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L'indivision de famille (art. 336-348 CC)
BADDELEY, Margareta
BADDELEY, Margareta. L'indivision de famille (art. 336-348 CC). In: Bianchi, François (Dir.).
Mélanges publiés par l'Association des notaires vaudois, à l'occasion de son centenaire . Genève : Schulthess, 2005. p. 55-71
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:17086
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MARGARETA BADDELEY*
Prcjèsseure à l'Université de Genève
L'indivision de famille (art. 336-348 CC)
Sommaire 1. Notion et but II. Constitution
A. Les membres de l'indivision
B. La volonté de se constituer en indivision C. La forme de l'acte
D. Moment de l'acte Ill. Effets
IV Fin de l'indivision et fin de la participation dans une indivision A. La liquidation
B. Les modalités de la liquidation V. Quel futur pour l'indivision de famille?
56 57 57 60 62 63 64 67 67 69 70
De nombreuses personnes cherchent à s'occuper individuellement et activement de la planification de leur patrimoine à des fins de prévoyance pour elles-mêmes et leurs proches et en vue de leur succession. La loi prévoit une palette impression- nante d'instruments adaptés à la réalisation de ces objectifs. Parmi les instruments fréquemment utilisés et bien connus par les praticiens se trouvent en particulier les contrats de mariage modifiant le régime matrimonial ou la participation au béné- fice de l'union conjugale, les diverses formes d'assurance-vie et les clauses bénéfi- ciaires.les libéralités entre vifs, les attributions pour cause de mort, en particulier l'institution d'héritier, l'attribution de legs ou d'un usufruit en faveur du conjoint survivant, les pactes successoraux d'attribution et de renonciation et les règles de partage dans les textes de dernière volonté '.
En revanche, l'indivision de famille, à laquelle le Code civil consacre 13 dispo- sitions, est rarement évoquée par les juristes. La présente contribution à l'ouvrage en honneur des notaires vaudois apparaît comme l'occasion parfaite pour se rappe-
Je remercie mes assistants de leur précieuse aide dans la préparation de cette contribution:
Mlle VJaquiery, pour la recherche documentaire, et M.J.C. Landrove, pour la relecture attentive du texte.
Pour un aperçu général, cf.WOLF St.,Vermogensverwaltung und Nachlassplanung, insbesondere aus der Optik des Erbrechts und der notariellen Praxis, in Vermogensverwaltung und Nachlass- planung, Bern 2005, 59 ss, not. 77 tI.
1er les articles 336-348 CC', soit la constitution, les effets et la fin de l'indivision de famille3
1. Notion et but
Il s'agit d'une forme de communauté de biens particulière qui contient des éléments de droit successoral et de droit de la famille'. En instaurant une indivision de fa- mille, les membres entendent ne pas partager un patrimoine dans le but de l'exploi- ter ou d'en jouir ensemble. Cette entente peut, mais ne doit pas nécessairement, viser le cas d'une succession.
Lors de l'introduction du Code civil fédéral, le législateur préconisait l'indivi- sion de famille surtout comme moyen pour préserver les exploitations agricoles du surendettement et du morcellement consécutif à la succession du propriétaireS.
Ce but peut aujourd'hui être atteint également par les moyens spécifiques de la Loi fédérale sur le droit foncier rural (LDFR)"-
Mais, comme l'indique l'article 336, l'indivision est conçue pour une utilisation plus large. Elle peut servir à maintenir un patrimoine quelconque, indépendam- ment de l'origine de celui-ci, en la propriété commune de membres d'une famille, comme c'est le cas dans la communauté de biens entre époux et dans la commu- nauté héréditaire. L'étude de la jurisprudence révèle que l'indivision de famille a été choisie par exemple pour des exploitations agricoles, des entreprises artisanales,
Sauf indication contraire, les réference5 à la loi dans la suite du texte concernent le Code civil, RS 210.
Rarement évoquée, l'indivision est encore plus rarement examinée et discutée dans la doctrine, de sorte qu'il n'y a que peu de réfèrences spécifiques, notamment des références récentes, dans la présente contribution.
Décision du Tribunal adminiseratiflucernois, du 28.5.2003, LGVE 2003 II N. 25, 302 ss, 304, c. 4 d. Il s'agit d'une institution en prolongement de la communauté domestique; son but est de favoriser l'esprit de famille; cf. EGGER A., Das Familienrecht, Die Verwandtschaft, Art. 252 - 359, in Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, T. II.2, 2ème éd., Zurich 1945, N 1 s. ad art. 336.
Cf. EGGER, N 3 ad art. 336; COURVOISIER R., De la propriété en main commune et de ses applications dans le projet de Code civil suisse (Communauté de biens entre époux et indivi- sions), thèse Lausanne,Neuchâte11904, 129, 132; SCHNYDER B., SCHMID ].,RUMO-]UNGoA., Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12ème éd., Zurich 2002, § 46, Das Familienvermogen,475.
Loi du 4.10.1991, RS 211.412.11.Voir en particulier les art. 58 et 73 ss, mais aussi les art. 1, 19, 20,36,47,49 et 161,37 1 LDFR;ATF 96 II 325,JT 1972 1 72; GILLlÉ'DN J., La liberté de dis- poser à cause de mort au regard de la loi fédérale sur le droie foncier rural, thèse Lausanne 2003, Zurich 2004, N 565 ss, 952 5S.
I:indivision de famille (art. 336-348 CC)
des participations dans une entreprise ou des biens susceptibles de générer des plus-values conjoncturelles, comme des immeubles '.
Le but final d'une indivision de famille peut être atteint soit par l'exploitation en commun du patrimoine concerné (indivision avec exploitation commune, art.
339 ss) soit par le simple partage du produit d'une telle exploitation qui, elle, est laissée au soin d'un seul des membres (indivision en participation, art. 347 s.) 8. Les types d'avantages procurés par l'indivision ne sont pas réglementés par la loi; il peut s'agir d'avantages économiques ou d'autres avantages, p.ex. la satisfaction de pou- voir maintenir une entreprise sous le contrôle familial ou de la maintenir indivise en attendant la majorité des héritiers, exploitants préconisés'.Ainsi, contrairement à la figure voisine de la fondation de famille 10, l'indivision de famille n'est pas li- mitée à l'utilisation du patrimoine à certaines fins.
II. Constitution
Les exigences de la loi tiennent au cercle des membres, à la volonté de ceux-ci et à la forme notariée de l'acte constitutif.A côté de ces éléments, nous traiterons aussi brièvement la question du moment de la constitution de l'indivision de famille.
A. Les membres de l'indivision
La loi est imprécise quant au cercle des personnes admissibles à fonder une indi- vision de famille. L'art. 336 semble exiger un lien de parenté entre les indivis. De surcroît, l'indivision s'inscrit dans le titre neuvième du Code civil, intitulé <De la famille>.
La jurisprudence n'indique pas toujours le lien qui lie les indivis. Il semble en tout cas admis que les époux, éventuellement ensemble avec les enfants ", et le conjoint survivant ensemble avec les héritiers de l'époux décédé peuvent valable-
Cf. p. ex.ATF 114V 72 (hôtel-restaurant),ATF 102 II 176 (immeubles);ATF 66 II 238,jT 1941 1 489 (boulangerie, papiers-valeurs et créances).
Le cadre de cette contribution ne permet pas de traiter les détails de cette distinction. Pour plus de précision spécifiquement sur l'indivision en participation, cf. COURVOISIER, 172 55.
ATF 66 II 238, JT 1941 1 489, l'indivision devait permettre d'attendre le moment où les fils mineurs pourraient reprendre la boulangerie familiale et d'assurer dans l'intervalle les moyens nécessaires à l'éducation de tous les enfants mineurs de la famille.
\0 La fondation de famille doit employer ses moyens aux seules fins énumérées dans l'art. 335, dont la liste est exhaustive; cf. SCHNYDER, SCHMID, RUMO-jUNGO, 474, avec références à la doctrine et la jurisprudence; GRÜNINGER H., art. 335 (Familienstiftung) in Basler Kommentar, Zivilge- setzbuch I, 2èmo éd., Bâle, Genève, Munich, 2002, N 7 ss ad art. 335.
11 ATF 114 V 72; décision du Tribunal administratiflucernois du 28.5.2003, LGVE 2003 II N.25.
ment constituer une indivision de famille au sens des art. 336 5S 12. L'indivision peut aussi ne réunir que des frères et soeurs 13. Cette communauté ne doit donc pas né- cessairement se fonder sur le mariage de ses membres ou sur une succession dans la famille. 14 Enfin. les successeurs des membres initiaux de l'indivision peuvent entrer, sous certaines conditions, dans l'indivision (art. 345) 15.
L'interprétation des auteurs du terme < famille> diverge, allant de l'admission des seuls parents au sens de l'art. 2016 - incluant tacitement tout de même le conjoint (survivant) 17 - à un cercle de personnes très large, éventuellement sans liens de parenté 18 Toutes les interprétations présentent des problèmes de justification ou d'application; aucune solution ne paraît satisfaisante.
Un cercle d'indivis restreint aux seuls parents enlève à l'indivision de famille beaucoup de son intérêt dans l'environnement social du 216n, siècle. Il ne permet pas d'inclure dans l'indivision les enfants non communs d'un couple, alors que ceux-ci peuvent parfaitement être intégrés dans la famille <recomposée> et être destinés à reprendre, seuls ou ensemble avec des enfants communs, l'entreprise familiale. L'indivision de famille restreinte aux seuls parents et au conjoint survi- vant ne tient pas compte non plus de la baisse de la natalité dans la société actuelle.
L'entreprise familiale gérée par un conjoint survivant et un parent plus éloigné, p.
ex. une nièce de l'époux décédé devrait se faire sous une autre forme juridique.
" ATF 61 II 164.
13 ATF 102 II 176, concernant une indivision soit fondée entre le père et ses quatre enfants, soit entre les seuls quatre enfants sur suggestion et du vivant encore du père;ATF 66 II 238,JT 1941 1489.
14 Décision du Tribunal administratiflucernois, du 28.5.2003, LGVE 2003 II N. 25, 302ss, 304, c. 4 d. De tels liens entre les membres ne sont toutefois pas exclus non plus.
" ATF 66 II 238,]T 1941 1 489.
I~ HEGNAUER C, Droit suisse de la filiation et de la famille (art. 328-359 CeS), version française de MErER PH., N 32.08.
17 LEHMANN u., HANSELER P., Art. 336 ss (Gemeinderschaften) in Basler Kommentar, Zivilge- setzbuch l, 2e éd., Bâle, Genève, Munich, 2002, N 4 et 6 ad art. 336, de manière peu précise, toutefois, par les réferences tant aux liens de parenté qu'à des liens fondés sur le, droit successo- ral).
18 COURVOISIER, 142 s. Le fait qu'au début du siècle dernier et auparavant l'exploitacion commune de petites entreprises ou d'exploitations agricoles impliquait pratiquement le ménage commun de plusieurs personnes qui n'étaient pas nécessairement des parents, et donc une communauté de destin, explique l'interprétation large qu'on trouve p. ex. chez COURVOISIER, cf. 155 sur l'ex- ploitation et l'usage des biens de la famille; cf. aussi 161 pour les parts laissées à des non membres de la famille. SELON EGGER, N 5 ad art. 336, l'indivision de famille s'est développée à partir de la conununauté héréditaire et il y a donc lieu d'admettre comme indivis tous les héritiers (art.
602,622), de même que les personnes liées par un lien de parenté en général. Le Message du CF concernant le projet de Code civil suisse, du 28.5.1904 (FF, 16.6.1904, 1 ss) se limite à préconi- ser de ne pas restreindre le cercle des indivis aux personnes bénéficiant d'un droit réciproque de successibilité (43).
L'indivision de famille (art. 336-348 CC)
A l'opposé, l'interprétation qui admet comme membres de l'indivision des personnes non parentes aboutit, quant à elle, à des problèmes d'identification de l'indivision de famille et de sa délimitation par rapport à d'autres institutions juridiques. Toutefois, cette interprétation devra probablement être adoptée pro-
chainement au moins à l'égard des partenaires enregistrés et de leur famille, dès l'entrée en vigueur de la Loi sur le partenariat enregistré de personnes du même sexe 19 Vu le parallélisme entre mariage et partenariat enregistré, souligné par le Conseil fédéral dans son message, il ne semble pas concevable de ne pas permettre aux partenaires enregistrés et à leur famille de se constituer en indivision de fa- mille20. Or, leur famille sera nécessairement composée des partenaires enregistrés et d'enfants non communs, à défaut des partenaires de pouvoir adopter ensemble et de bénéficier de la procréation médicalement assistée menant à ]' établissement d'un lien de filiation commun (art. 28 LPart) 21. Dans beaucoup de cas cepen- dant, les enfants légalement d'un seul partenaire seront néanmoins considérés par le couple comme ,leurs> enfants et l'indivision de famille pourra constituer un moyen utile de formaliser la communauté d'intérêt entre les partenaires et les en- fants et pour avantager les enfants du partenaire.
Il paraît difficilement envisageable de donner au terme famille une interpréta- tion restreignant par trop le cercle des personnes admissibles sous peine de rendre l'indivision de famille totalement inadaptée à la société actuelle, voire de violer les droits constitutionnels des futurs partenaires enregistrés. Le lien familial qui carac- térise nécessairement l'indivision de famille devrait, à notre sens, se manifester par un lien de parenté ou d'alliance respectivement de partenariat entre les membres constitutifs de l'indivision et, pour les membres entrant ultérieurement dans l'in- division, par un tel lien avec au moins un des membres restants de l'indivision ou avec le membre remplacé, p.ex. dans le cadre d'une succession.
Une interprétation dans ce sens éviterait une contradiction avec le texte de ]' art. 336 1 et avec la dénomination de cet instrument juridique. Dans cet esprit, il paraît justifié d'exclure les concubins du cercle des personnes admissibles tant que le concubinat n'aura pas reçu la consécration du législateur au niveau du droit privé redéral. Ainsi, les personnes vivant en union libre ne devraient logiquement
lY Cette loi, votée par le parlement le 18.6.2004 (RS 211.231), acceptée par votation populaire le 5 juin 2005, attend son entrée en vigueur probablement le 1er janvier 2007; cf. site www.admin.
ch ....,. parlement.
20 Cf. Message du Conseil fédéral du 29.11.2002, au sujet du fondement du partenariat enregistré, BOCF 02.090, FF 2003, 1192 If., not. par. 1.5 et 1.7.
21 Cf. Message du CF du 29.11.2002, par. 1.7.8, et loi sur la procréation médicalement assistée (LPMA, RS 814.90), not. art. 3 lia.
pas pouvoir conclure entre elles un contrat d'indivision au sens des art. 336 55, mais chaque concubin peut sans autres conclure un tel contrat avec ses enfants 22.
Le contrat d'indivision (cf. infra B.) peut comporter des clauses permettant aux héritiers d'un membre de prendre la place de ce dernierVu les difficultés d'in- terprétation évoquées ci-dessus, il est recommandé de stipuler avec précision les (types d') héritiers visés. Il va de soi que la validité de telles clauses contractuelles dépend, à son tour, du cercle des personnes admissibles. Une interprétation restric- tive condamnerait certaines indivisions à un rétrécissement au fli des décès de ses membres et, finalement, à la liquidation en raison du défaut de membres.
Les successeurs qui n'entrent pas dans l'indivision ont un droit à la liquidation de la part de l'indivision les concernant (art. 345 1; voire aussi ci-après, fin de la participation dans l'indivision).
B. La volonté de se constituer en indivision
L'indivision de famille ne peut être constituée que par la volonté concordante de ses membres, donc par un contrat entre ces personnes 23. La volonté de ces per- sonnes doit porter sur la constitution d'une indivision au sens de l'art. 336 CC et, en particulier, sur les buts spécifiques de l'indivision.
Si, à cet égard, l'indivision de famille ressemble à la fondation de famille et à la communauté de biens, elle se distingue de la communauté héréditaire qui repose sur la loi (art. 537, 560, 602) 24
La volonté du de cujus exprimée dans les dispositions testamentaires de ce der- nier que ses héritiers maintiennent indivise la succession ou une partie de celle- ci n'est pas constitutive d'une indivision de famille. En revanche, la volonté des membres d'une hoirie de demeurer dans l'indivision (art. 604) peut s'exprimer non seulement par la suspension tacite du partage (art. 602) 25, mais aussi par un acte formel qui maintient la communauté héréditaire, p. ex. par un contrat écrit dans ce sens '6, par la conclusion d'un bail à ferme pour une certaine durée", ou
22 Il est certain que cette interprétation de l'art. 3361 peut aussi soulever des objections au nom de la défense du droit à la vie familiale au sens de l'art. 81 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme, CEDH (RS 0.101).
23 Jusqu'en 1994, un type d'indivision relevant du droit foncier rural pouvait être imposée par un des membres aux autres, en vertu de l'art. 622 aCe. Cf. SCHNYDER, SCHMID, RUMO-JUNGO, 477;
COURVOISIER, 173 ss.
" ATF 86 II 451,]T 1961 1 467, c. Sa; 61 II 164, c. 1, not. 169; GUtNAND J., STETTLER. M., Droit Civil Il, Successions, Sème éd., Fribourg 2003, N 6,350 s., 364 ss, 450 S.
25 Quant à l'éventuelle application par analogie des dispositions relatives à l'indivision de famille dans cette hypothèse, cf. LEHMANN, HANSElER, N 12 in fine ad art. 336.
26 EGGER., N 9 ad art. 336.
" ATF 61 II 164, c. 1 et 3.
L'indivision de famille (art. 336-348 CC)
par la constitution soit d'un autre type d'indivision, p.ex. d'une société simple (art.
530 ss CO) 28 soit d'une indivision de famille 29. Les délimitations ne sont pas tou- jours faciles entre indivision de famille et succession indivise. La constitution d'une
indivision entre certains membres d'une hoirie, après avoir indemnisé les autres membres de l'hoirie, ne prolonge pas la succession. Dans cette hypothèse, la suc- cession est considérée comme défmitivement partagée car la volonté des membres de l'indivision de famille porte sur l'exploitation commune du patrimoine dégagé de la succession et non sur le maintien d'une succession indivise 30.
Seules des personnes physiques peuvent faire partie d'une indivision de famille.
Elles doivent avoir la capacité civile pour conclure l'acte constitutif ou d'adhé- sion. C'est le cas des personnes majeures capables de discernement et non interdi- tes (art. 13) et, selon des modalités particulières, des mineurs et interdits capables de discernement (art. 19 l, II; cf. infra). Les personnes civilement incapables peuvent être représentées (art. 337).
La capacité civile des personnes mariées ne pose pas de problème, les époux jouissant de la pleine capacité civile (art. 168)31.
Les mineurs ou interdits sous tutelle sont représentés ou ont besoin du consen- tement du tuteur (art. 410 s., 19 1).
La constitution d'une indivision formée des parents avec les enfants sous leur autorité parentale ou sous leur tutelle (art. 296 ss, 368 ss), soulève des questions particulières de représentation. Même si le contrat devait se révéler éco- nomiquement favorable pour l'enfant, il implique en règle générale un engage- ment de ce dernier, car les membres de l'indivision restreignent nécessairement leur liberté d'action pour le futur et fondent une responsabilité solidaire pour chacun d'eux (cf. ci-dessous Effets). I:enfant doit donc être représenté ou, lorsqu'il est capable de discernement et agit personnellement, obtenir le consentement du parent (art. 19 1,304 1,318,410 s. p.a.) 32. En raison du conflit d'intérêts au moins virtuel, les parents ne peuvent exercer leurs fonctions de représentation et de surveillance qui seront confiées à un curateur, comme l'exige l'art. 392 ch. 233• Des doutes nous semblent d'ailleurs permis quant à la capacité de discernement
'" ATF 96 II 325,)T 1972 [ 72.
" ATF 61 II 164, c. 1.
3U ATF 96 II 325,]T 1972 1 72, c. 4. Voir cependant EGGER, N 9 ad art. 336, préconisant la quali- fication de successions indivises comme indivisions de famille, en dépit de l'absence d'un acte notarié, lorsque l'indivision se prolonge.
JI Pour la situation sous l'empire du droit matrimonial d'avant 1988, notamment par rapport aux couples mariés sous l'urnon de biens qui restreignait la capacité civile de l'épouse, cf. COURVOI- SIER, 143 ss.
32 BUCHER A., Personnes physiques et protection de la personnalité, Bâle, Genève, Munich, 1999, 121 ss.
J3 BUCHER, N 125,127 ss.
par rapport à un acte d'une telle portée et d'une telle complexité avant l'âge de 18 ans. Pour les mêmes raisons, il convient d'apprécier avec rigueur la capacité de discernement de l'interdit de plus de 18 ans 34 Il Y a lieu de nommer un curateur même si, par l'arrangement particulier de l'indivision, l'on devait qualifier celle- ci de donation des parents à l'enfant et que le mineur ou l'interdit cocontractant était capable de discernement. Le mineur ou l'interdit agirait certes seul en vertu de l'art. 19 II, mais il incomberait au curateur d'exercer le droit de révocation de l'art. 241 II CO s'il devait constater que l'enfant était mis,par la libéralité, dans une situation de dépendance psychologique 35. A notre sens, cette hypothèse pourrait facilement se réaliser vu les attentes des parents dans une telle situation et la dif- ficulté pour les enfants de se désengager sans causer des déceptions et frustrations dans le cercle familial. On peut donc résumer les réponses aux différentes ques- tions soulevées par le constat que l'indivision de famille, dans laquelle participent des enfants et leurs parents, exige la représentation des enfants soit par un tuteur, soit par un curateur 36.
Le consentement de l'autorité de tutelle, et éventuellement celui de l'autorité de surveillance, peut être exigé pour les engagements frappant les personnes sous curatelle ou sous tutelle (art. 421, not. ch. 3 et 9,422 et 404 III) ".
C. Laforme de l'acte
L'indivision de famille ne peut être constituée que par acte authentique (art.
337). En d'autres termes, l'indivision ne naît pas de la seule volonté de ses mem- bres 38. Elle ressemble en cela aux fondations, pactes successoraux et contrats de mariage qui exigent également la forme authentique.
La forme authentique est un des éléments qui permet de distinguer l'indivi- sion de famille de la succession indivise et d'autres formes juridiques soumises à d'autres exigences de forme. Sauf indication de volonté contraire et concordante des membres d'une hoirie, celle-ci est dans l'indivision ordinaire pendant laquelle tout membre peut demander le partage (art. 602). La volonté des cohéritiers de
34 Au sujet de la relativité de la capacité de discernement et de l'appréciation de celle-ci, cf. Bu- CHER, N 83 ss.
35 BUCHER., N 150; BADDELEY M., art. 239 ss (De la donation), in Commentaire romand, Code des obligations 1, Genève, Bâle, Munich, 2003, N 15 ss ad art. 241.
36 COURVOISIER, 141.
3i Cf.ATF 117 II 18, au sujet de transactions de communautés de droit dont font partie des mi- neurs et l'exigence du consentement des autorités de tutelle; EGGER, N 1 ad art. 337.
33 ATF 96 Il 32S,JT 1972 1 72, c. 6c; ATF 61 II 164, 169; décision du Tribunal camonal tessinois du 3.11.1970, Rep 1971,249 ss, c. D).
L'indivision de famille (art. 336-348 CC)
se constituer en société simple (art. 530 ss CO) 39, en association (art. 60 ss) ou de rester dans l'indivision (art. 604 1) repose sur des actes contractuels, qui n'ont pas besoin cl' être notariés.
Le remplacement d'un membre de l'hoirie par les héritiers du membre dé- cédé exige la forme authentique lorsque la composition de l'indivision change 40.
rart.345 Il permet de considérer que cela n'est pas le cas lorsque tous les descen- dants du membre décédé sont admis dans la communauté par les autres indivis ou lorsque une partie seulement des héritiers prennent la place du membre décédé et les héritiers qui n'entrent pas dans l'indivision ne sont pas indemnisés par celle-ci;
dans ces deux hypothèses les parts des autres indivis restent inchangées ". En re- vanche, la subrogation personnelle n'est pas parfaite, lorsque il y a lieu de liquider partiellement la part de l'indivis décédé pour satisfaire les héritiers qui ne joignent pas la communauté. De ce fait, les descendants entrant dans l'indivision deviennent membres à titre personnel avec des parts individuelles qui changent la composition de l'indivision. Un nouvel acte authentique est donc exigé.
L'acte doit indiquer les membres de l'indivision, le patrimoine de l'indivision 42, les parts des membres (sauf si les parts sont égales, selon l'art. 339 Il), le type d'in- division, l'éventuel chef de l'indivision si celui-ci doit être inscrit au Registre du commerce (art. 341 1, III; 107 III, 108 ORC), l'exploitant (art. 347) et les éven- tuelles restrictions concernant les futurs héritiers des membres et du patrimoine de l'indivision. Les modifications ultérieures de ces points exigent également la forme authentique ". En vertu de la loi, l'acte doit être signé par les membres de l'indivision ou leurs représentants (art. 337).
D. Moment de {'acte
L'indivision peut être fondée à tout moment du vivant de ses membres. Les effets de l'acte peuvent se déployer au-delà du décès de ses membres; c'est en fait souvent le but de l'indivision 44 rindivision de famille peut donc non seulement mainte-
39 Cf. l'exemple de deux des membres d'une hoirie qui, après avoir liquidé la succession et in- demnisé les cohéritiers, ont exploité ensemble pendant de longues années l'entreprise agricole laissée par le père: ATF 96 Il 32S,JT 1972 1 72.
40 Il n'est pas nécessaire, en revanche, de requérir une nouvelle inscription au registre foncier lorsqu'une communauté héréditaire se transforme en indivision de famille ou en société simple (art. 530 ss CO); il incombe aux intéressés de déterminer l'entité juridique précise qui se base sur la communauté de biens inscrite; cf. ATF 96 II 325,]T 1972 1 72, c. 6 b et L
41 LEHMANN, HANSELER, N 1 ss ad art. 345; COURVOlSIER, 161 s.; EGGER, N 2 ss ad art. 345.
42 Pour le détail, cf. LEHMANN, HANSELER, N 1 ss ad art. 339.
43 LEHMANN, HANsELER, N 2 s. ad art. 337. La doctrine n'est pas unanime quant à J'exigence de l'inclusion de la durée de l'indivision dans l'acte authentique.
4~ Décision du Tribunal administratiflucernois, du 28.5.2003, LGVE 2003 II N.25.
nir la propriété commune suite à une succession, comme le fait la communauté héréditaire avant le partage, mais, contrairement à celle-ci, être constituée déjà du vivant du de fU}US, avec ce dernier et en vue de sa propre succession (cf. supra 1.).
III. Effets
La constitution d'une indivision a comme conséquence la constitution d'un patri- moine propre sans personnalité juridique. Les indivis en sont propriétaires en main commune, ce qui implique certains droits et obligations entre eux et dans leurs relations avec des tiers. A l'exception de quelques dispositions légales spécifiques, les deux types d'indivision sont régies par les mêmes règles (art. 348 III).
1. La constitution de l'indivision aboutit à l'établissement d'un patrimoine pro- pre de l'indivision. Ce patrimoine existe indépendamment des patrimoines personnels des indivis45. La présomption légale de l'art 342 III en faveur des biens personnels des indivis permet de qualifier comme patrimoine de l'indivi- sion uniquement les biens qui lui sont attribués conventionnellement entre les indivis, soit au moment de la constitution de l'indivision, soit ultérieurement 46.
La libre détermination de la composition de la masse des biens communs rap- pelle le régime matrimonial de la communauté de biens des art. 221 ss. Les augmentations de valeur de ce patrimoine, ainsi que les acquisitions de rem- ploi sont également à attribuer à la propriété en commun qui supporte aussi les diminutions de substance ou de valeur et les coûts". I:art. 342 II prévoit toutefois une exception à la distinction des patrimoines: les indivis répondent solidairement, donc aussi sur leurs biens personnels, de toutes les dettes de la communauté.
2. I:indivision fonde une propriété (en main) commune (art. 3421). Ses pro- priétaires, dont le droit s'étend à la chose entière, possèdent des parts idéales (art. 652). Comme le dit l'article 339 1 en application des règles sur la propriété commune (art. 653 II, III), les indivis font valoir leurs droits en commun et ne disposent pas individuellement de leur part 48. Ils ne peuvent en particulier ni vendre leurs parts, ni en disposer par donation. Ils ne peuvent pas déclarer la
45 COURVOISJER,161.
46 EGGER, N 1 ad art. 342, avec une comparaison de l'indivision de la famille avec le régime ma- trimonial de la communauté de biens.
47 COURVOISIER,157.
4B Décision du Tribunal administratif lucernois, du 28.5.2003, LGVE 2003 Il N. 25, 302 SS, 304, c. 4 d; COURVOISIER, 148 5S; BISANG R. L., Die Zwangsverwertung von Anteilen an Gesamthand- schaften, Zurich 1978,20 5S.
J:indivision de famille (art. 336-348 CC)
déréliction de leur part 49. En revanche, chaque inclivis peut laisser sa part à des membres de sa famille ou à des tiers, par clisposition de dernière volonté (art.
3451). Si l'héritier n'est pas reçu dans la communauté, la part du clisposant est liquidée aux fins d'indemuiser l'héritier'o.
L'indivision se clistingue de la copropriété par l'indisponibilité des parts. Les parts des copropriétaires sont, en principe, librement disponibles et les copro- priétaires peuvent donc en disposer (art. 646 III). Cette distinction importe lorsque l'indivision est établie en vue d'une succession ou lorsqu'un indivis décède et laisse des héritiers réservataires. L'attribution d'une part héréditaire sous forme de part à l'inclivision peut, en raison de la clisponibilité restreinte des parts, léser la réserve d'un héritier, car il est admis que la réserve doit revenir aux titulaires libre de toute charge 51 • L'attribution des parts en copropriété ne lèse orclinairement pas la réserve.
3. L'inclivision de famille est administrée et représentée par les membres en commun (art. 341 1), selon les clispositions spécifiques du contrat et l'usage local''. Les membres doivent convenir des actes à accomplir et les approuver unanimement 53. Chacun des inclivis clispose cependant de par la loi du droit d'accomplir seul des actes de simple administration (art. 341 II), ce qui restreint l'exigence de l'unanimité aux affaires importantes 54 Pour éviter les lourdeurs de l'action commune, un chef de l'inclivision peut être nommé pour la repré- sentation de l'indivision et la gestion de l'exploitation (art. 3421, II). Si seul le chef doit clisposer du droit de représenter l'indivision, une inscription dans ce sens au registre du commerce doit être requise pour que ce mode de repré- sentation puisse être opposé aux tiers de bonne foi (342 III). Dans l'indivision en participation où ]' exploitation est laissée à un seul membre, la gestion et la représentation incombent de par la loi au seul exploitant (art. 347 1) 55.
4. L'indivision n'a pas la personnalité juridique 56. Les conséquences de cette situation juriclique sur les relations externes de l'inclivision sont notamment:
~9 Décision du Tribunal cantonallucernois, du 16.10.1986, LGVE 1986 N.2.
50 COUR VOlS 1ER, 158 SS, 163.
51 GUINAND, STETTLER, N 305; GILLIERON, N 38, au sujet des entreprises et immeubles agricoles, N 38; COURVOISIER, 142.
52 Pour la situation de l'indivision en cas d'exécution forcée, cf. BISANG, 22 SS, 129, 193 55.
53 TUOR, SCHMID, RUMO-]UNGO, 476, mentionnent également, comme fondement des décisions communes, les directives du chef de famille (art. 331). LEHMANN, HANSELER, N 6 s. ad art. 340.
54 LEHMANN, HÂNSELER, 6 ad art. 340; comme le dit Courvoisier, 163, la décision portant sur l'éventuelle dissolution de l'indivision en fait partie.
55 COURYOISIER, 183 ss, avec, entre autres, des détails sur la rémunération due à l'exploitant.
;0 ATF 51 III 57,59.
l'indivision n'a pas la capacité civile et ne peut ester en justice 57;
elle ne peut effectuer des actes juridiques en son nom; elle ne peut donc pour- suivre une activité commerciale en nom propre, mais peut être inscrite au re- gistre du commerce avec effet déclaratif (art. 954 II CO, 52 ss ORC) SB;
elle ne peut poursuivre un débiteur 59 ni être poursuivie 60; les actes de poursuite doivent être dressés aux noms des membres de l'indivision et sont nuls s'ils ne sont adressés qu'à l'indivision 61; ce principe vaut aussi pour l'indivision qui dispose d'un chef au sens de l'art. 341 62;
les indivis répondent solidairement des dettes de la communauté (art. 342 II, voir aussi ci-dessous, dernier alinéa de ce paragraphe) 63
j . Dans leurs relations internes, les droits et obligations sont partagés entre les
indivis en tenant compte des aptitudes de chacun et des intérêts de la commu- nauté; sur le plan patrimonial, le poids des membres est déterminé par leurs parts 64. Celles-ci sont présumées égales dans l'indivision destinée à l'exploitation commune, en vertu de l'art. 339 II, mais peuvent être modifiées contractuelle- ment". Dans l'indivision de participation, les parts des indivis non exploitants dans le bénéfice net de l'exploitation doivent être déterminées contractuelle- ment ou équitablement en application des critères de l'art. 347 II66•
57 Contrairement à la société en nom collectif et la société en commandite (art. 562 et 602 CO), l'indivision ne jouit pas d'une dérogation légale au principe général qui veut que les groupe- ments dépourvus de la personnalité juridique n'ont pas d'existence propre et n'ont pas la capa- cité d'ester.
58 LEHMANN, HÂNSELER, N 16 ad art. 336.
59 Circulaire du Tribunal fédéral No. 16, du 3 avril 1925,ATF 51 III 98 S5, 99, concernant les hoi- ries et les indivisions. Malgré les modifications de la Loi sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) du 11.4.1889 (RS 281.1) dans l'intervalle, ce principe reste inchangé. BISANG, 45 ss, 48 ss.
60 Cf. art. 65 III LP et Circulaire TF du 3.4.1925. Dans cette dernière, leTF ne traite explicicement que les hoiries et admet la notification à un seul membre si la poursuice s'adresse à la succession.
L'art. 65 III LP et les explications du TF peuvent être appliqués p. a. à l'indivision.ATF 51 III 57, 59; BISANG, 45 S., 4855 .
., Cf. Circulaire TF du 3.4.1925 et ATF 51 III 57 SS, 58 S.
fi2 ATF 51 III 57, 59. BlSANG, 40 ss, pour un aperçu des questions générales en cas d'exécution forcée de communautés de biens, et 48 ss, concernant la mise en gage des parts et du patrimoine dans une communauté de biens.
63 EGGER, N 5 ss ad art. 342, pour la délimitation entre dettes de l'indivision et dettes personnelles des membres; BISANG, 34 ss.
M Le but d'une communauté d'intérêts comme l'indivision de famille ou l'association exige de tenir compte de l'élément personnel, cf. EGGER, N 3 ss ad art. 339, N 1 55 ad art. 340; BISANG, 25 ss. Pour la relation entre l'apport et la part dans la liquidation des indivis, cf. COURVOISIER, 171,
65 LEHMANN, HANSELER, N 4 ad art. 339 et N 7 ad art. 340; CouRvOisrER, 157.
66 EGGER, N 4 ad art. 348.
L'indivision de famille (art. 336-348 CC)
La responsabilité solidaire des membres pour les dettes de l'indivision ne se ré- percute pas sur le plan interne 67. Le membre sollicité par le tiers a le droit d'être indemnisé par ses co-indivis, en fonction de leurs parts. En dépit de ce droit, la responsabilité solidaire peut constituer un risque considérable pour le membre de l'indivision de famille, notamment en raison du droit de chaque membre d'accomplir seulles actes d'administration courante (art. 340 II). Pour réduire ce risque, il convient de recourir à la désignation d'un représentant exclusif inscrit au registre du commerce (341 III) ou à l'indivision de participation (art.
347 I). r; exclusion conventionnelle de responsabilité, notamment en faveur de membres mineurs ou interdits de l'indivision, au sens de l'art. 544 III CO, est possible également68•
IV Fin de l'indivision et fin de la participation dans une indivision
Il Y a lieu de distinguer la sortie d'un membre de l'indivision de la fm de celle-ci;
la première n'aboutit pas nécessairement à la deuxième. En tout état de cause, ni le partage de l'indivision, ni la liquidation d'une part ne peuvent être provoqués en temps inopportun, comme le stipule l'art. 346. Les modalités de la liquidation ne sont pas réglées exhaustivement par la loi 69.
A. La liquidation
L'indivision prend fin dans les hypothèses énumérées dans l'art. 343, soit par convention de tous les membres (ch. 1, 1<= hyp.), par dénonciation par un des indivis avec un préavis de 6 mois (ch. 1,2'"" hyp., 338 II et III), par l'expiration du temps pour lequel elle a été constituée (ch. 2), lorsque la part d'un indivis est saisie (ch. 3) ou un indivis est déclaré en faillite (ch. 4) et à la demande d'un indivis fondée sur de justes motifs (ch. 5) 70. La disparition de l'objet de l'indivision ou la diminution de ses membres à un seul indivis mettent également fin à la commu- nauté 71. Le droit de mettre fin à l'indivision ou à sa participation à l'indivision ne peut être mis en échec par une règle de partage du de cujus lorsque les héritiers
67 ATF 103 II 137; voir aussi LEHMANN, HANSELER, N 8 ad art. 342, avec références à la doctrine presque unanime dans ce sens.
6~ EGGER, N 6 ad art. 342. LEHl\1ANN, HANSELER, N 5 ad art. 342; aux N 4 ad art. 341 et N 2 ad art. 347, ces auteurs préconisent une responsabilité qualifiée pour le représentant rémunéré et l'exploitant en vertu des règles sur le mandat (art. 3981 CO).
W Pour quelques précisions, cf. BISANG, 30 S5.
70 COURVOISIER, 163 ss; la demande fondée sur justes motifs peue s'adresser aux co-indivis, 166.
71 COURVOISIER, 166 s.
décident unanimement de passer outre et dans les cas où la réserve de l'héritier est concernée 72.
Dans les hypothèses des chiffres 1,2'"" hyp., ch. 3 et ch. 4, les autres membres de l'indivision peuvent décider de continuer l'indivision et de se restreindre à la liquidation de la part du membre concerné (art. 3441) 73. L'indivision arrivée au terme de la durée conventionnelle (art. 338 1) peut également subsister sur la base d'une décision des indivis dans ce sens. Une entente tacite suffit".
La loi prévoit en outre l'hypothèse particulière du membre de l'indivision de famille qui, à l'occasion de son mariage, peut demander à sortir de la commu- nauté (art. 344 II) 7'.
Les membres d'une indivision de participation disposent de moyens parti- culiers supplémentaires: ils peuvent requérir la dissolution de l'indivision pour les motifS énumérés à l'art. 348 1. Alternativement, les membres peuvent demander l'autorisation du juge de participer à la gestion de l'indivision qui, dans ce cas, subsiste (art. 348 II) 76
Les membres d'une indivision peuvent être remplacés par leurs héritiers (art.
345) 77 ou par des remplaçants désignés. L'admission dans l'indivision des hé- ritiers et d'autres remplaçants dépend des clauses du contrat et de leur admission par les autres membres de l'indivision 78 Dans le cadre d'une succession paysanne, lorsque, de par le contrat d'indivision, les parts sont transmissibles, les héritiers ont le droit de prendre part à l'indivision aux conditions qu'ils devraient remplir pour se voir attribuer l'entreprise agricole (art. 14 1, 19 LDFR) ou de participer à la li- quidation (art. 14 II LDFR) 79 Le membre peut prévoir, pour les cas où il ne serait pas remplacé au sein de l'indivision, un successeur qui prendra part aux opérations de liquidation de la communauté 80. Sauf disposition conventionnelle contraire, la part du membre sortant ou décédé non remplacé n'accroît pas la part des autres
72 GILLIERON, N 49 avec réf. nombreuses à la doctrine et à la jurisprudence, par rapport aux com- munautés héréditaires; ce raisonnement s'applique mutatis mutandis aux indivisions de famille.
Pour des suspensions justifiées et de courte durée, cf.ATF 113 II 136,]T 19871651, c. Sc, et art. 346 IL
i3 Pour des détails, cf. BISANG, 31 ss.
74 SCHNYDER, SCHMID, RUMO-]UNGO, 478.
75 Cf. CouR.VOrSIER, 167 s. et note en bas de page, donnant des informations intéressantes sur les coutumes, à cet égard, dans certains cantons suisses.
76 Cf. COURVOISJER, 190 ss, et 195 s. pour le sort de l'exploitation.
77 Cf. COURVOISIER, 158 ss, pour un aperçu du destin de la part d'un indivis décédé, à travers les siècles.
78 Sous réserve de l'admissibilité de la personne concernée comme membre d'une indivision de famille, cf. Constitution, ci-dessus.
79 GILLIERON, N 631 sS.Voir aussi N 573 ss, 624 ss pour l'attribution de l'entreprise en propriété collective, donc p. ex. à une indivision de famille.
80 GILLIERON, N 863.
Cindivision de famille (art. 336-348 CC)
indivis, ni ne devient la propriété individuelle de ceux-ci en cas de liquidation de l'indivision (art. 545 1 2,548 ss, 584 CO p. a.) 81.
B. Les modalités de la liquidation
La sortie d'un membre et la dissolution de l'indivision aboutissent à l'évaluation des avoirs de l'indivision afin de déterminer la valeur des parts et de permettre le partage. La loi ne contient à ce sujet qu'une indication succincte sur l'établisse- ment des parts et le moment de leur évaluation (art. 346 1) 82 et l'inter- diction de demander la liquidation en temps inopportun (art. 346 II). Les autres modalités de la liquidation sont laissées à la discrétion des ind1vis 83.
La valeur à prendre en compte pour évaluer les biens de l'indivision est ftxée conventionnellement ou, dans le cadre de l'indivision en participation, équitable- ment selon les critères de l'art. 347 1. Dans le cadre de liquidations successorales, il y lieu de prendre en compte la valeur de rendement d'exploitations et d'immeu- bles agricoles (art. 17 LDFR) ". Les membres de l'indivision de famille peuvent convenir d'appliquer cette valeur de rendement à d'autres biens égaiementS'. Il s'agit là d'un moyen pour avantager le conjoint (survivant) ou certains membres de la famille, en particulier certains descendants. La difIerence de valeur entre la valeur de rendement et la valeur vénale constitue une libéralité qui peut éventuellement être soumise à réduction en vertu des dispositions du droit successoral (art. 522 ss) ou du droit matrimonial (art. 208, 220).
Pour le surplus, les dispositions sur le partage de la propriété commune et le renvoi aux dispositions sur le partage de la copropriété s'appliquent. Ainsi, en cas de désaccord, le juge ordonne le partage en nature ou la vente aux enchères publi- ques ou entre indivis (654 II, 651 p.a.). Les règles du droit successoral, qui aboutis- sent, dans l'essence, au même résultat, peuvent être applicables 86.
Les montants perçus en liquidation de parts d'une indivision de famille sont soumis à des cotisations spéciales aux assurances sociales AVS,AI,APG 87. Les auto-
"' ATF 1191I 119,]T 1995 1 110,c.3 et 4;EGGER,N 1 ad art. 345.
82 Pour l'application de cette règle, cf. ATF 102 II 176, c. 4a.
83 ATF 102 II 176, c. 3a et b. Pour plus de détails, cf. EGGER, N 3 ss ad art. 346.
8~ GILLIERON, N 639 55.
85 ATF 102 II 176, c. 7. Pour des développements au sujet de la valeur de rendement (dans l'indi- vision de participation), cf. COURVOISIER, 174 5S.
80 Cf.ATF 102 II 176, c. 3 c et d, qui modifie l'ATF 66 II 238;JT 1941 1 489, niantl'applicabilité des dispositions successorales.
87 ATF 114 V 72; le fait que l'assujetti n'ait pas participé à la gestion de l'indivision ne change rien à son devoir de cotiser.
rités fiscales apprécient la situation de l'indivision de manière particulière, de même que l'existence et la portée d'un éventuel devoir fiscal '8
V. Quel futur pour l'indivision de famille?
Le tableau brossé de l'indivision de famille nous laisse songeur.
Ce n'est pas un instrument facile à créer et à manier. L'indivision de famille se caractérise surtout par un formalisme certain et, partant, onéreux, à son établis- sement, lors de la sortie ou du remplacement de ses membres et à sa dissolution.
Son administration et sa gestion, compliquées en raison de la propriété commune sur le patrimoine, sont alourdies par l'absence de personnalité juridique. La res- ponsabilité solidaire des membres pour les dettes de la communauté relativise les avantages économiques à espérer. A cela s'ajoute qu'en dépit des exigences légales, les contours de l'indivision de famille ne sont pas nets, rendant la distinction avec d'autres figures juridiques malaisée. Les avantages de l'indivision par rapport à la succession indivise, à la communauté de biens, à la société simple et à la fondation n'ont jamais été patents89.
L'évolution de la société depuis l'introduction du Code civil ne semble pas lui avoir donné plus d'utilité comme instrument de planification du patrimoine fami- lial. Plusieurs facteurs sociologiques ont, pendant ce laps de temps, changé les rela- tions familiales et modifié les rapports entre les générations: la longévité des < pa- rents>, la prévoyance sociale, la gestion d'entreprises plus professionnelle et moins dépendante de la solidarité familiale, même dans le secteur agricole, l'individua- lisation au sein de la société qui rend moins probable la reprise de l'entreprise ou de l'exploitation familiale par les enfants, la baisse de la natalité, le rétrécissement des cellules familiales et la séparation consécutive des générations et des membres de familles dans l'espace et dans leurs préoccupations privées et professionnelles.
Enfin, même la gestion de fortune se fait plutôt par des professionnels et au sein d'institutions spécifiques.
En résumé, l'analyse de l'indivision de famille permet de dégager nombre de contraintes et d'exigences légales, sans que l'on trouve son avantage décisif par rapport à d'autres instruments, souvent plus faciles à instaurer et à employer. L'in- division de famille, peu utilisee par le passé, ne semble pas avoir gagné d'attrait dans
88 Cf. Décision du Tribunal administratiflucernois du 28.5.2003, LGVE 2003 II N. 25, 302 ss, au sujet de la liquidation de la parr d'un membre d'une indivision; cette part était soumise à l'im- pôt pour la partie qui ne revenait pas à la liquidation de droits successoraux.
89 Dans ce sens déjà, EGGER, N 3 et 9 ad art. 336; de même, mais un peu plus optimiste pour l'in- division de participation, COURVOISIER, 217.
l'indivision de famille (art. 336-348 CC)
la société actuelle 90. L'avènement du partenariat enregistré créera-t-il un intérêt pratique tangible pour elle? Le législateur, l'aidera-t-il, p. ex. par l'abandon de l'exigence de la forme authentique? Sinon, il faudra craindre que l'indivision ne périsse lors d'une prochaine modification du Code civil, comme l'asile de famille supprimé sans débat ni contestation lors de la révision du droit du divorce pour raison d'inanimation 9l.
91) Ce que constate également BISANG, 13, en 1978.
91 Message du Conseil fédéral concernant la révision du code civil suisse (état civil, conclusion du mariage, divorce, droit de la filiation, dette alimentaire, asiles de famille, tutelle et courtage matrimonial), du 15 novembre 1995,95.079, FF 1996 l 1 S5, 170.
