas, 785 et 925.

12 Message précité, FF 1993 1 829/830.

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la directive de 197713 • Cette opinion ne saurait être suivie. En effet, il résulte des travaux préparatoires que la révision de l'art. 333 CO avait pour but d'adapter le droit suisse au droit communautaire malgré le rejet de l'EEEI4 On ne s'étonnera donc pas que le Tribunal fédéral s'appuie systématiquement sur le droit communautaire pour définir la portée de l'art. 333 COl5 Erasme: Ces principes me plaisent. Mais la jurisprudence suisse a-t-elle tran- ché les points précis que nous examinons?

Guillaume Tell: Non. Le Tribunal fédéral n'a pas dit si l'art. 333 CO s'appli- que en cas de faillite ou de concordat. En revanche, il s'est prononcé sur un cas voisin. Une entreprise E. SA, de gypserie-peinture, était en difficulté à Bülach, à la fin de 1997. En octobre 1997, elle licencia tous ses employés pour la fin du même mois. Le 29 octobre 1997 fut inscrite au registre du commerce une autre entreprise, E. et fils SA qui, ayant le même but que E.

SA, a continué des chantiers commencés par cette dernière, non sans avoir repris des outils et de la marchandise. Pendant ses deux premiers mois d'ac- tivité, elle avait son siège dans les locaux de E. SA. Plusieurs des membres du conseil d'administration de E. et fils SA étaient également membres du conseil d'administration de E. SA. La nouvelle société a assumé les contrats de tra- vail de huit ouvriers de E. SA, laquelle est tombèe en faillite peu après, en février 1998. Trois employés non repris par E. et fils SA ont agi contre cette dernière en paiement d'arriérés de salaire dus par E. SA, ainsi que de la rémunération afférente au délai de congé. Les deux instances cantonales, ainsi que le Tribunal fédéral, ont estimé que l'entreprise E. SA avait été transférée à E. et fils SA, de sorte que cette dernière était, pour l'essentiel, redevable des montants réclamés 16.

13 DENZLER (n. 7), p. 69 en haut à gauche.

14 Après le scrutin référendaire, le Conseil fédéral a renvoyé sans réserve à son message du 27 mai 1992, où il explique la portée de l'art. 333 al. 1 CO en citant la jurisprudence européenne: cf. FF 1993 1 762 en bas, 785 et 830. Voir aussi J.F. STÔCKLI,

"Schweizerisches Arbeitsrecht und europaische Integration", RDS 1993 1 p. 87 ss;

G. AUBERT, "Le droit suisse du travail face à l'intégration européenne", RDS 1993 1 p.208 ss.

15 Arrêt non publié 4C.37/1999, du 25 mars 1999, consid. la; arrêt non publié 4C.333/

1998, du 7 janvier 1999, consid. lb,bb; arrêt non publié 4P.66/l996, du 6 août 1996, consid. 2c, aa; voir aussi, implicitement, ATF 123 III 466 consid. 3a.

16 Arrêt non publié 4C.3711999, du 25 mars 1999.

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Cette affaire montre, à tout le moins, que le Tribunal fédéral n'écarte pas l'art. 333 CO dans les cas de transfert opéré, avant la faillite, en vue du redressement de l'entreprise.

Erasme: L'arrêt du Tribunal fédéral suscite une autre question. Comme vous le savez, l'art. 4 para. 1 de la directive de 1977 n'empêche pas les licencie- ments décidés pour des raisons économiques, techniques ou d'organisation impliquant des changements sur le plan de l'emploi. Ces licenciements peu- vent être notifiés soit par le cédant, soit par l'acquéreur17• En revanche, la directive interdit les licenciements qui ont pour cause le transfert de l' entre- prise. Dans l'affaire qui nous occupe, le licenciement des trois demandeurs était-il dicté par des raisons économiques (de sorte qu'il serait valable en regard de la directive) ou avait-il pour cause le transfert (de sorte qu'il serait nuI'8)?

Guillaume Tell: L'arrêt ne fournit pas beaucoup de détails. L'on comprend que les contrats ont été résiliés au début d'octobre 1997, avec effet au 31 octobre 1997, date à laquelle E. SA a cessé ses activités, reprises par E. et fils SA au début de novembre 1997. Selon le droit suisse, la résiliation avec effet au 31 octobre 1997 devait en principe mettre fin aux contrats quand bien même elle ne respectait pas le délai de congél9. Partant de cette prémisse, il aurait fallu constater que ces contrats avaient expiré lorsque la nouvelle en- treprise commença ses activités, de sorte que, au jour du transfert, ils ne pouvaient pas passer à l'acquéreur. Ce nonobstant, le Tribunal fédéral a con- sidéré qu'ils ont été transférés à E. et fils SA, puisque cette société est deve- nue débitrice des demandeurs. Force est donc d'admettre que, à ses yeux, le transfert automatique des rapports de travail a fait échec à la résiliation des contrats, en ce sens, tout au moins, que les délais de congé ont été réputés accomplis au service de E. et fils SA. Même s'il ne l'a pas précisé, le Tribu- nal fédéral a vraisemblablement considéré que la résiliation était partielle- ment nulle: en tant qu'elle était motivée par des raisons économiques, elle a valablement mis fin au contrat; en revanche, dans la mesure où elle visait à abréger le délai de congé pour éluder les règles sur le transfert d'entreprises, elle n'a pas sorti ses effets.

17 Arrêt Dethier (n. 4), point 36; voir les conclusions de l'Avocat général, points 54 ss.

18 Arrêt Dethier précité, point 35, avec réf.

19 ATF 120 II 243 consid. 3.; 117 II 270 consid. 3b.

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Dans un arrêt précédent, le Tribunal fédéral avait expressément refusé de se prononcer sur la validité d'un licenciement notifié par l'employeur pour le seul motif que l'entreprise allait être transférée2oA mon avis, dans l'af- faire de Bülach, il a implicitement tranché la question: un tel licenciement est nul; il ne fait pas obstacle au transfert. Cette solution répond au but de la norme (le transfert automatique des contrats). Elle est en outre conforme au droit communautaire, que l'art. 333 CO vise à mettre en oeuvre21.

Erasme: Sur les points que nous avons examinés, l'art. 333 CO, interprété à la lumière de la jurisprudence européenne, permet à la Suisse d'appliquer les principes prévus dans la directive de 1977. Or, en vue de faciliter l'assainis- sement des entreprises en difficulté, la Communauté a assoupli ces principes en 199822 • Le droit suisse ne serait-il pas plus protecteur des salariés que le droit européen?

Guillaume Tell: Mais quels sont les assouplissements procurés par le nou- veau texte?

Erasme: Selon l'art. 4bis de la directive, lorsqu'une procédure d'insolvabilité a été engagée envers le cédant sous le contrôle d'une autorité publique, les droits des travailleurs peuvent être restreints. Peu importe que la procédure d'insolvabilité vise à liquider les biens de l'employeur en difficulté ou à main- tenir l'activité de l'entreprise à l'avenir. Ainsi, les Etats membres sont autori- sés à prévoir que les obligations du cédant résultant du contrat de travail, nées avant la date du transfert ou avant l'ouverture de la procédure d' insolva- bilité, ne sont pas transférées à l'acquéreur, de sorte que ce dernier échappe à toute responsabilité solidaire envers les travailleurs transférés.

Guillaume Tell: Le législ~teur suisse s'efforce également de revoir les règles applicables à cette matière. Ainsi, la commission des affaires juridiques du Conseil national a adopté le 15 novembre 1999 un avant-projet de modifica- tion du code des obligations. Elle propose de prévoir que si l'entreprise est transférée dans le cadre d'une faillite ou d'une procédure concordataire, la

20 ATF 123 III 466 consid. 3b.

21 Dans ce sens: AUBERT (n. 3), p. Ill; C. BRUNNERlJ.B. WAEBERlJ.M. BÛHLER, Com- mentaire du contrat de travail, 2e éd., Berne 1996, n. 3 ad art. 333 CO, tiennent le licenciement pour nul, ou, à titre subsidiaire, abusif; selon Adrian STAEHELIN, en re- vanche, le licenciement ne serait ni nul ni abusif: Commentaire zurichois, n. 12 ad art. 333 CO.

22 Directive du Conseil du 29 juin 1998 modifiant la directive 77/187/CEE, JOCE 1998 L 201, p. 88.

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responsabilité solidaire de l'acquéreur ne s'applique pas aux créances des travailleurs échues avant le transfert. C'est la règle introduite par la directive de 1998.

Dans son exposé des motifs, la commission ne mentionne ni la directive de 1977, ni celle de 1998. Toutefois, elle ne se situe nullement en retrait par rapport au droit communautaire, comme le montrent les deux observations que je voudrais faire rapidement, car la leçon d'adieu du professeur Louis Dallèves va commencer.

Premièrement, à teneur de son art. 4bis para. l, la directive de 1998 ne s'applique pas en cas de faillite du cédant; cependant, les législations natio- nales peuvent en disposer autrement. Or, selon le commentaire de la commis- sion, l'art. 333 CO s'applique aussi bien en cas de faillite que de procédure concordataire23 • Le champ d'application de cette disposition, même étendu, est donc conforme au droit communautaire.

En second lieu, comme nous l'avons dit, le droit communautaire tient pour nuls les licenciements notifiés en raison d'un transfert. Or, dans ses explications, la commission admet que, en cas de transfert d'entreprise con- sécutif à une faillite ou à un concordat, les rapports de travail passent à l'acquéreur même si les contrats ont été résiliés par l'administration de la faillite ou les liquidateurs. A la suivre, de tels licenciement sont donc nuls.

Une telle affirmation conforte le raisonnement implicitement tenu par le Tri- bunal fédéral dans l'affaire de Bülach. Il faut naturellement réserver les cas de licenciement pour motif économique.

Erasme: Quelle satisfaction, mon cher Guillaume Tell, de constater que, même sans le dire, la législation suisse s'harmonise avec le droit européen!

23 Rapport explicatif et avant-projet de modification du code des obligations: licencie- ments collectifs, défense des intérêts des travailleurs, nO 97.407, en date du 15 novem- bre 1999,p. 7et 10.

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