• Aucun résultat trouvé

Le 'droit conventionnel' fait-il partie du droit international public? Reflexions sur certaines mutations du droit international

N/A
N/A
Protected

Academic year: 2022

Partager "Le 'droit conventionnel' fait-il partie du droit international public? Reflexions sur certaines mutations du droit international"

Copied!
13
0
0

Texte intégral

(1)

Book Chapter

Reference

Le 'droit conventionnel' fait-il partie du droit international public?

Reflexions sur certaines mutations du droit international

KOLB, Robert

KOLB, Robert. Le 'droit conventionnel' fait-il partie du droit international public? Reflexions sur certaines mutations du droit international. In: Mélanges offerts à Charles Leben . Paris : 2015. p. 139-149

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:93255

Disclaimer: layout of this document may differ from the published version.

1 / 1

(2)

LE

«

DROIT CONVENTIONNEL

»

FAIT-IL PARTIE DU DROIT INTERNATIONAL PUBLIC ? REFLEXIONS SUR CERTAINES MUT A TI ONS

DU DROIT INTERNATIONAL

ROBERTKOLB

Professeur de droit international public à l'Université de Genève

1.

L'INCLUSION DES TRAITÉS DANS LE DROIT INTERNATIONAL OBJECTIF

La question posée dans le titre de la présente contribution peut paraître à juste titre saugrenue, spécieuse et incongrue au spécialiste du droit international contemporain. Un rapide regard promené sur le passé, depuis l'époque grotienne jusqu'au XIXeme siècle, lui montrera qu'elle ne l'est pas autant qu'il se complaît peut-être à le penser.

Selon une manière de penser traditionnelle, bien ancrée encore dans les manuels du XIXème siècle, le droit international n'est constitué que des règles de droit coutumier. Lui seul, en tant que pacte tacite, pose des règles de droit objectif; au contraire, les conventions expresses sont du domaine des purs droits privés subjectifs. Tel est d'abord le système de H. Grotius. Celui-ci, il est vrai, n'a jamais développé une véritable doctrine des sources du droit international\

discipline qu'il n'a pas clairement conçue et dont il n'avait pas besoin aux fins de sa démonstration. Grotius cherche plutôt à fixer le droit autre que civil (donc autre qu'étatique), susceptible de régir les relations entre collectivités publiques indépendantes les unes des autres, notamment en période de guerre. Il le trouve avant tout dans le droit naturel et subsidiairement dans un droit positif venant limiter les licences d'action des Etats, par exemple in bello. Tout s'articule ainsi autour des pôles du droit naturel (or:dre juridique complet) et du droit positif (droit fragmentaire venant modifier ou confirmer le droit naturel en fonction de ce que nous appellerions de nos jours la pratique des nations). Le droit des gens fait partie du droit positif. Il procède de la volonté collective des nations ou de certaines d'entre elles (les meilleures, c'est-à-dire les plus civilisées). Cette volonté collective sous-jacente des nations se matérialise dans les pratiques

1 Voy. P. HAGGENMACHER, <<Grotius et le droit international- Le texte et la légende>>, in Grotius et /'ordrejuridique international, Genève, \985, pp. 120-121.

(3)

&bert KOLB

étatiques ou dans les traditions, les mores. Ceux-ci s'analysent juridiquement comme pacta tacita et donnent lieu à du droit international coutumier. Ainsi, le droit international positif ne comprend pas les conventions expresses (même si Grotius leur consacre des développements dans son livre II, chap. XIV-XV)2. Dès lors, le droit international positif est tout entier essentiellement coutumier et objectif; les pactes exprès sont rejetés vers les plages mineures des actes juridiques subjectifs.

Cette conception a continué à influencer toute une sene d'auteurs au XIXéme siècle. Ainsi, par exemple, le jurisconsulte anglais Richard Wildman, spécialiste du droit international, peut estimer que : « Treaties or the con tracts of nations are recognized and enforced by international law ; but they no more form part of it, than the contracts of private persons form part of municipal law, by which they are enforced »3. On retrouve une conception similaire chez le très influent G. W.

F. Hegel dans ses Principes de la philosophie du droit (1821

t,

quand il distingue le droit international universel (Volkerrecht) et le contenu particulier des contrats (besonderer Inhalt der positiven Traktate).

2 Je remercie P. Haggenmacher qui, dans une lettre du 20 octobre 2011, a bien voulu répondre aux questions précises que je lui ai posées à ce propos et dont je reproduis ici les réponses. La conception selon laquelle le système grotien repose sur une théorie des sources voyant le droit international comme étant composé de pactes tacites (coutume) et exprès (conventions) n'est qu'une projection a posteriori qui ne correspond pas à la doctrine exposée dans le De jure belli ac pacis (1625). Pour une telle lecture, voy. par exemple A. TRUYOL Y SERRA, Histoire du droit international public, Paris, Economica, 1995, p. 60.

' R. WTLDMAN, Institutes of International Law, vol. I, Londres, 1849, p. 2. Il cite à cet égard PUFENDORF, De Jure Naturae et Gentium (1672), lib. Il, cap. III, § 23 (Carnegie Edition, texte anglais, Oxford 1 Londres, 1934, p. 229). Ce dernier n'y évoque toutefois que les traités bilatéraux, notamment les alliances et les accords de paix : «they are practically infinite in number and for the most part temporary. They do no more form a part of law !han do agreements between individual citizens belong to the body of their civil law ». On trouve encore au XXëmc siècle des prises de position allant dans le sens d'une primauté catégorielle de la cotilume, par exemple chez des théoriciens et philosophes du droit: N. BOBBTO, Il positivismo giuridico, Turin, 1996, p. 172 : la coutume est la source primaire du droit international, les traités sont valables en vertu de la coutume et ne représentent que du droit dérivé comparable aux normes que les individus privés posent en droit interne en vertu de la loi et de leur pouvoir contractuel. Cette articulation des sources se réverbère encore chez des internationalistes, notamment quand ceux-ci estiment que seule la cou!Ltme représente du droit international objectif alors que les traités posent des droits subjectifs, autrement dit que la coutume est une source de droit alors que les traités seraient une source d'obligations (cf. par exemple G. G. FLTZMAURLCE, «Sorne Problems Regarding the Fonnal Sources of International Law>>, in Mélanges J H W Verzijl, La Haye, 1958, pp. 153 ss; critique dans: R.

HrGGTNS, «International Law and the Avoidance, Containment and Resolution of Disputes, General Course on Public International Law>>, RCADI, t. 230, 1991-V, pp. 61 ss.; H. THTRLWAY, International Customary Law and Codification, Leyde, 1972, pp. 26-27 ou encore G. ABL-SAAB,

«Cours général de droit international public>>, RCADI, t. 207, 1987-VII, pp. 194 ss.; relativement à la question de savoir si les traités représentent une source de droit ou d'obligation, la réponse laconique de R. Y. Jennings est qu'ils peuvent constituer l'un ou l'autre: <<General Course on Principles of Public International Law>>, RCADI, t. 121, 1967-II, pp. 331-332); il en va un peu plus lointainement de même lorsque des internationalistes traitent de la coutume sous l'angle des sources du droit alors qu'ils traitent des accords sous l'angle des actes juridiques (cf. par exemple P. REUTER,

« Principes de droit international public >>, RCADI, t. l 03, \961-II, pp. 461 ss., 531 ss.).

4 Principes de la philosophie d11 droit, § 333.

(4)

Mélanges offerts à Charles LEBEN

Ce courant d'opinion, qui limite le droit international positif au droit coutumier ou général, en vertu duquel, et en dessous duquel, s'ébranlent les traités, était combattu au XIXème siècle par l'opinion devenue entre-temps dominante. Cette dernière suivait la bipartition entre accord exprès (traités) et tacite (coutume) qu'on voit ébauchée par R. Zouche dès la section I de son Juris et Judicii Fecialis, sive, Juris Inter Gentes, et Quaestionum de Eodem Explicatio (1650).

Dans ce courant se trouvèrent même des auteurs enclins à donner une importance particulière aux traités. A titre d'exemple, H. W. Halleck écrivait en 1874 que

«the stipulations of treaties between highly civilized nations form an important branch of the general law of nations »5.

Il existait dès lors à l'époque à l'égard des sources du droit international des controverses de construction notablement plus aiguës que celles dont les juristes internationalistes se trouvent assaillis de nos jours.

La construction du droit international positif comme répondant à une souche unique (coutume) ou synthétique (coutume et traité) reflète une aporie de classification mais aussi une aporie politique abritée derrière des questions apparemment techniques. D'un premier point de vue, il est apparent que l'argumentation d'auteurs du courant deR. Wildman s'inspire d'une analogie avec le droit interne. Ils reprennent sciemment ou inconsciemment à leur compte des concepts que les écoles de l'exégèse française et du pandectisme allemand s'efforçaient d'établir pour mieux baliser l'espace du droit positif que l'orientation prépondérante au droit naturel des époques précédentes avait laissé quelque peu en friche. La coutume internationale, seule source véritable du droit international, est ainsi quelque part comparée à la loi toute-puissante du droit interne.

En droit interne, il est en effet usuel de distinguer le droit objectif (l'ensemble des normes de l'ordre juridique, émanant du législateur), les actes juridiques (notamment les contrats) et les droits subjectifs particuliers issus des premiers ou des seconds6. Cette classification repose sur la différenciation nette qu'il y existe entre le législateur et ses assujettis. Le législateur est le maître du droit objectif:

il pose .les règles en vigueur dans l'Etat. La coutume interne, issue directement du corps social, n'obtiendra sa pleine légitimation en tant que droit (et donc comme droit objectif) que quand la collectivité publique lui octroiera sa reconnaissance7Elle reste toutefois un processus le plus souvent marginal et cantonné à certains domaines précis, le législateur craignant tout affaiblissement de son pouvoir suprême par la concurrence directe du corps social inarticulé.

En dessous du législateur s'agitent les individus dans la poursuite de leurs

5 H. W. HALLECK, Elements of International Law and Laws of War, Philadelphia, 1874, p. 32. Voy.

aussi, par exemple : R. PHILLIMORE, Commentaries Upon International Law, 3'm' éd., vol. l, Londres, 1879, p. 46, dans des termes très similaires. Et pour la synthèse des deux éléments mentionnés dans le texte, par exemple, L. LEVI, International Law. Londres, 1887, pp. l-2.

6 Voy. par exemple J. BAUMA • Einfiihrung in die Rechtswissenschoft, 7<m< éd., Munich, 1984, pp. 222 ss. et 248 ss.

7 Voy. N. BOBBIO, JI positivismo giuridico, Turin, !996, pp. 169 ss.

(5)

Robert KOLB

intérêts particuliers. Ils concluent entre autres des contrats dont le but est de créer, de modifier ou d'abroger des droits subjectifs. Ces contrats n'ont de valeur juridique qu'en fonction de la loi, qui les permet et les encadre. Cette dernière habilite à leur conclusion en définissant la personnalité juridique des sujets et limite leur portée en vertu des diverses dispositions de validité et de priorité contenues dans l'ordre juridique. Le droit objectif plane ainsi hautement au- dessus des actes juridiques et des droits subjectifs. Il en est ainsi même si le législateur libéral s'efforcera de conférer une vigueur accrue à l'autonomie privée de ses sujets. Rien n'y fait toutefois du point de vue systématique: c'est bien en vertu du droit objectif que les droits subjectifs s'exercent dans le cadre de 1' ordre juridique étatique et de son droit positif

Il est évident que les données phare de la société internationale sont à cet égard très différentes de celles de la société interne. Traditionnellement, et encore en grande partie de nos jours, il s'agit d'une société paritaire entre Etats souverains et formellement égaux. La création du droit n'est dès lors pas déléguée à un organe spécial, supérieur aux sujets, comme c'est le cas dans le droit interne. La législation internationale reste la prérogative des sujets de droit dans leur décentralisation (ou plus exactement leur émiettement). Les Etats sont à la fois et à tour de rôle le législateur et l'assujetti. Le caractère très restreint de la société interétatique, ayant oscillé en nombre entre 40 et 195 Etats, a jusqu'ici permis cette forme de « démocratie directe » d'un certain point de vue assez rousseauiste.

En conséquence de ce qui précède, il n'existe pas dans la société internationale un législateur, dépositaire du droit objectif, et des sujets, exerçant les droits subjectifs qui leur auraient été conférés, chacun étant placé sur des plans nettement séparés.

Droit objectif et actes juridiques s'interpénètrent Un traité est par conséquent un acte de législation partielle ratione personarum et relève à la fois du droit objectif et de l'acte juridique. Il nourrit en même temps le corps du droit international objectif, tout en étant un acte de volonté destiné à produire certains effets de droit entre les parties contractantes. Il existe enfin en droit international aussi de simples situations ou droits subjectifs, comme les droits acquis en fonction d'une norme (coutumière ou conventionnelle). En somme, la classification de R. Wildman permet de maintenir une certaine unité dans le corps du droit international en n'y admettant que le droit généraL Celui-ci est assimilé à la législation étatique, elle aussi applicable généralement aux sujets du droit interne. En même temps, cette classification semble méconnaître l'indistinction relative entre le législateur et le sujet de droit dans la société internationale moderne.

La classification dont il vient d'être question, entre coutume et convention, ne se recoupe pas avec celle courante entre droit international général et droit international particulier8, le premier étant le domaine des normes applicables à

8 Distinction très nette dans plusieurs écoles positivistes, notamment italiei:me. Voy. par exemple A.

CAVAGLIERI, Corso di diritto internaziona/e, 3. éd., Naples, 1934, p. 107. Le terme 'droit particulier' n'a pas eu toujours uniquement de sens par opposition au droit généraL On l'a aussi utilisé, par exemple, pour désigner le droit public externe des Etats, c'est-à-dire les normes du droit interne

(6)

Mélanges offerts à Charles LEBEN

tous les sujets du droit international (ou du moins à tous les Etats) et le second le domaine des normes applicables à certains sujets seulement En effet, il est constant que tant la coutume que les traités peuvent relever du droit particulier.

La coutume spéciale ou régionale l'est autant qu'un traité bilatéral. Tout au plus les traités seront-il qualifiés par certains comme créant uniquement du droit particulier, étant donné leur applicabilité aux seules parties (pacta sunt res inter alios acta). Inversement, selon une vision moderne du droit international, le droit général peut être autant coutumier (coutume universelle) que conventionnel. Il y a en effet désormais toute une série d'auteurs admettant que le traité peut également créer du droit international général9.

De nos jours la construction du « seul droit coutumier » comme source du droit international n'est plus défendue. Il est au contraire admis que le droit international est fonné des règles générales et des règles particulières. Il aura toutefois fallu du temps pour que la classification présentée d'entrée de cette contribution, enracinée dans le courant gratien, disparaisse complètement. Tant que perdurait la tradition du droit naturel et des gens, l'orientation de certains auteurs était de situer le« droit des gens » directement aux côtés du droit naturel (il en était ainsi aussi à cause de l'absence de sanctions qui semble caractériser les deux ordres juridiques 10).

Or, le droit naturel était universel et égal pour tous les êtres dotés de raison ; il s'ensuivait que le droit international, œcuménique comme le premier, devait aussi être universel et général. Avec le recul de cette conception reçue, la place s'ouvrit pour un droit international multiple ou pluriel, issu notamment des traités les plus divers. A une construction venant «d'en haut» et mettant l'accent sur l'universel, venait se substituer de proche en proche une conception venant« d'en bas» et plaçant l'accent sur le contingent. Le paradigme tourna de la droite raison créatrice d'un droit œcuménique vers la souveraineté· étatique orfèvre d'un droit positif à création « arbitraire », capillaire, multipliée et volontaire. Les Etats s'unissent en configurations les plus diverses comme législateurs pléniers ou partiels, en rassemblement universel ou par groupes particuliers, et se dotent des règles juridiques dont ils pensent avoir besoin. Le droit international ainsi entendu reflète à merveille l'extension presque infinie de la puissance norn1ative (Herrschaftsmacht) des Etats modernes : sic vola, sic jubeo ... Ceux-ci disposent désormais à peu près complètement (sous réserve de nos jours du jus cogens) de son corps et de son contenu. On arrive ainsi tout naturellement au droit international du _xxêmc siècle, celui-là même que la globalisation soumet de nos jours à de nouvelles interrogations.

applicables aux rapports internationaux de cet Etat: voir à cet effet A. RIVIER, Principes du droit des gens, t. [,Paris, 1896, p. 7.

'Voy. par exemple G. ABI-SAAB, <<Cours général de droit international public», RCAD!, t. 207, 1987-VIJ, p. 196 ss.

1

°

Comme l'on sait, c'est l'argument de Pufendorf pour récuser tout droit international positif.

Voy. A. TRUYOL Y SERRA, Histoire du droit international public, op. cit. p. 87 et très clairement aussi G. TARE LLO, Storia della cu/tura giuridica moderna, Bologne, 1976, pp. 106 ss.

(7)

Robert KOLB

Il.

L'ÉLARGISSEMENT DU DOMAINE DU DROIT INTERNATIONAL ET SES LIMITES

Le domaine du droit international 'primaire' basé sur la coutume et les traités s'est ainsi considérablement accru aux dépens d'un droit international 'secondaire', c'est-à-dire de conventions qui jouiraient quelque part de la protection du droit international sans en faire partie et sans poser des règles de droit objectif. Cette évolution n'est qu'une facette d'un phénomène plus large, à savoir le développement et le renforcement du droit international dans son ensemble. Le droit conventionnel y a puissamment contribué 11. Ce phénomène plus large nous permet de tourner nos réflexions désormais vers une autre question importante et de plus immédiate actualité.

Dans la première moitié du XXème siècle, l'idéologie prédominante chez les internationalistes était essentiellement celle du 'progrès par le droit'. Le droit international était censé assurer la paix ; favoriser la coopération internationale, de plus en plus capitale au vu des interdépendances croissantes ; refouler le domaine réservé des Etats, dans lequel grimaçait l'ogre maléfique de l'arbitraire;

combattre l'anarchie de la société internationale pour l'ordonner au bien commun et à la règle collective ; etc. Pour arriver à ces fins, le droit international devait couvrir toujours plus de domaines jadis laissés à la libre discrétion des Etats. En d'autres termes, les compétences des Etats devaient devenir de plus en plus liées et de moins en moins discrétionnaires. Ainsi, le règne de la sécurité juridique, de l'égalité et de la mutualité, ainsi que de l'ordre, en lieu et place de l'anarchie, se déploieraient de plus en plus. Ils s'établiraient au détriment du désordre subjectiviste et de la politique de puissance inscrits sur la bannière de la souveraineté égoïste, prédominante jusque là dans l'histoire internationale émaillée de guerres et de désordres12Le traité (de codification ou non) était un vecteur central dans cette orientation. Il était loin de se cantonner au rôle d'une source auxiliaire, placée sous la protection des règles générales du droit coutumier. Au contraire, le traité de codification pouvait permettre aux Etats de prendre leur destin en main, de combler les lacunes du droit international et de le faire progresser de manière à assurer le triomphe du projet politique d'un ordre international pacifique tel que nous venons de l'évoquer13 La coutume, basée sur

11 Il a été noté dès les années 1960 que les traités se sont progressivement étendLIS pom former un puissant outil dans la vie internationale, cessant de désigner le seul domaine d'arrangements particuliers (voy. par exemple E. GIRAUD,« Le droit international public et la politique», RCADI, t. llO, 1963-lll, pp. 610 ss.); ou encore que les traités avaient acquis entre-temps un rôle mu1ti-fonctionnel, correspondant à la fois au contrat, à la législation et à la constitution en droit interne (voy. W. W.

BISHOP,<< General Course of Public International Law>>, RCADI, t. 115, 1965-!1, pp. 216-217).

'2

Voir emblématiquement le grand internationaliste que fut N. POL!TIS, «Le problème des limitations de la souveraineté et la théorie de J'abus de droits dans les rapports internationaux», RCADI, t. 6, 1925-1, pp. lss; ou encore G. SCELLE, <<Règles générales du droit de la paix», RCADI, t. 46, 1933-IV, pp. 327ss.

1; Ce constat de la nécessité d'une codification du droit international est une constante de l'entre deux guerres (d'où d'ailleurs les conférences de codification de la S.d.N. en 1930) et continue à être

(8)

Mélanges offerts à Charles LEBEN

les pratiques effectives, n'est pas aussi idoine que le traité pour remplir cette fonction de progrès social. Elle est à la fois de croissance trop lente et incertaine, dans un monde partagé entre un nombre constamment croissant d'Etats, et laisse planer trop d'incertitudes dans ses interstices pour servir au grand projet de 'la paix par le droit'. Celui-ci requiert un droit sciemment et savamment créé, agencé rationnellement et coulé dans un corps raisonnablement complet. Seule la codification, véhiculée par le traité, peut suffire à ces exigences. D'où un attachement particulier à cette source du droit et une méfiance relative envers la coutume.

Dans la deuxième moitié du XXeme siècle, on constate un reflux de ces positions doctrinales. Parfois, la récusation des anciennes orientations relève d'une perte de foi dans le critère du juridique et d'un retour menaçant de l'adoration de la seule force (vision réaliste) 14. D'autres fois, la crise dans laquelle est entré l'ancien optimisme du droit international relève d'une réflexion plus articulée et dès lors plus intéressante pour l'internationaliste.

En premier lieu, il a été mis l'accent sur le fait que toute collectivité- qu'elle soit internationale ou interne- doit vivre sous l'empire de deux cercles d'activité ordonnatrice, l'un juridique, l'autre politique. Partout, il y a besoin d'un côté d'un gouvernement qui prenne des décisions de politique dans les espaces mobiles de la vie; et de l'autre côté de juges, qui s'inspirent et appliquent des normes juridiques dans les espaces soumis à la stabilisation de normes juridiques suffisamment denses pour être justiciables. Si l'on veut maintenir un certain équilibre dans la collectivité publique, on ne saurait trop agrandir le domaine de l'une de ces sphères aux dépens de l'autre. La toute-puissance du législateur politique s'ouvre à l'arbitraire et à la politique de puissance, tout comme le seul gouvernement des juges sclérose la société en ne lui permettant pas de réagir de. manière adéquate à ses divers besoins de gouvernance. La société ou communauté internationale n'échappe pas à cette règle élémentaire, sauf qu'elle souffre plus éminemment que toute autre de la carence d'un législateur international «communautaire» (c'est l'émiettement de la fonction législative sur plus de 190 Etats souverains, poursuivant chacun sa propre politique et ses propres intérêts). C'est dire que le seul progrès de la règle de droit, notamment celle de caractère justiciable, selon la maxime que le droit doit baliser tout l'espace de la vie internationale, n'est pas une formule de succès. Comme on a pu le dire:

« The rule of law in a community requires ways of making two different kinds of decisions, both of them needed and both complementing each other: the decisions made by applying rules of law; and decisions made by applying reas ons of po licy. [. . .} The organs of government must include, a longs ide courts,

fortement mis en avant dans l'immédiat après guerre. Voy. par exemple A. H. FELLER, Uniled Nations and World Community, Boston, 1952, pp. 130 ss.

'"Voy. les développements de M. KOSKENNIEMI, The Gent/e Civilizer of Nations, The Rise and Fa//

of International Law, 1870-1960, Cambridge, 200 l.

(9)

Robert KoLB

other organs for making po licy decisions, and in respect of those policy decisions the function of the court of law should be confined to determining whether the political organ is acting intra vires its powers as defined by the applicable constitutional and administrative law» 15

A bien y regarder, le droit n'est pas condamné à être absent de ces décisions à dimension politique. Au contraire, il les encadre et les rend possibles. Toutefois, la règle de droit se borne ici e sentieltement à agencer les pouvoirs de ces organes politiques à en régenter la procédure et à leur assigner des limites plus ou moins précises dans l'exercice de leurs fonctions. Pour ainsi dire, le droit reste en retrait · .il se retire sur un plan «secondaire». Un tel plan secondaire, c'est-à-dire un système de droit constitutionnel et administratif savamment dosé, fait encore largement défaut à la société internationale. La cause principale est le défaut d intégra·tion dont celle-ci souffre. L intérêt national l'emporte sur l'intérêt international, en pervertissant la règle élémentaire selon laquelle le bien de 1 ensemble plus large devrait 1 emporter sur le bien de l'ensemble plus restreint, et en tout cas que le bien particulier doit tenir compte du bien collectif C'est en tout cas sur ce plan secondaire que le progrès de la règle de droit. selon l'ancien idéal continue â faire du sens. Il nes agit pas simplement de développer plus de droit de food, refoulaot le domaine réservé mais de renforcer le droit systémique encadrant un système de gouvernance mûri en une espèce de système constitutionnel.

En second lieu, les temps présents sont ceux de la redécouverte de la « liberté » des peuples. Ceux-ci veulent jouir d'une certaine latitude pour décider de leur sort, en exerçant leur droit à J'autodétennination. Si la nonnativité internationale coutumière et conventionnelle progresse trop et trop vite, en s'articulant et en se détaillant, le résultat en est que de plus en plus de décisions seront ou sembleront être déterminées par avance Limitant ainsi le domaine du libre choix politique de chaque peuple et de chaque Etat. C'est particulièrement patent en matière de droits de l'homme. Ceux-ci touchent à des questions par essence intérieures, c'est-à-dire à 1 ordre social et économique qu'une collectivité souhaite se donner. Plus l'interprétation de ces derniers est large et hardie, plus le droit international des droits de l'hommes étend et se développe, et plus des décisions politiques internes visant â déterminer de nouvelles orientations sociales se trouvent potentiellement en contradiction avec ces positions juridiques internationalement défmies, imposant en la matière le statisme relatif des droits acquis ou La tentation de la violation du droit16De telles tendances, dans ce domaine comme dans d'autres peuvent donner l'impression que le «politique» et les libres choix qu'il impljque sont en train de dispara'itre; que la décision à prendre est largement prédéterminée

15 R. Y. JENNINGS, <<General Introduction», in A. Zimmermann, C. Tomuscbot, K. Ocllers-Frahm (eds), The Stotme of the Internationol Court of Justice, A Commemary, Oxford, 2006, p. 5."

16 Il n'est évidemment pas suggéré ici que celui-ci soit 1oujours malvemt, car le but des droits de l'homme est de garantir à l'individu et aux minorités certaines protections contre le gouvernement et contre la tyrannie de la majorité,

(10)

Mélanges offerts à Charles LEBEN

par des « technocrates » ; et que les vrais choix de gouvernance e voient amputés de tous les côtés. Les mouvements eurosceptiques ou encore les mouvements en faveur de la démocratie directe et les droits populaires en Suisse sont emblématiques de ces soucis. Il en est ainsi même s'ils sont souvent enflés à des fins politiques. Il n'en reste pas moins que l'idée que tout progrès du droit international soit nécessairement aussi un progrès tout court a été battue en brèche.

Renforcer la règle de droit, c'est aussi rigidifier plus ou moins fortement une matière, l'extraire du flux mouvant des faits de la vie pour la poser dans le corset étroit d'une sécurité juridique relative. C est, le cas échéant, « juridifier » de manière rampante tous les pans de la vie. Or, c est là un mouvement souvent dénoncé au sein de la société interne comme une grave déviation17[1 a pour effet de donner Libre carrière à 1 inflation des normes qui est normalement le igne d une maladie sociale er porte à la dévaluation du droit dans son ensemble : plurimae leges, pessima civitas. Enfm. dans les versions les plus hardies c'est avoir la prétention de pouvoir tenir 1 Hiswire sous la gangue du Droit, en lui déniant son rôle et son génie spontanés propres. Que l'on songe à une règle internationale qui interdirait toute sécession (en fonction de l'intégrité territoriale des Etats sacralisée) ou même toute insurrection (en fonction d'une interdiction de l'utilisation illicite de la force étendue aux rapports internes).

En somme, il y a désormais plus de sensibilité pour la nécessité de tenir le droit international dans certaines limites, c'est-à-dire de le cantonner à un ordre plus ou moins fragmentaire ou ponctuel du point de vue des matières régies et quant à l'intensité avec laquelle les divers objets sur lesquels il porte légitimement son!

régentés. Pour ce mouvement des idées, un certain retour doit s'opérer vers Grotius, chez qui le droit positif n'est qu'un ordre incomplet venant infléchir ponctuellement le droit naturel (désormais ce dernier est toutefois remplacé par le libre choix politique). La division du travail adéquate avec le droit interne est alors mise en exergue : chaque ordre juridique doit interagir fructueusement avec 1 autre sans tendre à le phagocyter et à 1 affaiblir. En même temps ce n'est pas nécessairement dire que le droit international ne puisse pas représenter en lui- même un système unique et cohérent. A travers des principes généraux souples, mais aussi à travers des plans 'secondaires' comme celui des règles constitutionnelles évoquées ci-devant, il serait possible de lui assigner une place adéquate et adaptée aux besoins changeants de la vie. A cet effet, une réflexion sur l'articulation de ses normes et sur les rôles qu'il doit jouer dans les diverses branches de la vie sociale internationale est en train de s'ébaucher. Trouver à cet égard un nouvel équilibre entre le trop et le trop peu, tâche d'ailleurs éminemment difficile et toujours renouvelée, semble être l'un des grands défis du X:Xlèrne siècle. Le temps des idées simples quant aux ingrédients du progrès de la société internationale semble en tout cas révolu.

17 Voy. par exemple K. LARENZ, Richtiges Recht, Munich, 1979, p. 161.

(11)

Robert KOLB

Dans les conceptions présentées ci-devant, tant la coutume que le traité, c'est- à-dire l'ensemble du droit international, doivent revoir leurs ambitions à la baisse. La «juridisation »de l'espace international, pour lequel le traité a été un vecteur essentiel, s'étend à un potentiel trop-plein de droit coutumier. L'un et l'autre sont récusés.

Selon une autre conception moderne, seul le droit conventionnel doit être redimensionné en relation avec une vigueur nouvelle du droit coutumier.

Un certain retour s'amorcerait ainsi vers le droit coutumier. Loin de dénier au traité la valeur de source primaire du droit international et de revenir ainsi intégralement vers la conception traditionnelle présentée d'entrée, cette manière de voir se limite à relever les avantages de la coutume par rapport à l'accord.

Faire progresser le droit international vers une normativité plus dense et réaliser le vieux projet de 'la paix par le droit' n'a en effet pas été, dans les quatre dernières décennies du xx<me siècle, l'apanage principal du traité. Les fronts se sont renversés. Le progrès du droit international, idée clé du XXême siècle, est devenu le cheval de bataille de la coutume nouvelle mouture18Celle-ci présente l'avantage de produire du droit international universel, applicable à tous les Etats. Dire qu'une norme coutumière générale existe, c'est affirmer que tous les Etats du monde sont liés par elle, indépendamment de leur ratification ou adhésion individuelle, comme dans le cas d'un traité particulier. De plus, postuler l'existence d'une telle coutume n'est pas nécessairement un exercice redoutable.

Le juriste « idéologue » de la fin du siècle, imbu de sa bonne cause, saura distiller dans les replis des pratiques savamment sous-pesées des opinions juridiques d'acteurs multiples, affichées dans les occasions les plus variées ; des motivations de sentences peu ou prou sollicitées ; et de sa propre inventivité juridique démultipliée par l'imagination dont il sait faire preuve, les linéaments de la norme coutumière voulue. Il serait erroné de croire que le juriste « idéologue » usurpe à chaque fois cette fonction, au détriment des Etats abusivement stylisés en seules victimes. Il n'est pas rare que ceux-là même demandent à savoir quel est le droit applicable et ne se satisfont pas de réponses équivalant au constat d'une lacune ou d'une incertitude. La branche militaire occupant un territoire veut parfois des réponses claires sur ce qui est licite et ce qui ne l'est pas. Un avis très consciencieux selon lequel la coutume n'est pas certaine ou ne contient aucune règle sur le point en question n'est pas souhaitée. Ici, le juriste doit exercer ses capacités créatrices. Il devra le faire avec conscience, à propos, modestie et modération. Le point en cause pour nos fins est toutefois autre. Il consiste à placer l'accent sur le fait que vers la fin du xxême siècle la progression zénithale des traités comme source créatrice du social engeneering international (comme la fons faber par excellence, pour ainsi dire) a été battue en brèche. Il y a eu dans certains

18 Cette tendance a pu être assez âprement critiquée par certains juristes très attachés à l'honnêteté intellectuelle; voy, par exemple P. WEIL,<< Le droit international en quête de son identité>>, RCADI, 1992-VI, t. 237, pp. 160 ss., sous le titre évocateur de« Délices et poisons du 'tout est coutume'>> et avec des références à la doctrine.

(12)

Mélanges offi1ts à Charles LEBEN

cercles un retour vers le droit coutumier, perçu comme source prédominante du droit international. Pour d'aucuns, la coutume l'était toujours restée, car ils adhéraient à la conception grotienne (G. G. Fitzmaurice déjà cité19) ; pour d'autres, la coutume l'est quelque part pragmatiquement redevenue, car elle permettait mieux à leur projet « idéologique » de se réaliser compte tenu des réalités politiques et sociales de la fin de siècle.

En conclusion, le traité en tant que pacte exprès n'a été admis comme source primaire du droit international qu'après une certaine évolution historique.

Pendant un certain temps, il n'était qu'une source subordonnée, à laquelle pouvait s'appliquer la règle de droit coutumier pacta sunt servanda. Le traité a ensuite subi une constante réévaluation. Il est devenu une source primaire du droit international, un pacte exprès venant se joindre au pacte tacite de la coutume. Le traité pouvait être considéré la base même de tout le droit international, car la coutume était perçue comme un pacte (un traité) tacite20.

L'ensemble du droit international reposait ainsi d'un seul coup sur le principe pacta sunt servanda. Cette règle a beau être coutumière ou constituer même un axiome. Elle place au centre de la construction du droit international l'accord.

Aux XIXëme et XXème siècles, le traité devient de plus en plus fortement la source active du droit international, permettant d'étendre son champ d'application matériel. Au XXêmc siècle, cette extension matérielle était perçue comme une contribution au règne de la paix et de l'ordre internationaux. Loin de rester une source secondaire, le traité est devenu quelque part la source primaire du droit international. Cette éminence semble quelque peu refluer au début du XXIeme siècle. Il en est ainsi à la fois par un regain d'importance du droit coutumier et par un courant plus sceptique sur le rôle du droit dans la société internationale.

Toutefois, le traité reste un vecteur essentiel de la vie internationale. Plus de lOO 000 traités sont de nos jours en vigueur. L'ascension du «pacte exprès»

vers une source primaire de l'ordre juridique international est en définitive un témoin du passage vers la modernité, entendue comme la capacité de l'être humain de « légiférer» rationnellement en exerçant son autodétermination. Cette ascension n'est pas un acquis; elle est un produit de l'histoire, comme toute autre réalité juridique. Et voilà que l'interrogation singulière du titre de cette contribution prend un certain sens.

19 Voy. supra, note 3.

20 Voy. par exemple A. TRUYOL Y SERRA, R. KOLB, Doctrines sur le fondement du droit des gens, Paris, Pedone, 2007, pp. 59 ss.

(13)

MÉLANGES

OFFERTS

A CHARLES LEBEN

DROIT INTERNATIONAL ET CUL TURE JURIDIQUE

j) . ? .

EDITIONS PEDONE 1 0

rt

5/ .(..() 1

S".

Références

Documents relatifs

Cependant, de nom- breux auteurs rappellent aussi très justement que la réalisation du meilleur état de santé possible et la lutte contre les inégalités en matière de santé

3 En droit international humanitaire, ce principe existe de manière conventionnelle à l'article 57 du Protocole additionnel I aux Conventions de Genève de 1949 relatif à

Dès lors, comme le dit Antonio Truyol y Serra: «&lt;l ne s'agit pas tant, en l'occurrence, de faire valoir une différence de 'développement' entre le droit international et le

Droit international comme ordre liberal clos par une regie residuelle de liberte (&lt;&lt;tout ce qui n'est pas interdit est permis &gt;&gt;) ou droit international comme

Il en est ainsi du droit international du travail, du droit du désarmement, de la protection inter- nationale de l'environnement, mais aussi des droits de l'Homme pour

sent différentes techniques, latentes ou apparentes. De manière latente, ils peuvent bien sûr jouer sur l'appréciation et la qualification des faits ou encore

Le droit international s'est étendu à de nouveaux sujets quasi-étatiques (belligérants, insurgés, mouvements de libération nationale, organisations intergouvernementales) ou

11 Voir par exemple CPJI, affaire du Traitement des nationaux polonais à Dantzig (avis consultatif, 1932), sér.. ancrées dans le droit international 13. En effet, si elle