Droit de l'association

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Droit de l'association

PERRIN, Jean-François, CHAPPUIS, Christine

PERRIN, Jean-François, CHAPPUIS, Christine. Droit de l'association . 3e éd. Genève : Schulthess, 2008, 239 p.

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:10707

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Droit de l'association

3

édition

Jean-François Perrin

professeur han. de l'Université de Genève

Christine Chappuis

professeure à l'Université de Genève

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© Schulthess Médias Juridiques SA, Genève· Zurich· Bâle 2008 ISBN 978-3-7255-5650-2

ISSN Collection Genevoise: 1661-8963

www.schulthess.com

Avant-propos

Une nouvelle édition du Droil de l'associatiolt se justifie pour plusieurs rai- sons qu'il faut sommairement énumérer. En cinq ans, quelques ouvrages importants sont parus et une jurisprudence toujours plus abondante, parfois innovante, a apporté des solutions ou des précisions qui étaient attendues. Il convient de faire le point sur ces diverses innovations. Une nouvelle édition s'impose pour une autre raison, probablement plus dé- cisive. Contrairement à la plupart des autres personnes morales du Code civil et des obligations, le droit de l'association n'a pas fait l'objet d'une révision totale. Toutefois, les art. 60 à 79 CC ont été touchés par une pluie de modifications législatives qui ont affeclé nombre de dispositions dont le sens et la portée ont changé radicalement. Ces modifications ont, nous semble-toi!, été introduites avec beaucoup de discrétion et sans lien enlre elles. Certaines sont la conséquence d'une initiative parlementaire indi- viduelle. D'autres obéissent à l'onde de choc provoquée par des réformes législatives de beaucoup plus grande envergure, qui ne touchent que très accessoirement le droit de l'association et sont motivées par le souci de

" pr~mouvoir l'égalité parmi tous les types de personnes morales. Il semble

'ainsi que l'on a surtout voulu éviter, après l'introduction d'importants

changements concernant la révision des sociétés commerciales et des fon- dations, que la forme de J'association, si facile à choisir, si souple, soit uti- lisée pour esquiver la rigueur que J'on tente d'introduire ailleurs.

Il n'appartient certes pas au législateur de faire œuvre de pédago- gie. Force est cependant de constater que le but de certaines de ces" re- touches» et leur portée pour le droit de l'association n'apparaissent pas toujours clairement à la lecture des nouveaux textes. Nqus nous sommes dès lors efforcés de décrire les objectifs des changements législatifs en faisant le commentaire des textes légaux concernés, mais aussi de propo- ser des solutions aux principaux problèmes soulevés par ces innovations ponctuelles, introduites sans trop de considération pour la cohérence de l'ensemble des règles applicables à l'association.

Il reste à établir la liste de ces modifications dont la plus grande par- i:' ~ie entre en vigueur au 1^er janvier 2008. Certains nouveaux textes ne com- i, portent que des changements d'ordre cosmétique. D'autres, au contraire,

l'apparence d'une adjonction mineure, introduisent un bouleverse- qui pourrait, si J'on n'y prête pas attention, entraîner des conséquences

v

très lourdes en ce qui concerne la responsabilité des sociétaires et des organes sociaux, ainsi que le so~t d_~s créanciers.

Formellement, les modifications sont les suivantes:

modifications ponctuelles de l'art. 56 CC (entrées en vigueur le 1" jan- vier 2008) et de l'art. 57 al. 3 CC (ce dernier est en vigueur depuis le 1" janvier 2006);

abrogation de l'ancien art. 61 al. 2 CC et introduction d'un nouveau texte qui remplace cet alinéa (entrée en vigueur le 1" janvier 2008);

introduction de trois nouvelles dispositions légales complètes, soit les art. 69a, b et c CC (entrée en vigueur le 1" janvier 2008);

abrogation complète des deux alinéas de l'ancien art. 71 CC et intro- duction d'un nouvel art. 71 CC (en vigueur depuis le 1" juin 2005);

introduction d'un nouvel art. 75a CC (en vigueur depuis le 1" juin 2005) ;

introduction, par la voie formelle de la nouvelle LFus, d'une série de dispositions légales spéciales qui s'appliquent à toutes les opérations de fusion, scission, transformation ou transfert de patrimoine qui im- pliquent une ou des associations;

la modification des dispositions légales qui régissent l'inscription au registre du commerce et la comptabilité commerciale (en vigueur le 1" janvier 2008) ;

à l'occasion des modifications législatives qui ont affecté les matières énumérées ci-dessus, une procédure de révision totale de l'ORC a été engagée, dont l'entrée en vigueur est également fixée au te' janvier 2008;

une modification est intervenue qui concerne directement le droit de l'association, soit l'abrogation de l'art. 393 ch. 4 CC;

l'adoption de la nouvelle LTF entraîne certaines conséquences procé- durales qui affectent les actions régies par l'art. 75 Cc.

il faut ajouter qu'en adoptant un Message du 21 décembre 2007 (FF 2008 p. 1407 ss) le Conseil fédéral propose diverses modifications du CO. Le titre du Message omet de mentionner qu'il propose aussi de modifier le droit de l'association (CC) sur plusieurs points importants (abrogation de l'art. 61 al. 3 CC, introduction d'un art. 65 al. 4 Cc, mo- dification de l'art 69a CC, introduction d'un nouvel art. 69d CC). Ces

Avant-propos

propositions seront sommairement présentées, avec les objets qu'elles concernent.

On peut signaler encore que le droit de l'arbitrage sportif, tant natio- nal qu'international, a connu d'importants développements au cours des cinq dernières années. Le Tribunal fédéral a précisé sa jurisprudence sur de nombreux points. Les possibilités existantes sont dorénavant mieux définies. Ce domaine du droit, en constante évolution, est d'une impor- tance indéniable pour la pratique du sport de compétition tant sur le plan national qu'international.

La mise à jour était nécessaire, et sur tous les fronts. Enrichi d'exemples - plus nombreux que dans les éditions précédentes - le présent ouvrage s'adresse au praticien du droit comme à l'étudiant, au chercheur comme au membre de l'une des nombreuses associations suisses actives dans les do- maines les plus divers (sportif, politique, artistique, voire économique).

Les auteurs de la nouvelle édition ont eu la chance de bénéficier de diverses collaborations, notamment pour la recherche documentaire, le contrôle et la mise au point du manuscrit. Nous remercions tout particu- lièrement Sébastien Bois, qui a assuré la coordination des travaux d'édi- tion, ainsi que Joëlle Becker, Florence Ottesen et Olivier Unternaehrer, tous quatre assistants à la Faculté de droit de l'Université de Genève. Nos remerciements s'adressent également à Ariane Tschopp, qui s'est chargée de la préparation du texte pour l'impression.

Jean-François Perrin et Christine Chappuis

Genève, décembre 2007

Avant-propos de la deuxième édition

Le présent commentaire constitue une réédition, entièrement revue et augmentée, de l'ouvrage que nous avions publié en 1992 aux Editions Uni- versitaires de Fribourg Suisse, sous le titre Droit civil V, Droit de l'associa- tion, (art. 60 à 79 CC). L:avant-propos que nous avions rédigé à l'époque comportait la conclusion suivante: « Premier commentaire en langue française de cette matière, le présent ouvrage a un peu la nature d'un es- sai. 11 est possible qu'il soit nécessaire de faire mieux rapidement, compte tenu notamment, des échos et critiques que nous ne manquerons pas de susciter. Nos prises de position et nos synthèses permettent au moins de réaliser l'ampleur des incertitudes qui demeurent malgré tous les ef- forts que nous avons évoqués». La transformation de l'essai a pris plus de temps que prévu! Il s'avère qu'il n'est pas devenu plus facile de rendre compte de cette matière d'une manière qui se veut encore synthétique et claire. Les sources doctrinales se sont développées considérablement.

De nouveaux commentaires ont vu le jour et plusieurs thèses de qualité, notamment dans le domaine du droit du sport, ont fait le point dans une perspective critique qui est de plus en plus nécessaire à mesure que le temps fait son œuvre. Un autre phénomène nouveau est apparu qui a rendu notre travail plus intéressant sinon plus facile. La jurisprudence a connu un développement quantitativement et qualitativement impor- tant, dans les dix dernières années. C'est aussi principalement, mais non exclusivement, le domaine du droit du sport qui en a fourni les occasions.

Le thème du contrôle judiciaire des décisions prises par les associations qui organisent les compétitions mobilise de plus en plus souvent les ju- ridictions, aussi bien étatiques qu'arbitrales. Ce développement majeur intervient maintenant dans un cadre général dont il est possible de tracer les grandes lignes. Les principes qui régissent ces importantes questions ne sont ni incontestés ni incontestables à l'époque actuelle. On voit cepen- dant poindre un système et de nouvelles règles. Nous n'hésiterons pas à faire le point. Il est dorénavant possible de préconiser des solutions qui sont à la fois fonction des expériences faites sur le terrain et des besoins qui se développent puisque le sport et la justice sont, à n'en pas douter, de plus en plus appelés à devoir faire bon ménage.

Un autre changement majeur est intervenu qui a rendu notre travail plus compliqué mais plus intéressant aussi. Grâce aux ressources de l'in- formatique juridique documentaire, un nombre considérable de décisions

cantonales de première et de deuxième instance sont maintenant acces- sibles. Ces décisions sont souvent bien motivées et contribuent dès lors d'une manière décisive à l'élaboration des solutions à de nombreux pro- blèmes que la doctrine continue à aborder en ordre dispersé. Cet apport n'est pas facile à maîtriser. Nous l'avons cependant systématiquement ex- ploité dans une perspective à la fois critique et constructive, pour justifier les points de vue qui nous paraissent devoir s'imposer.

La matière est en plein essor et nous avons tenté de faire le point, en toute circonstance, compte tenu de toutes les sources disponibles. 1\

n'empêche que des zones d'incertitude demeurent, malgré tous les efforts cités. Il en ira ainsi tant que ce domaine ne fera pas l'objet d'une réforme législative qui nous paraît devoir s'imposer, à moyen terme. Le lot des questions qui restent affectées par une insécurité certaine demeure im- portant. L'identification de ces problèmes est aussi une contribution que nous avons souhaité faire. Il reste à espérer que d'autres après nous osent s'atteler avec courage à la tâche qui consiste à réformer en profondeur le droit de l'association. Ce domaine du droit mériterait maintenant une réécriture qui tienne compte de l'évolution et des besoins actuels. Notre perspective, souvent critique à l'égard de certaines institutions, pourra peut-être se lire aussi comme une modeste contribution à ce futur travail d'envergure.

Jean-François Perrin

Genève, décembre 2003

Table des matières

Avant-propos

Avant-propos de la deuxième édition Abréviations

Bibliographie

Art. 60

A. Le but non économique

a. Les associations et la classification des organisations corporatives

b. La définition dubut non économique c. But économique et but idéal

B, La volonté d'être organisée corporativement a, Nature de l'acte jurid ique de fondation b. Nature de l'acte d'adhésion

C. Exigences légales concernant les statuts a. Le but

b. Les ressources

c. L'organisation de l'association d. Le nom de l'association e. Le siège de l'association

f. Le nombre minimum de membres g, La forme écrite des statuts

Art. 61

A. Effets de l'inscription au registre du commerce a, L'absence d'effet constitutif

b. I.:effet déclaratif

B. Les conditions de l'inscription au registre du commerce a. I.:inscription facultative

b. L'inscription obligatoire

c. Les formalités nécessaires et suffisantes

V IX

xxm

XXVII

1 2

2 2 5 6 6 7 9 9 10 12 13 14 16 16

19 20 20 20 24 24 24 27

C. Les conséquences de la non-inscription 27

a. Les amendes d'ordre 27

b. La responsabilité civile 28

c. L'inscription par sommation 28

Art. 62 29

A. Insertion des associations sans personnalité dans la typologie

des groupements de personnes? 30

a. Les contradictions implicites que recèle l'art. 62 CC 30 b. L'assimilation à la société simple et sa conséquence du point

de vue de la classification des associations sans personnalité 31 c. I:art. 62 CC a-t-il une quelconque chance d'être appliqué? 31 B. Sort et statut juridique des groupements de personnes qui ne

veulent ou ne peuvent acquérir la personnalité morale 32 a. Un groupement déterminé de personnes peut décider de

poursuivre un but commun, idéal ou non, sans souhaiter

pour autant créer un nouveau sujet de droit 33 b. Un groupement de personnes peut avoir voulu constituer

une association mais ne pas avoir satisfait aux prescriptions légales impératives qui posent les conditions (de forme ou de fond) pour l'acquisition de la personnalité morale 33 c. Aux termes de l'art. 62 CC les associations en formation sont

assimilées aux sociétés simples 34

Art. 63 37

A. Le caractère supplétif des dispositions qui régissent l'association 38 a. I:interprétation des silences des statuts 38

b. La primauté des statuts sur la loi 40

B. Les limites de l'autonomie organisationnelle 40 a. En tant qu'actes juridiques, les statuts sont soumis aux

limites générales de l'autonomie de la volonté qui sont

instaurées par l'ordre juridique 41

b. Les dispositions impératives du droit de l'association 42

Table des matières

Art. 64

A. I.:art. 64 al. 1 CC est-il de droit dispositif?

a. Les limites du principe de l'autonomie en matière d'organisation du pouvoir suprême

b. Les modalités compatibles avec les exigences de l'art. 64 al. 1 CC

45 46 46 47

B. La convocation de l'assemblée générale 49

a. La convocation de l'assemblée générale incombe à la

direction (art. 64 al. 2 CC) 49

b. La périodicité de la tenue d'une assemblée générale est

l'affaire des statuts 49

c. La convocation doit avoir lieu sur demande d'un cinquième

des membres 50

d. Le délai de convocation 50

e. La nécessité d'une convocation écrite personnelle 51

f. I.:ordre du jour 51

g. Réunion de tous les sociétaires 52

~~ ~

A. Les attributions ordinaires de l'assemblée générale 54 a. La règle générale de compétence en faveur de l'assemblée

générale 54

b. La nomination de la direction 55

c. I.:admission et l'exclusion des membres 56 B. La compétence de l'assemblée générale en matière de contrôle 57

a. I.:assemblée générale peut déléguer cette compétence à

. un organe de contrôle 57

b. Ces attributions s'exercent régulièrement par le vote de

la décharge 57

c. I.:art. 65 al. 2 CC cite nommément la compétence de

révoquer les organes sociaux 58

d. La réserve des droits reconnus conventionnellement 58 e. Le pouvoir de j'assemblée générale de révoquer les organes

sociaux pour de justes motifs 60

Art. 66 61

A. La formation de la volontot sociale 62

a. La nature des décisions de l'assemblée générale 62 b. L'art. 66 al. 1 CC est une règle attributive de compétence 62 c. L'art. 66 al. 1 CC n'est que partiellement impératif 63 d. La formation de la volonté sociale est essentiellement et

d'abord une affaire interne de l'association 64 B. La formalisation des décisions de l'assemblée générale 64 a. Les limitations statutaires au principe du consensualisme 65 b. En dérogation aux textes des art. 66 al. 1 et 2 Cc, les statuts

peuvent prévoir que l'assemblée générale est habilitée à prendre tout type de décisions (ou seulement certaines

d'entre elles) par la voie de circulation 65

c. L'adhésion écrite de tous les membres 66

Art. 67 69

A. Le droit de vote des sociétaires 70

a. Le principe du droit de vote égal de chaque membre 70 b. Les exceptions au principe du droitde vote égal 70 c. Les statuts peuvent prévoir les modalités d'un droit de vote

par représentation 72

d. Le droit de vote des mineurs et (ou) interdits, capables

de discernement 73

e. Le droit de vote peut-il être conféré à des non-membres? 73 f. Les conventions concernant l'exercice du droit de vote 74

g~-~~~ ~

B. Le principe majoritaire 75

a. Le principe de la majorité des membres présents 75 b. Faut-il compter les membres représentés à l'assemblée

au nombre des ^« présents}) ? 75

c. Quel est le type de majorité visée par l'art. 67 al. 2 CC? 76

d. Le décompte des «membres présents» 77

C. L'ordre du jour de l'assemblée générale 77

a. Dans la règle l'assemblée générale ne peut prendre de

décisions que concernant des objets figurant à l'ordre du jour 77

Table des matières

b. Comment un objet doit-il être porté à l'ordre du jour? 78 c. Les statuts peuvent autoriser des dérogations à la règle de

la compétence limitée aux points figurant à l'ordre du jour 78

~~

m

A. Les conditions subjectives d'application de l'art. 68 CC 82 B. Nature des décisions pour lesqueUes le sociétaire doit être privé

du droit de vote 83

a. Les contrats conclus avec des tiers, comme les procès qui opposent l'association à ceux-ci, tombent clairement sous

le coup de l'art. 68 CC 83

b. Privation du droit de vote pour les actes sociaux internes? 83 C. Conséquences de la violation de l'art. 68 CC 85

~~ ~

A. La constitution de la direction 88

a. Compétence pour nommer la direction 88

b. Les conditions d'éligibilité 89

c. I.:acceptation de la fonction et ses conséquences 91 B. Les règles régissant la composition et le fonctionnement de

la direction 93

a. Composition de la direction 93

b. Les règles de fonctionnement de la direction 94

C. Les attributions de la direction %

a. QueUes sont les tâches qui appartiennent au domaine

de la gestion? %

b. La représentation 97

O. La responsabilité des membres de la direction 100

a. La responsabilité externe 100

b. La responsabilité interne 100

c. Responsabilité solidaire du membre fautif de la direction

et de l'association 101

d. La décharge 101

xv

Art.69a 103 A. Exigences générales en matière de tenue de livres comptables 104

a. Exigences générales 104

b. Droittransitoire 105

B. Exigences spéciales pour les associations tenues de se faire

inscrire au registre du commerce 105

a. Extension de l'obligation de se faire inscrire 105 b. Exigences nouvelles pour certaines associations non

soumises à l'obligation de s'inscrire 106 c. Devoirs spéciaux liés à l'obligation de s'inscrire 106

Art.69b 107

A. I:idée générale qui est derrière l'art. 69b CC 109

a. Objectif général 109

b. Adaptation de l'objectif aux besoins du droit de l'association 109 c. Limitation de l'impact pour les associations dites

« classiques» 110

B. Typologie des associations établie en fonction des obligations

de la révision comptable 110

a. Définition des ^« grandes associations» et modalités

du contrôle, «ordinaire» ou «restreint» 110 b. Situations appelant le contrôle restreint et modalités

de cette procédure III

c. Les « autres cas»

Art.69c

A. Conditions de l'intervention judiciaire en cas de carence dans l'organisation de l'association

B. Compétence matérielle du juge saisi a. Le catalogue des mesures

b. Frais consécutifs aux mesures judiciaires c. La révocation du commissaire (art. 69c al. 4 CC)

ll2

Ils

ll6 ll7 117 118 118

Table des matières

Art. 70 119

A. J.:acquisition de la qualité de sociétaire 120 a. Les conditions de l'accès au sociétariat 120

b. La candidature 120

c. J.:adhésion 121

B. La perte de la qualité de membre 124

a. La démission 124

b. La perte de la qualité de membre par la survenanCe

d'une condition résolutoire 126

c. La perte de la qualité de membre par suite du décès 126 d. Les statuts peuvent-ils lier le droit de sortie au paiement

d'une indemnité compensatoire? 127

e. J.:abus du droit de sortie 127

Art. 71 129

A. La fixation de la cotisation par les statuts 131 a. Les modalités de la fixation des cotisations 131 . b. La responsabilité personnelle des membres lorsque

la cotisation est fixée 132

c. Exonération de la responsabilité personnelle des membres 132

d. Saisissabilité des cotisations dues 135

B. Contributions dues à défaut de dispositions statutaires 135 C. La responsabilité personnelle des sociétaires lorsque

l'association est inscrite au RC 137

a. Les associations inscrites, dont les statuts prévoient des membres personnellement responsables, doivent-elles obligatoirement faire figurer ces dispositions statutaires

au RC? 138

b. Les associations dont les statuts contiennent de telles

dispositions doivent-elles être inscrites au RC? 138

Art. 72 141

A. Le système de la loi 142

B. Les contenus statutaires concernant les motifs d'exclusion 143 a. La détermination des motifs d'exclusion par les statuts 143 b. I:autorisation de l'exclusion sans indication de motifs 145 C. I:absence de contrôle judiciaire portant sur les motifs

de l'exclusion 145

a. I:absence de contrôle judiciaire portant sur les motifs n'empêche pas le contrôle judiciaire de la décision

d'exclusion, sous l'angle de la procédure 145 b. I:absence de contrôle judiciaire portant sur les motifs

n'empêche pas la sanction judiciaire des exclusions abusives 146 c. I:absence de contrôle judiciaire portant sur les motifs

n'empêche pas la sanction judiciaire des exclusions

qui portent atteinte aux droits de la personnalité 147 d. La conséquence de l'existence d'une disposition statutaire

concernant l'exclusion 148

D. La conséquence du silence des statuts concernant les motifs

d'exclusion 148

a. Le silence des statuts 148

b. I:exclusion par décision de la société et pour de justes motifs 149 c. Le contrôle judiciaire des décisions d'exclusion 150

Art. 73 153

A. La perte du droit à l'avoir social 154

a. Le membre sortant ou exclu n'a pas le droit d'exiger

une part du patrimoine social 154

b. I:art. 73 al. 1 CC n'est pas impératif 155 B. Les contributions dues par le sociétaire sortant ou exclu 155 a. La responsabilité personnelle du sociétaire sortant ou exclu 155 b. Les prestations dues pour les contributions autres que

les cotisations fixées en application des statuts 156 c. I:art. 73 al. 2 CC n'est pas de droit impératif 157

Table des matières

Art. 74 159

A. Une protection contre la transformation du but social 160

a. La raison d'être de l'art. 74 CC 160

b. La nature du droit à la non-transformation du but social 160

B. I.:intangibilité du but social 161

a. Changement et transformation du but social 161

b. La transformation de fait 162

c. I.:adjonction d'un but complémentaire 162 d. Les transformations par affiliation ou fusion 163 C. Les possibilités de transformation du but social malgré le texte

de l'art. 74 CC 163

a. I.:art. 74 CC est-il de droit impératif? 163 b. La transformation du but social à l'unanimité 164 c. La dissolution et la création d'une nouvelle association 165 d. Les conditions de l'action en annulation 165

Art. 75 167

A. Les conditions personnelles de l'action de l'art. 75 CC 168 a. I.:action de l'art. 75 CC appartient aux sociétaires

(capacité active) 168

b. La capacité passive 169

c. Les statuts ne peuvent pas exclure ou limiter les capacités

active et (ou) passive d'agir en vertu de l'art. 75 CC 169 B. Les décisions sujettes à contestation judiciaire

a. Une décision de l'association

b. Une décision qui viole des «dispositions légales ... »

170 170 171 c. Une décision qui viole des « dispositions ... statutaires» 171

C. I.:action en justice 175

a. Pouvoir de cognition du juge 175

b. Les statuts peuvent-ils valablement prévoir le recours

à l'arbitrage? 177

c. «dans le mois à compter du jour où il en a eu connaissance» 182

XIX

Art.75a 185 A. Les responsabilités pour les dettes sociales dans les situations

ordinaires 186

a. La responsabilité personnelle des sociétaires 186 b. La responsabilité des membres de la direction 187 B. La responsabilité des sociétaires dans certaines situations

extraordinaires 188

a. Le montant des cotisations est fixé à une somme insuffisante 188

b. Droit transitoire 190

Art. 76 193

A. Les conditions de la dissolution volontaire 194

a. Les motifs de la dissolution 194

b. Les conditions formelles de la dissolution volontaire 195 B. Modalités particulières de la décision de dissolution volontaire 197

a. La fusion 197

b. La révocation de la dissolution 200

Art. 77 203

A. I:insolvabilité 204

a. La définition de l'insolvabilité 204

b. La constatation de l'insolvabilité 205

B. I:impossibilité de constituer statutairement la direction 207 a. Impossibilité consécutive à la réduction du nombre

des sociétaires 207

b. Impossibilité consécutive au refus des membres d'assumer

les fonctions au sein de la direction 208

C. Impossibilité consécutive à d'autres causes «de plein droit» 209 a. Impossibilité consécutive à l'accomplissement du but social 209 b. Impossibilité consécutive au fait que le but social ne peut

pas être atteint 209

Table des matières

Art. 78 211

A. Qualités pour intenter l'action de l'art. 78 CC 212

a. «I:autorité compétente» 212

b. Qui a qualité «d'intéressé» ? 213

B. Qualité pour prononcer la dissolution selon l'art. 78 CC 214

a, Compétence ~~ ratione maienae» 214

b. Compétence« ratione loci » 214

c. Dies a quo 214

C. Le caractère illicite ou contraire aux mœurs du but social 215 a. Définition de l'illicéité et de la contravention aux mœurs 215 b. La définition du « but» selon, l'art. 78 CC 216 c. Applicabilité des art. 78,52 al. 3 et 57 al. 3 CC 217

Art. 79 223

A. La liquidation de l'association 224

a. La dissolution n'entraîne pas immédiatement la fin

de la personnalité morale 224

b. Fin de la personnalité morale 225

B. ^La dissolution (et la radiation) sans liquidation 226

a. La dissolution sans liquidation 226

b. Modalités de la dissolution et de la radiation en cas

de fusion 226

AD AG.

al.

aORC art.

ASA AST ATF

BGB

ATFA

BGE

BJM BVR c.

CaS CAS CBB CC Cf.

ch.

CIA CIO CO CO consid.

CPS

Abréviations

Assemblée des Délégués Aktiengesellschaft alinéa

Ordonnance sur le registre du commerce du 7 juin 1937 article

Association Suisse de l'Arbitrage Association Suisse de Tennis Arrêts du Tribunal Fédéral Suisse Bürgerliches Gesetzbuch

Arrêts du Tribunal Suisse des Assurances

Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgericht Basler Juristische Mitteilungen

Jurisprudence administrative bernoise contre

Causa Sport - Die Sport-Zeitschrift für nationales und internationales Recht sowie für Wirtschaft

Club Alpin Suisse

Club Suisse du Bouvier Bernois Code Civil Suisse

Confer chiffre

Concordat Intercantonal sur l'Arbitrage Comité International Olympique

Loi fédérale complétant le Code Civil Suisse (Livre cinquième: Droit des Obligations) considérant

Code Pénal Suisse

Cst.

FJS FSA GR

JT

LaCC

LCart LOIP LFus

L.G.D,J.

let.

LP LGVE

LTF

n.

OJF ORC

PJA PKG p.

RC ROS ROSA rés.

RFJ RJ)

Constitution fédérale Fiches juridiques Suisses Fédération Suisse des Avocats Groupe Romand

journal des Tribunaux

Loi d'application du code civil et du code des obligations (E 1 05)

Loi fédérale sur les cartels

Loi fédérale sur le Droit International Privé

Loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine

Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence lettre

Loi fédérale sur la Poursuite pour dettes et la faillite Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide Loi sur le Tribunal fédéral

note numéro/s

Loi fédérale d'Organisation judiciaire

Ordonnance sur le registre du commerce du 17 octobre 2007

Pratique Juridique Actuelle

Die Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden page(s)

Registre suisse du Commerce Revue de Droit Suisse

Revue Suisse de Droit des Affaires Résumé

Revue Fribourgeoise de jurisprudence Revue jurassienne de Jurisprudence

Abréviations

RJN Recueil de Jurisprudence Neuchâteloise RVJ Revue Valaisanne de Jurisprudence

SA Société Anonyme

Sàrl Société à responsabilité limitée SAS Société Anonyme Suisse

ses

SJ Semaine Judiciaire

SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung (Revue Suisse de Jurisprudence) SpuRt Zeitschrift für Sport und Recht

ss et suivant(e)s

SSJ (Rapport) Rapports et communications de la Société Suisse des Ju- ristes, publiés dans la Revue de droit suisse

TAS Tribunal Arbitral du Sport

TF Tribunal Fédéral

Til. fin. CC Titre final du CC

Yearbook comm. Yearbook commercial Arbitration (International council Arbitration for commercial arbitration)

ZGB Schweizerische Zivilgesetzbuch

ZGGVP Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug ZR Blatter für Zürcherische Rechtsprechung

XXV

Bibliographie

ALFANDARI E. et al. (dir.): Les associations et fondations en Europe, régime juridique et fiscal, Diffusion L.G.D.J., Paris, 1990 (cité: ALFANDARI).

PASCAL ANCEL, GABRIEL AUBERT, CHRISTINE CHAPPUIS: r:abus de droit, com- paraisons franco-suisses, Publication de l'Université de Saint-Etienne, Saint-Etienne, 2001 (cité: P. ANCEL et aL).

MARGARETA BADDELEY: r:association sportive face au droit - La limite de son autonomie, Helbing & Lichtenhahn, Faculté de droit de Genève, Bâle et Francfort-sur-le-Main, 1994 (cité: BADDELEY).

MARGARETA BADDELEY (sous la direction de): La forme sociale des organi- sations sportives - Questions de responsabilité, Helbing & Lichtenhahn - Faculté de droit de Genève, 1999 (cité: BADDELEY, La forme sociale des organisations sportives).

MARGARETA BADDELEY (Ed.): La protection de la personne par le droit, Journée de droit civil 2006 en l'honneur du Professeur Martin Stetiler, Schultess - Collection Genevoise (cité: BADDELEY, La protection de la personne par le droit).

FIERA BERETTA: Wirtschafliche Vereine in der Schweiz, Basler Studien zur Rechtswissenschaft, Band 56, Helbing & Lichtenhahn, Bâle-Genève- Munich, 2001 (cité: BERETTA).

HANS BODMER: Vereinsstrafe und Verbandsgerichtbarkeit, St-Gallen Studien zum Privat - Handels - und Wirtschaftsrecht, Band 18, Verlag Paul Haupt, Berne und Stuttgart, 1989 (cité: BODMER).

JEAN CARBONNIER: Droit civil -4 - Les obligations, Thémis - Droit - Presses universitaires de France, Paris, 1990 (cité: CARBONNIER, Droit civil 4).

CHRISTINE CHAPPUIS: L'abus de droit en droit suisse des affaires, in "L'abus de droit, comparaison franco-suisses», Publication de l'Université de Saint-Etienne, Saint-Etienne, 2001 (cité: CHAPPUIS).

CHRISTINE CHAPPUIS: La responsabilité de l'actionnaire majoritaire fondée sur la confiance, in ^« Responsabilité de l'actionnaire majoritaire ), Séminaire de l'Association genevoise de droit des affaires, Schulthess, Zurich, 2000 (cité: CHAPPUIS, Responsabilité de l'actionnaire majoritaire).

PETER FORSTMOSER / ARTHUR MEIER-HAYoz: Einführung in das schweize- rische Aktienrecht, Stampfli, Berne, 1996 (cité: FORsTMosER).

PIERRE ROBERT GILLlÉRON: Commentaire de la loi fédérale sur la pOllrSuite pour dettes et la faillite, Articles 1-88, Editions Payot, Lausanne, 1999 (cité:

GILLlÉRON). - ,

ANTON HEIN]: Das scJzweizerische VereinsrecM, Verlag Helbing & Lichten- hahn, Bâle et Francfort-sur-le-Main, 1988 (cité: HEINI).

ANTON HEINI / WOLFGANG PORTMANN: Das Schweizerisclle Vereinsrecht, Schweizerisches Privat II/S, Helbing & Lichtenhahn, Bâle, Genève, Munich, 2005 (cité: HEINI/ PORTMANN).

ANTON HEINI / URS SCHERRER, in Honsel / Vogt / Geiser (Hrsg.) 2ivilge- selzbllch 1 - Art. 1-456 2GB, Basler Kalnmentar ZUnI Schweizerischen Pri- vatrechl, Helbing & Lichtenhahn, Bâle, Genève, Munich, 2. Auflage, 2002 (cité: HEINI/SCHERRER).

JÉRÔME JAQUIER: La qualification juridique des règles autonomes des organisa- tions sportives, Stampfli Editions SA, Berne, 2004, (cité: JAQUIER).

MARKUS KICK: Die verbotene juristische Person, Editions Universitaires Fribourg, Fribourg 1993 (cité: KICK).

MAx KUMMER: Spielregel "nd Reclltregel, Abhandlung zum schweize- rischen Recht, Vol. 426, Stiimpfli, Berne, 1973 (cité: KUMMER, Spic/regel lmd Rechtregel).

PIERRE LALlVE!JEAN-FRANÇOIS POUDRET /CLAUDE REYMOND: Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, Payot, Lausanne, 1989 (cité:

LALlvE et al.).

ROBERT PATRY: Précis de droit suisse des sociétés, Vol. 1, Stiimpfli, Berne, 1976 (cité: PATRY).

JEAN-FRANÇOIS PERRIN: "Pour une réforme du droit suisse de l'associa- tion» in Anne Héritier Lachat et Laurent Hirsch (Eds), De lege fendenda, Réflexions sur le droit désirable en l'honneur du Professeur Alain Hirsch, Editions Slatkine, Genève, 2004 (cité: Mélanges HIRSCH).

HENRY PETER / RITA TRIGO TRINDADE: Commentaire LFus, Schulthess, Ge- nève, Zurich, Bâle, 2005 (cité: PETER/TRIGO ThINDADE).

JEAN-FRANÇOIS POUDRET avec la collaboration de SUZETTE SANOOZ- MONOD: Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 déc.

1943, Vol. 1, art. 1-40 (textes en vigueur dès le 1" avril 1990), Editions Stiimpfli Cie SA, Berne, 1990 (cité: POUDRET).

Bibliographie

FÉDÉRATION SUISSE DES AVOCATS: Droit et sport, Publication FSA, volume 19, Berne, 2004 (cité: Publication FSA).

HANS MICHAEL RrEMER: Das Personenrecht, 3 Abteilung, Zweiter Teilband, Die Vereine, Berner Kommentar, Verlag SUimpfli & Cie AG, Berne, 1990 (cité: RIEMER).

HANS MICHAEL RrEMER: Personenrecht des ZGB, Studienbucll und BJ/ndesge- riclltspraxis, 2. Auflage, Stampfli Verlag AG, Berne, 2002 (cité: RrEMER 2002).

CHRISTINE SATTIVA SPRING: Les fédérations à but idéal en droit suisse: Etude de quelques problèmes caractéristiques des structures fédératives, Univer- sité de Lausanne - Faculté de droit, Editions Payot, Lausanne, 1990 (cité: SATTIVA SPRING).

ANDREAS VON PLANTA: La théorie de la trallsparellce, in «Responsabilité de l'actionnaire majoritaire ~>, Séminaire de l'Association genevoise de droit des affaires, Schulthess, Zurich, 2000 (cité: VON PLANTA).

JEAN-BATISTE ZUFFEREV-WERRO: Le cOlltrat contraire aux bOllnes mœurs:

Etude systématique de la jurisprudence et de la doctrine relatives aux bonnes mœurs en droit suisse des contrats, Travaux de la Faculté de droit de l'Université de Fribourg, Editions Universitaires Fribourg Suisse, 1988 (cité: ZUFFEREV).

A. Constitution I. Organisation corporative

A. Gründung 1. Kôrperschaftliche Personenverbindung

A. Loro costituzione 1. Unioni corporative

Art. 60

1 Les associations politiques, religieuses, scienti.

fiques, artistiques, de bienfaisance, de récréation ou autres qui n'ont pas un but économique ac·

quièrent la personnalité dès qu'elles expriment dans leurs statuts la volonté d'être organisées cor·

porativement.

2 Les statuts sont rédigés par écrit et contiennent les dispositions nécessaires sur le but, les res·

sources et l'organisation de l'association.

1 Vereine, die sich einer politischen, religiôsen, wis·

senschaftlichen, künstlerischen, wohltatigen, gesel- ligen oder andern nicht wirtschaflichchen Aufgabe widmen, erlangen die Pers6nlichkeit, sobald der Wille, ais Kôrperschaft zu bestehen, aus den Statu- ten ersichtlich ist.

2 Die Statuten müssen in schriftlicher Form errichtet sein und über den Zweck des Vereins, seine Mittel und seine Organisation Aufschluss geben.

1 Le associazioni che si propongono un fine politico, religioso, scientifico, artistico, benefico 0 ricreativo, od altro fine non economico, conseguono la perso- nalità tosto che la volontà di costruire una corpora- zione risulti dagH statuti.

2 Gli statuti devono essere stesi in forma scritta e contenere le necessarie disposizioni circa il fine, i mezzi e gli organi dell'associazione.

A. Le but non économique

Les exigences légales concernant la nature du but social soulèvent des difficultés très particulières.

a. Les associations et la classification des organisations corporatives

La lettre du texte légal - par l'expression négative de cette qualité que doit avoir le but de l'association - suggère une opposition trompeuse. Les asso- ciations qui ont un but économique n'acquièrent pas la personnalité d'une autre manière. On doit, plus radicalement, considérer qu'elles n'existent pas. Les fondateurs auraient dû opter pour une autre forme sociale, à leur disposition dans la classification légale des «sociétés organisées corpo- rativement»1. Cette classification est fondamentalement structurée par l'opposition entre but économique et non économique. Les « organisations corporatives)) qui ont un but économique (( sont régies par les dispositions applicables aux sociétés », selon les termes de l'art. 59 al. 2 CC, ce par quoi il faut entendre le droit des sociétés. Il s'agit d'un renvoi aux dispositions du CO. Or celles-ci ne font pas de place à une association à but écono- mique. Le principe du (( numerus clausus ⁾⁾² des sociétés empêche dès lors la constitution d'associations à but économique.

b. La définition du but non économique

L'exercice d'une industrie en la forme commerciale n'est pas le critère décisif qui permet de distinguer le but économique ou non économique puisque la loi prévoit que l'association qui pour atteindre son but ^« exerce

Selon les termes de l'art. 52 al. 1 CC, l'expression recouvre pratiquement le sens des mots:

«organisation corporative li, selon la note marginale de l'art. 60 CC ou selon l'art. 59 al. 2 CC, ou encore «corporation)), selon l'art. 52 al. 2 CC ou 59 al. 1 Cc. le vocabulaire légal n'est pas très rigoureux.

Concernant cette notion qui implique l'existence d'une liste limitée de formes sociales à dis·

position des intéressés, cf. PATRY p. 52 ainsi que BERETTA p. 103 ss qui souhaitent un chan·

gement de la jurisprudence à ce sujet.

Artide60

une industrie en la forme commerciale» est tenue de se faire inscrire au RC L'exercice d'une telle activité est donc le critère décisif pour l'obligation de s'inscrire et non pas pour la possibilité d'exister. Ainsi: « Le but d'une organisation corporative n'est de nature économique à cause de l'industrie qu'elle exploite que lorsqu'il consiste exclusivement en l'exercice de cette industrie et dans l'encaissement des recettes qui en proviennent ... »3. Cela signifie en clair qu'il n'y a but économique, excluant l'existence juridique sous la forme d'une association, que si le résultat recherché par l'exercice de l'activité industrielle ou commerciale est « l'encaissement de recettes»

pour les membres, c'est-à-dire le partage des bénéfices qui résultent direc- tement de cette industrie ou de ce commerce. La recherche de tels profits directs, à distribuer entre les associés, est parfaitement licite et légitime en régime libéral. La loi prescrit seulement que pour atteindre un tel but, soit un « but économique», les associés doivent choisir l'une des formes sociales prévues à cet effet par le Co.

A-t-on défini ainsi? a contrario, ce qu'est un «but non économique»?

Il semble bien qu'il faille admettre ce curieux résultat si l'on suit jusque dans ses dernières conséquences la jurisprudence actuelle du TF qui re- connaît l'existence juridique des associations économiques ^4.' La notion semble construite - au vu des développements qui précèdent - sur une contradiction dans les termes. Ces associations existent pourtant léga- lement, indépendamment d'une éventuelle inscription au RC Elles" se caractérisent par le fait que, sans participer directern~nt à l'activité éco- nomique? elles ont pour but de servir médiatement les intérêts économi- ques de leurs membres »5. Cela signifie que ces associations, organisations

Cf. Arrêt MINIERAAG et cinq consorts cl KüOERLJ et Co. et onze consorts, 11 septembre 1962;

ATF 88 Il 209, IT1963 1109 (119). Cet arrêt sera cité «MINIERA» ci-après.

Jurisprudence confirmée récemment. ATF 131111 97 consid. 3.1.

Cf. arrêt Alex MARTIN SA c./ Association suisse des fabricants de cigarettes SA, du 10 no- vembre 1964; ATF 90 Il 333, )T1965 1 201 (203). Voici la définition du but social de l'associa- tion professionnelle en cause dans cet arrêt:

«Art. 2. L'association a pour but de sauvegarder et de favoriser dans tous les domaines les intérêts communs de ses membres, notamment:

al de prendre toutes mesures utiles quant à l'imposition du tabac et des produits manufac- turés du tabac, ainsi que de traitertoutes négociations avec les autorités ... ;

bl de régler les conditions de vente des cigarettes en Suisse, en particulier de fixer des prix de vente au détail obligatoires;

cl d'agiren lieu et place des membres dans les luttes économiques et de les protéger contre leurs effets ».

Le TF s'exprime dans les termes suivants au sujet de ce but:

professionnelles, patronales, ouvrières, cartels, etc. ont pour but, selon leurs statuts et en réalité, la d~feI1se des intérêts économiques communs de leurs membres. Ceux-ci ne se partagent cependant pas des «bénéfices ».

Il n'y a d'ailleurs pas de «bénéfices» à partager puisque ces associations n'exercent pas elles-mêmes une industrie en la forme commerciale. Cette jurisprudence consacre-t-elle une interprétation contra legem de l'art. 60 al. 1 CC? C'est ce que le TF admet sans fard; en avouant que l'interpréta- tion contraire, qu'il avait retenue dans l'arrêt MINIERA « donne en effet une interprétation exacte du texte légal»'. Il conclut cependant sans hésitation, dans les termes suivants: «La sécurité du droit et la cohérence de l'ordre juridique commandent de rétablir l'ancienne jurisprudence qui substituait au critère légal du but celui des moyens »'. Ce faisant, le TF résume sa juris- prudence antérieure d'une manière incomplète. Que sont les « moyens», sinon l'activité exercée au service du but? Or, comme nous l'avons vu, une association peut exercer une industrie en la forme commerciale s'il s'agit de se procurer les ^« moyens» nécessaires à la poursuite de son but.

Ce qui par contre est prohibé, tant par l'ancienne jurisprudence que par la nouvelle, c'est le fait que ces « moyens» soient ou deviennent «but»

en soi, c'est-à-dire le seul but. Si l'association exerce une industrie en la forme commerciale dans le but de faire des profits qui sont distribués aux membres, elle confond but (faire des bénéfices pour les partager entre les membres) et moyens (exercer une activité finalisée par l'acquisition de bé- néfice). Une telle association ne doit pas pouvoir prétendre à l'existence juridique car de tels projets, en eux-mêmes parfaitement licites -là n'est pas la question - doivent prendre forme dans le cadre des dispositions prévues à cet effet par la loi, c'est-à-dire venir à la vie juridique et exister selon l'un des types de sociétés prévus par le Co.

«8. Selon l'art. 2 de ses statuts, la défenderesse vise des buts de nature purement écono·

mique. Mais elle n'exerce pas elle·même une industrie en la forme commerciale. En appli- cation du critère rétabli par les considérants qui précèdent, elle peut demeurer constituée en association. Jouissant de la personnalité juridique, elle est capable de soutenir le procès comme partie et d'ester en justice par l'intermédiaire de ses organes statutaires» (JT 1965 1201 (212). Le TF a déclaré récemment qu'il s'en tient à cette jurisprudence (AlF 126 III 243).

BERETTA (cf. notamment, p. 230) propose l'extension de cette jurisprudence et préconise la reconnaissance des associations économiques, au-delà du critère retenu par l'arrêt Alex MARTIN. Cette proposition ne nous paraît compatible, ni avec la lettre de l'art. 60 al. 1 CC, ni surtout, avec la structure du droit suisse des sociétés. De solides arguments militent en faveur du maintien de la jurisprudence actuelle (cf. PERRIN, in Mélanges HIRSCH, p. 262 ss).

Jl 1965 1 204.

C'est nous qui soulignons, JT 19651212.

Article 60

c. But économique et but idéal

Cette jurisprudence a au moins l'avantage d'instaurer une démarcation claire: la poursuite d'un but économique, c'est la recherche de bénéfices directs que les associés se partageront. Les autres buts sociaux sont dits

"non économiques". Doit-il s'agir, pour que les exigences de l'art. 60 al. 1 CC soient respectées, d'un but" idéal,,? I:arrêt ^MINIERA le proclamait haut et fort'. La loi ne le dit pas expressément. Elle se contente d'énumérer une série d'exemples de buts effectivement très marqués du sceau de la gratuité et de clore la liste par un « ou autre» qui renvoie à toutes les inten- tions du même genre. La jurisprudence actuelle renonce à sonder la pu- reté de ces intentions. Elle propose un critère très réaliste ou très neutre.

On peut en effet douter de l'idéalisme d'un cartel de prix organisé par des fabricants. On pourrait avoir parfois les mêmes doutes concernant les ac- tivités de certains partis ou de certaines sectes, dont le désintéressement est plus apparent que réel. La jurisprudence n'entre plus en matière. Elle opère cependant une démarcation destinée à faire régir par le CO les acti- vités directement et proprement commerciales. A notre avis elle respecte, dans cette mesure, l'esprit de l'art. 60 Cc. De toute manière, aucune réforme législative de ce domaine ne se profilant à l'horizon, il faut bien répondre aux exigences de la pratique^9• Il y a un intérêt public à démasquer les commerçants qui dissimulent leur activité sous des dehors altruistes en prétendant exister sous la forme d'une association à but idéal. La jurispru- dence actuelle autorise ce contrôle. Au-delà de cette démarcation (par le but à prépondérance directement commerciale) les associations peuvent prétendre à l'existence.

Le nouvel art. 91 ORC prend acte de la jurisprudence en posant comme

« condition particulière de l'inscription)) qu'« une entité juridique ne peut pas être inscrite au registre du commerce en tant qu'association lorsqu'elle poursuit un but économique tout en exploitant une entreprise en la forme commerciale ».

Cf. JT 1963 1124.

Nous nous sommes exprimé concernant les abus fréquents qui font suite à la jurisprudence actuelle et concernant l'opportunité d'une réforme législative complète des art. 60 à 79 CC;

cf. PERRIN in BADDElEY, La forme sociale des organisations sportives p. 173 ss.

B. La volonté d'être organisée corporative ment

a. Nature de l'acte juridique de fondation

]) faut d'abord remarquer que le texte français de l'art. 60 al. 1 CC pres- crit une impossibilité. Ce n'est pas l'association qui exprime la volonté d'être organisée corporativement. Cette manifestation de volonté étant une condition d'existence de l'association, celle·ci ne peut pas émettre une déclaration avant d'exister. Le droit n'a pas pu résoudre le problème de la génération spontanée! Les textes allemand et italien expriment plus correctement l'exigence légale. ^« La volonté» est nécessairement celle des fondateurs, le singulier indiquant qu'elle est commune. La nature juri- dique de cette déclaration, plus exactement de l'acte juridique dont elle est l'expression, mérite un examen détaillé. ]) faut distinguer l'acte de fon- dation de l'acte d'adhésion. Le TF exprime l'idée d'une liaison nécessaire entre ces deux actes dans les termes suivants: ~(Normalement ces deux éléments vont de pair lors de la fondation d'une association, les personnes qui ont collaboré à la mise au net et à l'adoption des statuts ainsi qu'à la no- mination des organes prévus par les statuts, se déclarant en même temps, par une manifestation de volonté globale, réciproquement membres de l'association et s'acceptant comme tels »10.

]) nous semble cependant que ces éléments ne vont pas nécessairement de pair, contrairement à cette affirmation. Le plus souvent un ou plusieurs intéressés sont chargés ou se chargent de rédiger un projet de statuts. Ce texte est ensuite soumis aux adhérents potentiels. A partir de ce stade, il est usuel (mais non obligatoire) que le noyau des initiants convoque une assemblée constitutive. La discussion y est souvent très ouverte. Des personnes intéressées proposent parfois des modifications du projet. Il arrive même que ces propositions, qui peuvent concerner aussi bien des questions essentielles (telles que la définition du but) que des questions de détails (par exemple le nombre des membres de la direction), fassent l'objet de votes serrés. Des surprises sont possibles. ]) est évident que tout participant à ces votes, même les membres du noyau des initiants, conserve l'entière liberté de décider, au vu du résultat final, d'adhérer ou

10 JT 1983 1 171 (174).

Article 60

non à l'association qui est en voie de création. De toute manière on ne peut pas adhérer tant que les statuts n'ont pas été adoptés puisqu'avant cette adoption l'association n'existe pas. Les deux opérations doivent donc né- cessairement être soigneusement dissociées. Dès lors, quelle est la nature juridique de l'acte de fondation?

Les fondateurs veulent créer un nouveau sujet de droit. Cette volonté doit être exprimée de manière non équivoque. La réelle et commune in- tention des fondateurs ne suffit pas, contrairement à ce que prévoit l'art. 18 CO pour les contrats ordinaires. A notre avis, celui qui participe à une assemblée constitutive n'assume aucune obligation tant qu'il n'a pas ad- héré à l'association. Il n'est même pas codébiteur du montant de la location de la salle dans laquelle se déroule, éventuellement, l'assemblée consti- tutive. Il est par contre probable que les membres du noyau des initiants ont passé entre eux un contrat de société simple qui implique leur cores- ponsabilité pour tous les aspects annexes de la fondation. Il nous paraît excessif de généraliser et de dire que l'entreprise fondatrice est nécessai- rement en elle-même un contrat de société simple" qui est résolu (parce que son but "st atteint) au moment de la fondation de l'association". En tout cas la loi n'impose pas la conclusion d'un tel contrat. Elle exige seule- ment que les fondateurs expriment, dans les formes statutaires (cf. infra), la volonté qu'une association soit créée. Il s'agit, à notre avis, d'un acte juridique collectif sui generis, régi par le droit de l'association. Cette quali- fication n'exclut pas que très souvent il soit nécessaire d'avoir recours à la figure de la société simple (directement ou par analogie); encore faudra- t-il que l'existence d'un contrat entre les partenaires soit susceptible d'être prouvée (cf. infra).

b. Nature de l'acte d'adhésion

L'admission au sein d'une association d'ores et déjà existante intervient en conformité des statuts et de la loi (cf. art. 65 CC). I:adhésion à une as- sociation en voie de création soulève des difficultés qui sont dues à une

11 HEINI pense que la communauté des fondateurs (Gründergemeinschaft) constitue néces·

sairement une société simple, cf. p. 27; HEINII PORTMANN n~104.

12 Pour plus de justifications, cf. infra, art. 62 Cc.

contradiction naturelle fort mal résolue par la seule décision du TF13 qui se prononce à ce sujet. I.:adhésion est un acte de nature contractuelle. Elle suppose une proposition qui doit être acceptée. I.:acceptation ne peut être que le fait d'un sujet de droit existant. Or l'adhésion des membres fon- dateurs (personnes qui participent à l'assemblée constitutive) est indis- pensable à la naissance de l'association puisqu'à défaut, elle n'a pas de membres et ne peut dès lors pas exister. Pour résoudre cette contradiction, il faut s'en tenir à la lettre de l'art. 60 CC et considérer que l'association acquiert la personnalité morale «dès que» la volonté d'être organisée cor- porativement a été exprimée dans les statuts, c'est-à-dire, dès que ceux-ci ont été adoptés avec un contenu qui correspond aux exigences minimales de la loi (cf. infra). Toutes les adhésions recueillies lors de l'assemblée gé- nérale constitutive sont nécessairement provisoires puisque les organes habilités à statuer sur les demandes d'admission ne sont pas encore en place. Le TF semble considérer que l'association n'existe pas tant que les admissions définitives ne sont pas prononcées. Par qui sont-elles décidées si la personne morale n'existe pas avant ce prononcé¹⁴?

Il convient, pour résoudre cette difficulté, de considérer que les ad- missions définitives, prononcées par les organes compétents d'une per- sonne morale en formation, rétroagissent au jour de l'assemblée générale constitutive. Cette solution n'installe pas une fiction. Il est exact que la volonté de créer une association et la volonté d'y adhérer sont souvent confusément exprimées par les participants à l'assemblée constitutive.

Selon le TF: «Normalement ces deux éléments vont de pair lors de la fon- dation d'une association ... ^»15. TI convient d'en rester à ce principe. La dis- sociation de ces deux éléments se présentait en fait dans l'arrêt cité. On ne peut rien tirer de cette décision, surtout pas une théorie faite pour ré- pondre à une situation très particulière. Il faut simplement admettre que les membres fondateurs acquièrent la qualité de membre en approuvant les statuts ¹⁶

13 ATF108116.JT19831171.

14 Cf. ATF 108 Il 6. JT 1983 1171 (176).

1\ Arrêt cité à la n. précédente p. 174.

16 Dans ce sens. cf. HEINII SCHERRER, art. 60 n° 38.

C. Exigences légales concernant les statuts

Article 60

Iéart. 60 al. 2 CC exprime (d'une manière lacunaire) les exigences légales minimales concernant la forme et le contenu des statuts. Les statuts qui ne satisfont pas à ces exigences sont inaptes à faire naître un nouveau su- jet de droit. On peut donc considérer que ce texte est de droit impératif17.

Nous verrons cependant que certains silences de l'art. 60 al. 2 CC peuvent être interprétés et considérés comme « qualifiés» et (ou) opérant des ren- vois au droit supplétif. Les exigences de la loi n'ont cependant pas le même degré de précision pour tous les éléments nécessaires.

a. Le but

La pratique révèle que les fondateurs tentent d'exprimer, souvent d'une manière assez syncrétique, différentes idées dans les dispositions statu- taires qui définissent le but. Deux modalités sont usuelles. Elles sont sou- vent utilisées cumulativement.

a) La disposition statutaire qui définit le but exprime une représenta- tion, en termes généraux, du résultat que vise l'activité commune 18. On peut parler à cet égard de but final".

b) Les statuts définissent souvent les moyens mis en œuvre pour at- teindre cet objectif. Il ne s'agit pas d'un but au sens strict. Les sociétaires expriment cependant ce qu'ils veulent faire ensemble; ils définissent donc ainsi l'objet de la société. Ces définitions se distinguent mal de ce qu'il est convenu d'appeler le « cercle des opérations}), notion qui a de l'importance

17 Cf. RIEMER art. 60 n° 33.

18 Cette pratique est habituelle en droit des sociétés, cf. PATRY, p. 25.

19 Par exemple, l'art. 2 des statuts de l'association suisse des magistrats de l'ordre judiciaire exprime bien cette idée dans les termes suivants: «L'association a pour but:

a/la sauvegarde de l'indépendance constitutionnelle et morale de la magistrature ju·

diciaire b/ ... ))

L'art. 1 des statuts du CAS exprime cette définition de la manière suivante: «II (le CAS) se propose d'étendre la connaissance des Alpes suisses, d'en sauvegarder l'originalité et la beauté et, par là. de servir le pays Il.

lorsqu'il s'agit de délimiter les pouvoirs des organes sociaux"'. On peut poser la question de savoir si l'expression du but par les seuls moyens mis en œuvre est suffisante". Il convIent, à notre avis, d'interpréter les statuts de cas en cas. La mise à disposition d'une installation sportive peut être une activité commune orientée par le but idéal «promouvoir le sport».

Elle peut aussi être le fait d'un groupement de personnes qui ont princi- palement un projet commercial, non admis sous le couvert du but d'une association.

b. Les ressources

a) Les statuts doivent prévoir les moyens financiers (Mittel) nécessaires à l'accomplissement des tâches sociales. Quelle serait la conséquence du défaut d'une telle mention? Il faut interpréter le silence des statuts à cet égard. Une mention essentielle fait défau.t. L'absence de ressources n'est pas acceptable. notamment parce que le principe de l'autonomie patri-

10 fort opportunément certains statuts distinguent nettement entre le but, au sens strict (comme sous a) et les tâches (Aufgabe). Ainsi, l'art. 3 al. 1 des statuts du CAS (version du 26 octobre 2006, entrée en vigueur le 1"" janvier 2007):

«Art. 3 Tâches

Ile CAS cherche à atteindre ses objectifs notamment par

- l'organIsation de cours de formation et de perfectionnement à ('intention des chefs de courses et des membres i

- la formation de la jeunesse et l'incitation à lui faire pratiquer les sports de montagne;

- la mise sut pied d'un programme de courses attractif;

- le suivi des cadres nationaux dans les différentes disciplines du sport de compétition i - la mise en place et l'entretien de l'inrrastructure nécessaire tels que (sic) cabanes et

bivouacs;

- des activités éditrices et d'information, principalement par la publication d'ouvrages servant de guides ou de manuels et le moyen d'un bulletin officiel.»

l'expression de « buts» est fréquemment utilisée pour les deux modalités. ainsi, par exemple, les buts du Groupe romand du club suisse du bouvier bernois:

tcButs

Art. 3. -II a pour but d'établir un contact permanent entre ses membres, d'encourager l'édu·

cation du Bouvier Bernois pour en faire un chien d'utilité.

Art. 4. - Le G.R cherche à atteindre ces buts en appliquant le standard et en participant aux expositions ainsi qu'aux concours de la SCS et du CBB. Il cherche également à favoriser la création de cercles d'éducation dans les diverses régions de Suisse Romande ».

11 Cf. RrEMER art. 60 n^g 37.