Les autorités belges peuvent se trouver confrontées à un mariage homosexuel célé-bré à 1 'étranger et dont on demande la reconnaissance en Belgique. La question sc pose alors de savoir quelles sont les conditions auxquelles est soumise une telle reconnaissance.
La première Circulaire avait confirmé l'application distributive de la loi natio-nale, ce qui aurait souvent abouti à la non-reconnaissance du mariage homosexuel étranger (A). Pour pallier cet inconvénient, la deuxième Circulaire a préconisé une solution f011 différente en s'appuyant encore une fois sur l'ordre public. Le recours à cet instrument prête à nouveau à critique (B). Le résultat visé semble cependant bien raisonnable, ce qui est confirmé par le droit comparé (C). Celui-ci révèle toutefois l'existence d'autres moyens plus adéquats pour y parvenir, dont le législateur belge aurait pu s'inspirer de lege jèrenda (D). L'amendement proposé au Projet de code par le Gouvernement au sein de la Commission de la Justice, et enfin devenu loi, entérine en revanche la solution proposée dans la deuxième Circulaire, et suscite donc les mêmes réserves de méthode (E).
A) L'application distributive de la loi nationale
D'après la Circulaire du 8 mai 2003, l'application au mariage homosexuel des règles de d.i.p. qui ont trait au mariage sc prolonge en matière de reconnaissance des mariages célébrés à l'étranger.
En ce qui conceme les conditions de fond du mariage, c'est l'article l?Oter du Code civil qui s'applique. Les unions homosexuelles ne sont valables en Belgique que si les parties ont satisfait aux conditions prescrites, sous peine de nullité, par leur statut personnel, à savoir, aux termes de 1 'art. 3, al. 3, du Code civil, par leur loi nationale. Le Code confirme la solution qui y est contenue.142
Par conséquent, de nombreuses unions homosexuelles constituées valablement à l'étranger, ne seraient pas reconnues en Belgique, du fait que l'Etat national de 1 'un des époux prohibe ce type d'union.
Jugeant ce résultat peu satisfaisant, la Ministre de la Justice est intervenue sur ce point également.
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préconisée ici n'exclut pas de prévoir également la possibilité pour chaque époux de sc marier sur la base de la loi nationale, dans les cas où la loi belge ne permet pas le mariage alors que la loi nationale l'autorise (sous réserve, bien entendu, de l'ordre public: possibilité reconnue encore une fois en Suisse, à l'article 44. aL 2, LDJP).
Voir Rapport ~'v~vssens/Wil!ems, p. 93.
L'art. 46 (droit applicable à la fonnation du mariage) établit que «Sous réserve de l'article 47, le~
conditions de validité du mariage sont régies. pour chacun des époux, par le droit de l'Etat dont il a la nationalité au moment de la célébration du mariage».
B) L'ordre public international et les réserves qu'il suscite
La Circulaire du 23 janvier 2004 a établi que, pour la reconnaissance d'un mm·lage célébré à l'étranger, «une disposition du statut personnel, relative au sexe des époux, interdisant le mariage de personnes de même sexe doit être écartée, lorsque 1 'un des époux a la nationalité d'un Etat ou a sa résidence habituelle sur le territoire d'un Etat dont le droit autorise un tel mariage».l43
Bien que 1 'ordre public ne soit pas expressément mentionné, la Ministre fait allusion au «principe énoncé dans 1 'introduction de la Circulaire» et justifie la mise de côté du statut personnel prohibitif sur cette base.l44
Les réserves concernant le recours à 1 'ordre public doivent être réitérées ici, et avec peut-être plus de vigueur encore. Les conditions de la mise en oeuvre de ce mécanisme, ainsi que la conséquence de cette mise en œuvre, semblent bien diffé-rentes voire opposées par rapport à cc qui se passe d'ordinaire. Il importe peu à cet égard que l'on se situe sur le plan traditionnel du conflit de lois ou que l'on se déplace - comme on tend de plus en plus à le faire dans cette matière ainsi que dans d'autres touchant à l'état des personnes145 - dans celui de la reconnaissance des décisions.146
Sur le plan des conflits de lois, la conséquence normale du fonctionnement de l'ordre public belge est l'application du droit belge. Ceci est d'ailleurs confirmé par le Code.147 Dans les hypothèses visées, par contre, il est fort probable que l'on abou-tisse à l'application du droit étranger, notamment la loi du pays de célébration ou de 1' enregistrement. Ensuite et surtout, les conditions de proximité requises pour le déclenchement de l'ordre public ne se réfèrent pas à l'ordre socio-éconornique belge mais à un ordre étranger. Il est assez paradoxal que le constat d'une certaine inté-gration de l'individu à un ordre socio-économique étranger ait pour effet de déclen-cher l'ordre public helge.
Il en va de même si l'on estime qu'il s'agit ici moins de désigner le droit appli-cable à un rapport de droit en vertu d'une règle de conflit, que de recormaître une décision étrangère, ce qui suggère d'adopter la méthode récemment qualifiée «de la reconnaissance».14S Tout d'abord, l'ordre public intervient traditionnellement, en matière de reconnaissance des décisions, dans sa forme atténuée. Ensuite, 1' effet
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Voir Circulaire du 23 janvier 2004, point C. «Par conséquent- continue la Circulaire- un officier de l'état civil ne peut pas refuser de reconnaître un mariage pour la seule raison que les époux, ou l'un d'entre eux, ne remplissent pas la condition de son statut personnel relative au sexe des époux:>>.
Les mêmes doutes concernant la légitimité lûrmelie de la Circulaire doivent être avancés au sujet des
dispositions citées: voir supra, note 68. ·
Voir P. LAGARDE, Développements jùturs, cit., p. 211, qui oppose la méthode des règles de conflit à la ((méthode de la reconnaissance», dont le <<dommne de prédilection( ... ) paraît être l'état des personnes:
mariage, nom, peut-être aussi demain les partenariats enregistrés».
Cette ((dualité» d'approche ressort de l'analyse de GONZALEZ BEILFUSS, Pareja.\' de hecho, cit., p. 115 et s.: l'Auteur, d'un côté, préconise de lege ferenda l'application de la doi du lieu de l'enregistrement». et semble donc se situer Sltl' le plan du conflit de lois; de l'autre, elle précise qu'«estamos, ademas, en sede de reconocimientm> (p. 122). Les législateurs qui se sont occupés expressément de la question semblent eux aussi pmtagés à cet égard: les Pays-Bas, la Finlande ct l'Allemagne tendent vers la première approche, la Suisse vers la deuxième. Comme on le verra, la solution pratique à laquelle ces pays aboutissent est tout à fait semblable: cc qui change est uniquement le moyen ou J'instrument, ou encore l'explication ou la justification, pour y parve11ir.
Voir art. 21, aL 3.
Voir LAGAIWF, Développementsjilfrlrs, cit., p. 132.
BELGIQUE
typique du fonctionnement de l'ordre public en cette matière est le refus de la re-connaissance, alors qu'il interviendrait ici précisément pour la permettre.
Le résultat poursuivi par la Circulaire semble cependant assez raisonnable.
C) La légitimité du résultat visé, confirmée par le droit comparé
L'objectif sous-jacent au recours à 1 'ordre public est celui de permettre la reconnais-sance d'un rapport créé à l'étranger dans une mesure plus large que celle permise par les règles de conflit ordinaires. Ce n'est plus la seule loi nationale commune ou le cumul de deux lois nationales différentes qui sont, aux yeux du d.i.p. belge, habi-litées à faire naître un rapport conjugal homosexuel, mais également les lois natio-nales de 1 'un et de 1 'autre époux ainsi que les lols de la résidence habituelle de 1 'un ct de l'autre également.
Ce résultat est celui auquel aboutissent concrètement les quatre pays qui ont édicté ou prévu des règles expresses en matière de reconnaissance d'wüons homo-sexuelles célébrées à l'étranger, à savoir les Pays-Bas, la Finlande, la Suisse et l'Allemagne.149 Il s'agit aussi de la solution que la plus récente doctrine compa-ratiste préconise en général de lege fere nd a pour toute union homosexuelle enre-gistrée, qu'il s'agisse d'un partenariat ou d'tm vrai rnariage.Jso
D) De lege fer end a: Référence à la loi du lieu de célébration ou suppression du contrôle de la loi appliquée?
Bien que l'objectifvisé ne soit pas ctitiquable en soi, l'instrument de l'ordre public semble assez inadéquat pour le justifier. Il y a d'autres moyens plus appropriés pour y parvenir, hvrés ici encore à travers un regard attentif aux solutions admises à 1 'étranger.
Si 1' on adopte la méthode traditionnelle des règles de conflit, le résultat visé par la Circulaire est pratiquement assuré par la désignation de la loi du pays de célébration. Si le mariage est valable dans 1 'Etat où il a été célébré, il sera considéré valable dans le for également.l51 C'est le principe expressément suivi par les
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Pour les Pays-Bas, l'art 2, aL 1, de la Loi du 6 juillet 2004 sur le droit international privé en matière de partenariats enregistrés établit que «recognition shall be given to a registered partncrship lawfully entered into outside the Ncthcrland~ or that has subsequently become lawful undcr the law of the State where the registered partncrship was entered intm> (traduction anglaise du projet, qui n'a pas été modifié sur cc point, par I. SUMNERiH. W ARENDORF, in Family Lmv Legislation of !he Nelherfand~, Antwcrp-Oxford-New York, 2003, p. 244 et s.). D'après l'art. 12 de la loi finlandaise 950/2001 sur le partenariat emegistré, «the registered partncrship of two persans of the same o;ex that has been registered in a foreign state shall be valid in Finland if it is valid in the state whcrc it was registered>) (le texte anglais se trouve in BOELE-WOELKliFucllS, Legal Recognition, cit., p. 227 et s.). En ce qui concerne le Projet suisse, l'art. 65a renvoie à l'art. 45 al. 1 de la LDIP, d'après lequel <<UIJ. mariage valablement célébré à l'étranger est reconnu en Suisse». Pour l'Allemagne, l'art. 17 b) de l'EGBGB régit, en tant que règle de conflit bilatérale, aus~i bien la constitution de l'union en Allemagne que la rccmmaissance de celles enregistrées à l'étranger, et prévoit elle aussi l'application de la loi «des Register führenden Staatcs».
Voir GON"ZALE7 BETLFUSS, Pareja.~ de hecho, cit., p. 122. En matière de «reconocimiento de las uniones registradas en cl cxtranjero de lege ferendm> (p. 119 ct s.), elle estime <<sumamente adecuada una soluci6n inspirada en las normas del Convenio de La Haya del 1978», à savoir (mt. 9) la reconnaissance de tout ((matrimonio vâlidamentc cclebrado segün el Derecho del Estado de la cclebraci6n o que se convierta posteriormcntc en vâlido segün dicho Derechm>.
Il reste à préciser que par ((]oi du pay~ de célébration» on n'entend pas la loi matérielle de cc pays.
mais la loi qui a été concrètement appliquée par ses autorités, qui peut être le ca~ échéant une loi
Bas en matière de mariage homosexuel, ainsi que par la Finlande et par l'Allemagne en matière de partenariats enregistrés152.
Le même résultat serait obtenu si on devait adopter la «méthode de la recon-naissance», comme par exemple le fait le législateur suisse153 ct conunc une doctrine fort autorisée estime souhaitable que l'on ±àssc à l'avenir dans cette matièrc.l54 La nationalité et la résidence habituelle de 1 'un des partenaires, mentionnés par la Cir-culaire, représenteraient ainsi les liens de proximité entre le couple et l'Etat de célé-bration nécessaires ct suffisants pour justifier cette reconnaissancc.l55
E) La solution adoptée par le Code
Le nouveau régime en matière de reconnaissance des décisions, prévu aux articles 22 et suivants du Code, a été étendu par l'article 27 aux actes publics étrangers.
Ceux-ci incluent également, comme les commissaires le rappellent, !'«acte authen-tique de mariage célébré à l'étranger», y compris le mariage homosexueJ.156 Cepen-dant, la suppression du contrôle de la loi appliquée, prévue pour la reconnaissance des décisions judiciaires à l'article 25, n'a pas été étendue aux actes publics étran-gers. Le mariage célébré à l'étranger n'est «reconnu» en Belgique que s'il a été établi conformément aux dispositions du d.l.p. belge.l57
Par la suite, comme on l'a déjà relevé, le législateur n'a pas voulu sc dépmiir de l'identité des solutions entre mariage célébré en Belgique et mariage célébré à l'étranger. Le choix de la nationalité pour le premier a donc été élargi au deuxième.
11 s'ensuit que tout mariage célébré à l'étranger, y compris tout mariage homosexuel, n'est reconnu en Belgique que s'il a été établi confonnément à la loi nationale de chaque époux. Si tel n'est pas le cas, le mariage en question n'est pas considéré existant en Belgique. L'exclusion du renvoi empêche maintenant de tenir pour vala-ble un mariage célébré conformément à une loi autre que la loi nationale d'un d'époux, lorsque cet Etat désigne lui aussi cette autre loi comme applicable.
Cependant, l'exception prévue à l'alinéa 2 en matière de mariage homosexuel s'applique également au mariage célébré à l'étranger. Si la loi nationale de l'un des
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étrangère: voir par exemple l'alinéa 3 de l'art. 2 de la Loi néerlandaise du 6 juillet 2004 citée supra.
note 149.
Voir supra, note 149.
Voir supra, note 149.
Voir LAGARDE, Dévdoppementsjitturs .. cit, p. 235.
L'indication par le for de ces «liens>> est un des traits caractéristiques de la «méthode de la reconnais-sance»: voir LAGARDE, Développements futurs, cit., p. 233 et s., spéc. 235, où on lit à propos des partenariats homosexuels: <dl faudrait d'abord préciser, cc qui serait relativement facile, les liens de la situation avec l'Etat d'origine jugés suffisants pour justifier l'obligation de reconnaissance. On utili-serait vraisemblablement les critères de la résidence habituelle ct de la nationalité, en les combinant de la manière la plus appropriée>>.
Voir Rapport Nyssens/Wi/lems, p. 278, dans lequel. au sujet de l'article en question, on parle d'<Œctc authentique de mariage célébré à l'étranger». 11 est significatif que dans lïntitulé de la disposition, modillé sur cc point suite à une proposition du Gouvernement, on ait préféré parler de «reconnaissance d'un mariage célébré à l'étrangcm plutôt que de «validité» d'un tel mariage.
Voir Art. 27. -Reconnaissance ct force exécutoire des actes authentiques étrangers- !er. <<Un acte authentique étranger est reconnu en Belgique par toute autorité sans qu'il faille recourir à aucune procédure si sa validité est établie confom1ément att droit applicable en vertu de la présente loi. en tenant spécialement compte des articles 18 et 21». Dans le Rapport Nyssens/Willems (p. 27R), on précise alors que «la reconnaissance d'un acte authentique de mariage célébré à l'étranger suppo~cra que l'on véiific s'il est valablement fait. Pour ce tàire, on appliquera les règles de rattachement prévues par le code».
BELGIQUE
époux prohibe ce mariage, le mariage homosexuel célébré à l'étranger est reconnu s'il est considéré valable par la loi nationale ou celle de la résidence habituelle de 1 'un des époux.
11 apparaît donc que la disposition contenue dans la Circulaire du 24 janvier 2004 a été refondue dans le Projet pour devenir loi. Parfaitement légitime dans son aboutissement pratique, cette solution s'expose aux griefs évoqués plus haut, ayant trait à la méthode employée. Qu'il nous soit permis d'y revenir ici.
Il semble cc1iain que si le mariage a été célébré dans un pays étranger, c'est que ce pays, lieu de célébration du mariage, admet le mariage homosexuel. Dans la grande majorité des cas, cette loi sera celle de la résidence habituelle ou de la natio-nalité d'au moins un des époux au moment de la célébration. C'est en définitive cette loi que l'alinéa 2 de l'article 46 rend systématiquement applicable à la question de la validité d'un mariage homosexuel célébré à l'étranger, la loi nationale J'étant seulement si elle est identique à celle-ci. Et puisque cette loi, par hypothèse, pennet le mariage, l'alinéa 2 aboutit en pratique à reconnaître le mariage presque systéma-tiquement.
Mais comment justifie-t-on la reconnaissance du mariage, sur la base de la loi appliquée dans le pays de célébration (si elle est également celle de la nationalité ou de la résidence habituelle d'un des époux)? lei, comme souligné, il ne paraît pas que l'on puisse raisonnablement s'appuyer sur l'ordre public. D'ailleurs, les travaux de la Commission n'en parlent point. Une allusion faite lors des débats de la Commis-sion mène à penser que les commissaires ont voulu simplement «bilatéraliseŒ la solution envisagée en s'interrogeant sur le champ d'application de la loi belge.l58 En d'autres termes, il est vraisemblable que le législateur belge ait eu le sentiment que, s'il pe1111ettait aussi bien à un citoyen belge qu'à un résident en Belgique de sc marier sur la base de la loi belge, il fallait reconnaître à un Etat étranger le droit de permettre à ses nationaux et à ses résidents de se marier sur la base de sa propre loi.
Cette démarche mérite sans doute l'approbation pour sa cohérence et, encore plus, pour son ouverture. Mais sa mise en œuvre positive est, semble-t-il, inconceva-ble si l'on s'appuie sur le seul rattachement traditionnel de la nationalité, d'un côté, et le mécanisme traditionnel de l'ordre pubhc, de l'autre.
L'utilisation du rattachement à la loi du pays de célébration, combiné à la condition que ce pays soit également celui de la nationalité ou de la résidence habi-tuelle de l'un des époux afin d'exorciser toutes fraudes, aurait permis d'aboutir directement à cette solution sans aucun détour. La suppression du contrôle de la loi appliquée, et donc la soumission de la reconnaissance du mariage aux mêmes
condi-Voir Rapport 11/yssens/Willems, p. 108, où on lit: ''La ministre a évoqué comme une solution pos~ibk le fait de permettre de passer un mariage entre personncH de méme sexe s'il s'agit d'un Belge ou d'une personne résidant en Belgique. Il faut cependant savoir que ce type de solution. dite unilatérale, n'est efficace qu'à très court terme. En effet, ce genre de règle est inHuffisante car, peu de temps après, il est probable qu'un juge belge devrait lll!SSi statuer sur la validité d'une relation passée par exemple en Allemagne entre lm Français et un Italien. Il est donc insuffisant, pmtr déterminer la loi applicable, de régler de manière unilatémle les seuls cas qui ont une relation avec le système belge. [J faut des règles multilatérales, de type mondial, qui indiquent au juge ce qu'il doit faire lorsque la situation a des pointH de contacts avec n'impmie quel autre système».
ti ons prévues pour n'importe quelle décision étrangère, 159 auraient elles aussi conduit tout naturellement à expliquer le résultat.
Cependant, la loi nationale choisie, et le contrôle de la loi appliquée maintenu, il serait contra !egem d'avancer maintenant ces justifications.
Mais il y a plus. L'alinéa 2 de l'article 46 finit par créer une discrimination en faveur des époux homosexuels, pour lesquels on a prévu une reconnaissance faci-litée, au détriment des époux hétérosexuels, pour lesquels l'application de la loi nationale n'admet en principe pas d'assouplissement. Et ce d'autant plus que le mécanisme du renvoi, lequel en cette matière permet de suppléer aux rigueurs exces-sifs du rattachement à la loi nationale, est en principe exclu par le Code, comme on l'a dit.
En effet, un mariage entre un Belge ct un étranger célébré dans l'Etat de la résidence habituelle des deux époux confonnément à la loi de cet Etat (ainsi qu'à la loi belge) n'est pas reconnu en Belgique s'il est prohibé par la loi nationale de l'époux étranger. Plus précisément, si cette prohibition a trait à l'homosexualité, la reconnaissance est admise, si cette prohibition a une autre genèse, la reconnaissance est en principe exclue. Et ce même si la loi nationale méconnue ne se reconnaît pas compétente ou, du moins, si l'Etat national en question reconnaît pour sa part, pour
En effet, un mariage entre un Belge ct un étranger célébré dans l'Etat de la résidence habituelle des deux époux confonnément à la loi de cet Etat (ainsi qu'à la loi belge) n'est pas reconnu en Belgique s'il est prohibé par la loi nationale de l'époux étranger. Plus précisément, si cette prohibition a trait à l'homosexualité, la reconnaissance est admise, si cette prohibition a une autre genèse, la reconnaissance est en principe exclue. Et ce même si la loi nationale méconnue ne se reconnaît pas compétente ou, du moins, si l'Etat national en question reconnaît pour sa part, pour