Pré-rapport de soutenance sur la thèse de doctorat de Laurie Massiani, "L'ordre public européen - Etude de droit international privé extrapatrimonial de la famille"

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Pré-rapport de soutenance sur la thèse de doctorat de Laurie Massiani, "L'ordre public européen - Etude de droit international privé

extrapatrimonial de la famille"

ROMANO, Gian Paolo & Université de Corse Pascal Paoli, Ecole doctorale environnement et société EMRJ - UR 7311

ROMANO, Gian Paolo & Université de Corse Pascal Paoli, Ecole doctorale environnement et société EMRJ - UR 7311. Pré-rapport de soutenance sur la thèse de doctorat de Laurie Massiani, "L'ordre public européen - Etude de droit international privé

extrapatrimonial de la famille". Genève : Université de Corse Pascal Paoli, Ecole doctorale environnement et société EMRJ - UR 7311, 2021

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L’ordre public européen

Etude de droit international privé extra-patrimonial de la famille

thèse de doctorat de Laurie MASSIANI destinée à être soutenue publiquement le 25 juin 2021

pré-rapport de soutenance de Gian Paolo Romano Professeur à l’Université de Genève

1. Richesse et intérêt de la thèse. Sous le titre « L’ordre public européen », assorti du sous- titre « Etude de droit international privé extrapatrimonial de la famille », Laurie Massiani présente une étude pleine d’intérêt, d’une grande richesse, et parfaitement « soutenable », sur un sujet rebattu qu’elle a su éclairer d’une lumière originale.

2. Il s’agit, d’un mot, de démontrer la réalité de l’existence d’un « ordre public européen » en matière de droit de la famille en analysant d’abord les « caractéristiques » de celui-ci – c’est l’objet de la Partie I – qui tiendraient, d’une part, en la « supériorité » de l’ordre public européen par rapport à l’ordre public de source nationale (ce que l’auteure appelle les « ordres publics internationaux étatiques » ou « des fors ») et, d’autre part, en l’« originalité » de son « mé- canisme », qui résulterait d’un « mode opératoire » se distinguant de l’ordre public classique : et ce en raison du contrôle de proportionnalité qu’exercent la CEDH et la CJUE et de l’effacement de la « proximité » qui est susceptible de jouer un rôle important dans la mise en œuvre de l’ordre public classique. Il s’agit ensuite – c’est l’objet de la Partie II – de dégager le

« contenu » de cet ordre public européen familial, les « valeurs essentielles » qui le composent.

Ne pouvant pas énumérer tous les principes d’ordre public européen, dont certains seraient au demeurant en cours de formation et d’autres pourraient être développés dans un avenir plus ou moins proche, ou plus ou moins lointain selon les cas, l’auteure a choisi d’étudier la con- sécration de l’« intérêt supérieur de l’enfant » dans « établissement de sa filiation » et dans la mise en œuvre de la relation paterno-filiale et materno-filiale, puis de « l’interdiction de toute discrimination », mais envisagée uniquement à l’égard du couple, lors la formation puis de la désunion de celui-ci.

3. Des mérites formels évidents. Les mérites de l’étude de Laurie Massiani sont multiples et évidents. Quant à la forme, le plan est parfaitement organisé selon les canons de la tradition académique française : en deux parties, puis en titres, chapitres, sections, chaque division de rang inférieur s’achevant par une conclusion, au point qu’on pourrait presque reprocher à l’auteure d’avoir… trop bien fait, car le manuscrit se termine par une série de pas moins de cinq volets portant « conclusion » (p. 533-543) : de la section pertinente, du chapitre pertinent, du titre pertinent, de la partie pertinente et la « conclusion générale ». Laurie Massiani a manifes- tement un sens aïgu des proportions, comme les meilleures architectes : la proportion entre texte et notes est exemplaire, et on peut en dire autant de celle entre citations jurisprudentielles et citations doctrinales, et les parties et les sous-parties ont souvent une étendue comparable. La langue est précise, la prose, souvent élégante, retient l’attention sans efforts. Quant à la bibliographique, les écrits de langue française occupent une place largement prépondérante, mais ceux-ci sont d’une telle abondance qu’on s’abstiendra d’en faire grief à Laurie Massiani.

L’auteure s’est efforcée de tenir compte des évolutions jurisprudentielles les plus récentes, comme l’atteste entre autres l’analyse de l’important arrêt Michnea de la CEDH sur détermination de la résidence habituelle (p. 388) et l’important arrêt JE c. KF de la CJUE en matière de Règlement Rome III (p. 505), l’un et l’autre rendu dans des affaires italo-roumaines.

Disons au passage qu’on se serait peut-être attendu qu’au sujet de la possibilité des Etats

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membres de l’Union européenne d’exciper de l’ordre public – englobant la santé publique – pour désactiver l’obligation d’autoriser la libre circulation des personnes sur leur territoire soient évoquées les mesures anti-COVID. L’affirmation selon laquelle « La liberté de circu- lation garantie par l’Union européenne ne peut subir d’entraves » (p. 199) devrait proba- blement être nuancée.

4. Une démonstration largement réussie. Quant au fond, l’étude de Laurie Massiani est si riche que, s’agissant d’en faire rapport pour confirmer la « soutenabilité », manifeste, la sélectivité s’impose. Disons d’emblée que l’objectif qu’elle s’est fixée – c’est-à-dire d’apporter la dé- monstration de l’existence de l’ordre public européen familial, révélé surtout par une série impressionnante de décisions de la CEDH et de la CJUE – nous paraît parfaitement accompli. Il y a bel et bien une série de principes fondamentaux en matière de relations familiales, de source

« euro-internationale », si l’on me passe ce terme, et partant « collective », qui visent à reconnaître aux êtres humains relevant des Etats de l’Union européenne et du Conseil de l’Europe des droits subjectifs « fondamentaux », et à leur en assurer la protection. De tels principes s’imposent aux autorités des Etats membres, dont chacun a le droit de prétendre des autres l’observation. Et une telle observation peut aller jusqu’à remodeler les principes jusque- là fondamentaux de source nationale lorsqu’ils seraient contraires à ces principes fondamentaux de source euro-internationale et partant « supérieurs », et à empêcher, dans les relations familiales internationales, que les autorités d’un Etat puissent opposer « leurs » principes fon- damentaux pour méconnaître de tels principes fondamentaux euro-internationaux. Soulignons que le désir de parvenir à démontrer la réalité d’un tel ordre public européen n’a pas empêché l’auteure d’adresser quelques critiques à la fois au « mode de formation » de cet ordre public européen, à la « méthodologie » suivie, notamment par la CEDH (p. 539, où est évoqué « un certain manque de méthodologie »), et au contenu même de cet ordre public européen, qui pour l’auteure va parfois trop loin, parfois pas encore assez. Etude d’abord du droit positif, celle que propose Laurie Massiani se veut aussi une étude de droit prospectif, car l’auteure s’aventure à esquisser quelques lignes de l’évolution de l’ordre public européen de demain, et à annoncer, et même préconiser, le « dépassement » de l’ordre public européen au profit d’un ordre public véritablement « transnational » (« Il ne faut dès lors pas avoir peur d’affirmer que l’ordre public européen familial sera un jour heureusement dépassé », nous dit-elle par des conclusions ouvertes et lucides, tout à la fin de son opus, p. 543).

5. La mise à l’écart du volet patrimonial ; une image parfois tronquée de l’intervention de l’ordre public. Autorisons-nous nous aussi quelques remarques plus critiques. La première con- cerne la pertinence du rétrécissement du domaine de recherche au champ « extrapatrimonial » du droit de la famille (pour une telle justification, qui nous paraît un peu « courte », v. p. 42).

La composante patrimoniale du droit de la famille est fondamentale. L’auteure en est bien sûr consciente, qui ne parvient pas à renoncer à donner bien d’exemples tirés de cette composante.

Aussi a-t-on parfois le sentiment que Laurie Massiani se laisse aller à la prétérition, figure qui consiste à attirer l’attention sur un sujet en déclarant ne pas en parler. L’une des prophéties les plus intéressantes que Laurie Massiani avance au sujet de l’avenir de l’ordre public européen (p. 528 s.) concerne la protection du couple non marié et notamment du partenaire (non enregistré) plus faible et qui s’est chargé à titre principal des enfants. Une telle protection devrait avoir lieu – nous dit-elle – sur le plan, patrimonial, de la prestation compensatoire, ou de la contribution de prise en charge, selon les termes du droit suisse, très exactement utilisés par l’auteure. N’est-il au demeurant artificiel de dissocier ce qui est patrimonial de ce qui ne l’est pas ? L’attribution des droits de garde et des droits de visite s’accompagne de la fixation de la pension alimentaire du parent non gardien ; les deux volets vont souvent de pair. Une obligation de nature non patrimoniale peut au surplus se « patrimonialiser » en ce que sa vio-

lation donne lieu à une obligation de remplacement – ou subsidiaire – qui est de nature pa- trimoniale : la violation par le parent gardien de son obligation, en soi non patrimoniale, de remettre l’enfant au parent titulaire du droit de visite, peut donner lieu à une obligation de rem- placement, patrimoniale celle-là, parfois exprimée sous forme d’astreinte.

6. Englober dans la réflexion le volet patrimonial est bénéfique aussi pour ne pas donner de l’ordre public européen familial une vision parfois tronquée. On a beau dire que le mariage monogamique est un principe d’ordre public européen et ce pour protéger les femmes, si bien que la non-reconnaissance en Europe des mariages polygamiques célébrés par les Etats arabo- musulmans s’imposerait (p. 475 s.). Mais en poussant jusqu’au bout la logique de non-recon- naissance, ne faudrait-il pas refuser de reconnaître à la deuxième (et troisième, et énième) femme le droit à une pension alimentaire ? Beaucoup de décisions, à commencer par celles rendues par la Cour de cassation dans l’affaire Chemouni, n’ont pas franchi un tel pas : étrange protection de la femme impliquée dans un mariage polygame que celle consistait à lui dénier la protection que lui assure le droit à recevoir une pension alimentaire de son époux ! Retrancher le volet patrimonial des questions liées à la polygamie donne une idée distordue de l’in- tervention positive de l’ordre public : à certaines égards, patrimoniaux, essentiels, le lien con- jugal créé entre un homme qui est déjà mariée à une femme et une deuxième femme est souvent bel et bien reconnu.

7. Le dépassement du conflit entre conceptions mono-nationales de l’ordre public. Surtout, le volet patrimonial du droit de la famille montre mieux encore que le volet de l’état civil des personnes pourquoi les Etats membres de l’Union européenne ont, depuis la Convention de Bruxelles de 1968, qui vise les questions largements patrimoniales, accepté de voir diminuer progressivement les possibilités de prétendre faire intervenir « leur » propre conception de l’ordre public – conception de source « mono-nationale » – au profit d’une conception européenne de l’ordre public, de source collective, qui se dégage des traités fondateurs, du droit

« dérivé » de ceux-ci, y compris des décisions de la Cour de justice de l’Union européenne.

Prenons une ressortissante polonaise, Madame Szczegola, et une ressortissante française, Madame Massiani, qui se marient en France, et vivent entre la Pologne et la France. Quant à leur état civil, on peut admettre que, dans les registres de l’état civil français, ces deux personnes figurent comme mariées, et que dans les registres de l’état civil polonais, elles ne figurent pas comme mariées. Mais quid des conséquences du mariage ou non-mariage sous l’angle patrimonial ? Madame Szczegola, qu’on supposera démunie financièrement, a-elle le droit de prétendre de Madame Massiani une pension alimentaire ? Dans un espace de liberté, de sécurité, de justice, dont la construction constitue un objectif résultant de celui de la liberté de circulation des personnes et aussi important que celui-ci – ce qui peut-être mériterait que l’on s’y attarde dans une étude sur l’ordre public européen –, ces deux personnes ont le droit de savoir si un tel couple de droit et obligation alimentaire existe ou s’il n’existe pas. Si la France dit : « Madame Massiani a le droit d’épouser Madame Szczegola, c’est un principe d’ordre public international français ; si le mariage intervient, Madame Massiani a l’obligation de soutenir Madame Szczegola, c’est un principe d’ordre public international français » et que la Pologne dit : « Madame Szczegola n’a pas le droit d’épouser Madame Massiani, c’est un principe d’ordre public international polonais ; et si le mariage intervient en France, il ne produit pas d’effets, Madame Massiani n’a pas l’obligation de verser une pension alimentaire en faveur de Madame Szczegola, c’est un principe d’ordre public international polonais », Madame Massiani et Madame Szczegola sont condamnées à ignorer quels sont leurs droits et leurs obligations, la France leur disant « vous avez un tel droit et une telle obligation réciproques » et la Pologne leur disant : « vous n’avez pas un tel droit et une telle obligation ».

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8. Un conflit international d’ordres publics – chacun des Etats co-intéressés par une relation familiale internationale souhaitant imposer le sien – ne procure pas de l’ordre public inter- national aux êtres humains mais les plonge dans le désordre public international, ce qui est contraire à l’idée d’un espace de liberté, de sécurité et de justice et, à la vérité, à l’idée d’un ordre juridique tout court. Le simple exemple du couple franco-polonais évoqué plus haut il- lustre la raison d’être du rétrécissement progressif de l’ordre public de source nationale au profit d’un ordre public de source-européenne, et explique pourquoi celui-ci prescrit le rétrécissement progressif de celui-là, pourquoi, pour citer l’auteure, « L’ordre public européen supplante l’ordre public international du for » (p. 313). L’ordre public européen ne saurait à la longue tolérer les conflits entre ordres publics mono-nationaux et le non-droit dans lequel de tels conflits risquent de plonger les êtres humains (v. les justes considérations de l’auteure à p. 47).

C’est pourquoi le rétrécissement du domaine où peut encore se produire un conflit ju- ridiquement irrésolu de conceptions d’ordres publics est voué à se poursuivre, inévitablement, dans l’intérêt des êtres humains, qui sont ou devraient être, comme l’auteure le soulignent à juste titre et à plusieurs reprises, les premiers bénéficiaires de cet ordre public.

9. Pour comprendre l’évolution de l’ordre public européen et sa supériorité par rapport à l’ordre public mono-national, il convient en effet de ne pas oublier que ce qui émane d’un seul Etat ne peut valoir que pour cet Etat et sur son propre territoire mono-national et qu’il y a des chances qu’aucun des deux Etats « co-intéressés » par une relation internationale entre personnes pri- vées ne parviendra à assurer de l’ordre public à une telle relation, et aux êtres humains qu’elle intéresse, si chacun de ces Etats prétend appliquer sa conception unilatérale de l’ordre public lorsque ces conceptions sont en conflit entre elles. Et il serait utile de s’interroger sur l’expres- sion oxymorique « ordre public international français ». Il serait intéressant de savoir comment Laurie Massiani expliquerait à l’une ou l’autre des personnes non-juristes qu’elle remercie dans les belles pages qu’elle consacre aux remerciements et qui solliciterait d’elle des explications à ce sujet, en quoi cet ordre public est « international » s’il est… « français » ? Et en quoi est-il un « ordre » ? En quoi s’agit-il d’un « ordre… international » dès lors que la France n’a pas le pouvoir d’imposer sa vision unilatérale de l’ordre sur le territoire d’aucun autre Etat ? Il est à notre avis plus exact, comme le font maints arrêts de la Cour de cassation, de parler de

« conception française de l’ordre public international ». Ce qu’on peut « concevoir » (« conception »…) peut ne pas devenir réalité, et c’est souvent le cas des projets humains. Ma femme et moi, nous pouvons avoir chacun notre propre « conception » de l’« ordre » qui de- vrait régner dans notre appartement, qui est en désordre. Mais si aucun n’est prêt à faire des concessions à l’autre, et que nous n’essayons pas de nous « coordonner » pour « ordonner ensemble » cet espace commun, ce qui implique renoncer à voir réaliser totalement sa propre conception unilatérale de l’ordre dans la mesure où elle est incompatible avec la conception également unilatérale de l’autre, de manière à ce qu’il y ait un ordre fruit d’un compromis ordonné et – espérons-le – harmonieux entre nos deux conceptions initiales incompatibles, il y a des chances que cet espace commun restera en désordre. Le droit international privé tout court naît du constat que chaque Etat ne peut pas imposer sa vision de l’ordre aux relations humaines qui débordent ses frontières pour s’ancrer et se déployer dans un espace multi- territorial qui concerne au moins deux Etats. C’est une impossibilité qui ne cesse pas d’exister uniquement parce qu’un Etat dit : « ce principe là, il est fondamental pour moi, il est d’ordre public », et l’autre Etat co-intéressé dit : « le principe contraire est fondamental pour moi, il est d’ordre public ». C’est un constat simple, qui explique pourquoi la France, l’Allemagne, l’Italie et tant d’autres Etats – ceux de l’Union européenne – se sont dotés d’instruments prescrivant la reconnaissance mutuelle, sauf exceptions progressivement réduites, et réduisant progressivement le potentiel d’existence de conflits intra-européen d’ordres publics.

10. Cela explique aussi pourquoi l’Union européenne doit en faire de même avec les autres pays du monde. Il ne suffit pas que, s’agissant de familles franco-japonaises pertinemment en- visagées par Laurie Massiani (p. 373) – supposons un père français, une mère japonaise, enfants bi-nationaux : de tels cas sont suffisamment nombreux pour faire l’objet de multiples débats publics, en France (v. p. ex., et dernièrement, « Paris dit porter une ‘attention constante’ au

«drame» des enfants binationaux enlevés au Japon », La Figaro, 15 avril 2021, disponible en ligne) et en Europe –, la France et, avec elle, l’Union européenne, disent : « le principe selon lequel les parents qui se séparent conservent le droit de voir leurs enfants et conservent l’autorité parentale partagée est d’ordre public pour moi » pour qu’un tel principe se réalise pour de bon, que l’« ordre » qu’il préconise se réalise pour de bon, et que les pères français peuvent continuer à passer du temps avec leurs enfants franco-japonais. Si l’enfant a été emmené de France au Japon par la mère, qui décide de s’y re-installer sur le territoire japonais, et que le Japon ne coopère pas pour que le père puisse rendre visite à son enfant, et au besoin l’emmener en France pour qu’il passe du temps avec sa famille française, et participer aux décisions qui le concernent, comment la France peut-elle parvenir à imposer son ordre public international, qui est un ordre destiné à se réaliser dans un espace, justement, international, ici franco-japonais ? Comment ? Les conséquences de l’anarchie euro-japonaise qui résultent de ces conflits euro-japonais entre conceptions d’ordres publics sont désastreuses pour les êtres humains concernés, enfants et parents, qui vivent des « drames » véritables (v. l’intitulé de l’article du Figaro cité plus haut), dont il n’est pas rares qu’ils poussent l’un des parents aux tendances suicidaires. On se permettra d’inviter Laure Massiani à regarder, avant la soutenance, parmi bien d’autres, le reportage : « Enlèvement parental : leur enfant a été kidnappé au Japon – Ça commence aujourd’hui », du 13 septembre 2019, disponible sur Youtube. De ce type de documentaires, j’ai personnellement appris plus de chose sur l’ordre public que de la lecture de maints et savants écrits. Parfois, le suicide d’un des parents victimes des conflits inter-étatiques d’ordres publics est consommé, comme dans l’affaire helvético-tunisienne qu’il m’est arrivé de citer et de commenter dans une conférence récente (« Droit international dit « privé » et droit international dit ‘public’ : Plaidoyer pour une théorie unitaire, et humanisée, du droit international » : Conférence inaugurale du cycle de conférences des Ami-e-s de l’Institut suisse de droit comparé de Lausanne, Lausanne, 2021. 1-11 p. <https://archive- ouverte.unige.ch/unige:151064>).

11. Les parties à des relations privées internes : premiers bénéficiaires de l’ordre public européen des droits humains. Une autre remarque générale concerne le contexte dans lequel se situe la recherche de Laurie Massiani. Cette recherche se veut une « étude de droit interna- tional privé de la famille », comme l’indique le sous-titre. Pourtant, la majorité des quelques 150 décisions de la CEDH qui sont citées et judicieusement exploitées par l’auteure (p. 602 à 605) – et qui sont bien plus nombreuses que celles, intégrées à l’étude, rendues par la CJEU (une soixantaine) – n’ont pas été rendues à propos de relations privées internationales, mais à propos des relations privées « internes ». Selon une connaissance, férue de statistiques, qui a travaillé à la CEDH pendant sept ans, « moins de 5 % des affaires dont est saisie la CEDH présentent d’éléments d’extranéité ». Lorsque la CEDH dit, par exemple, dans l’affaire Oliari que le droit italien n’est pas conforme à la Convention européenne des droits de l’homme en ce qu’il ne reconnaît pas un statut légal aux couples homosexuels, non seulement le couple en question n’est pas international, mais les conséquences de cette affaire, et de l’obligation qui est mise à la charge de l’Italie de modifier sa législation afin de permettre aux couples homo- sexuels de bénéficier d’un statut légal, se ressentent d’abord sur le plan « interne » : tous les couples de femmes italiennes vivant en Italie et n’ayant pas d’attaches significatives avec d’autres pays, du Conseil de l’Europe ou du monde – comme mes amies Maddalena et Mar- gherita, italo-italiennes qui n’ont jamais vécu ailleurs qu’à Milan – et tous les couples d’hom-

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Fabrizio, l’un et l’autre venant de Basilicata, « terra che non lasceremmo per nessuna ragione al mondo » – peuvent, depuis le mois de juin 2016, enregistrer leur « union civile ». Cet ordre public européen-là s’impose d’abord et avant tout dans les situations internes. Les êtres humains n’ont pas besoin – et heureusement – de créer des liens familiaux internationaux pour tirer profit des bienfaits de cet ordre public européen : heureusement, car le nombre d’êtres humains qui en profitent est beaucoup plus important. On comprend l’inadaptation de l’ordre public de proximité classiquement entendu (v. la section intitulée : « Inadaptation de l’ordre public de proximité au mécanisme original de l’ordre public européen familial » : p. 243 s.).

La proximité suppose qu’il y a deux Etats concernés par une relation familiale. Comment peut- elle intervenir si l’affaire est purement « interne » à un pays ?

12. Les pages, qui occupent une part probablement prépondérante de la Partie 2, consacrées au développement par la CEDH de principes communs – d’ordre public européen, justement – en matière de droit de la famille dont le respect s’impose aux autorités des Etats du Conseil d’Europe nous invitent à une relecture saisissante de l’évolution du droit de la famille, à l’instigation de la CEDH. Ces pages sont parmi les plus admirables de toute l’étude, et de nature à enrichir les spécialistes mêmes de la matière. Mais est-ce là pour autant une étude de droit international privé de la famille ? Les droits subjectifs que la CEDH a dégagé au départ des articles 8 et 12 profitent ou devraient profiter à tous les êtres humains relevant des Etats du Conseil d’Europe. La « vie privée et familiale » de la grande majorité des titulaires de ces

« droits d’ordre public » – selon la précieuse expression de Laurie Massiani – est une « vie privée et familiale interne » et non pas une « vie privée et familiale internationale ». Il en va de même de l’évolution de l’ordre public européen que Laurie Massiani appelle de ses vœux.

Lorsque l’auteure évoque la possibilité que le droit des époux de divorcer sans juge (p. 515 et suivantes) ou le droit du partenaire non enregistré à une prestation patrimoniale en cas de sépa- ration (p. 528 et suivantes) soient un jour consacrés comme principes d’ordre public européen, ces droits, s’ils sont confirmés comme d’ordre public, profiteront d’abord aux êtres humains qui ne songent pas à entrer dans des relations familiales internationales. C’est donc, me semble- t-il, une « étude de droit international de la famille » ou une étude de « droit euro-international de la famille » plus encore qu’une étude de droit international privé de la famille. Le droit international peut parfaitement profiter aux êtres humains dans les relations internes, alors que le droit international privé a pour objet les relations internationales privées et, dans la con- ception traditionnelle, celles-ci uniquement. On comprend que l’auteur puisse affirmer que

« l’ordre public européen, ce qu’il mêle nécessairement les droits fondamentaux à la libre circulation des personnes en Europe, émane peut-être davantage de la CJEU que de la CEDH » (p. 235). La composante de l’ordre public européen dont il est ici question profite largement aux êtres humains qui ne circulent pas à travers les frontières.

13. Deux contextes différents d’interventions de la CEDH. Certes, les décisions rendues par la CEDH dans des affaires impliquant des relations internationales privées – Wagner, Ne- grepontis, Mennesson, le volet sur l’enlèvement d’enfants… – sont fondamentales et judicieu- sement mise en lumière par l’auteure. Mais elles sont minoritaires, même s’il s’agit d’une mi- norité fournie. Surtout, une chose est que la CEDH impose à un Etat de modifier son droit substantiel national d’abord au profit des êtres humains impliqués dans des situations purement nationales ; autre chose est que, s’agissant de relations privées internationales, impliquant donc deux ou plusieurs Etats tout autant que deux ou plusieurs personnes privées, la CEDH impose à l’un d’eux d’infléchir ses règles mono-nationales de conflit de lois ou d’ordre public ou de (non-)reconnaissance en ce qu’elles empêcheraient précisément la reconnaissance et généreraient de la sorte un conflit de lois, et un bras de fer entre les Etats concernés quant aux droits et obligations des personnes concernées, en plongeant ces personnes dans le désordre international. Ce sont deux contextes différents d’intervention de la CEDH.

14. Gageons par exemple que la CEDH n’imposera pas, du moins avant que s’achève ma vie et peut-être celle de Leonardo, mon nouveau-né – aux Etats du Conseil de l’Europe l’obligation d’autoriser dans leur droit national matériel la gestation pour autrui (« GPA ») en la forme commerciale, qui est précisément celle qui a eu lieu par le couple Mennesson. L’obligation que la CEDH a mis à la charge des autorités de Etats du Conseil d’Europe consiste à accorder à l’enfant né à l’étranger d’une telle gestation permise par le droit étranger, le droit subjectif d’avoir pour père juridique son père génétique et, dans certaines conditions, qui restent à vrai dire à préciser sur bien de points, d’avoir pour mère juridique la mère dite « commanditaire », l’établissement de cette relation juridique materno-filiale pouvant intervenir aussi par adoption.

Le droit français « interne » de la famille n’est pas pour autant modifié. Il suffirait, pour que celui-ci soit respecté par les couples n’ayant d’attaches pertinentes qu’avec la France, de s’ac- corder à l’international pour que les Etats à statut permissif ne permettent pas aux couples qui n’ont pas de liens suffisants avec eux de recourir aux facilités de leur législation en matière de GPA. C’est ce qu’a fait unilatéralement un certain nombre de pays autorisant la GPA (le Royaume-Uni, Israël, Afrique du Sud…). Ainsi la France, ou l’Union européenne, pourrait entrer en relation avec la Californie pour qu’elle renonce à ouvrir aux couples qui n’ont d’at- taches qu’avec la France le recours aux mères porteuses résidants en Californie et aux cliniques établies en Californie. Nous pensons par ailleurs que la France reste libre de sanctionner les couples qui, sans avoir un lien suffisant avec le pays permissif, y pratiquent un tourisme procréatif, par des sanctions pécuniaires, même lourdes, comme le fait l’Australie. Si la sanction de la non-reconnaissance est directement préjudiciable à l’enfant et la CEDH a tendance à la proscrire, une sanction pécuniaire infligée aux parents ne lui est pas directement préjudiciable et il ne semble pas que la CEDH l’ait proscrite. Notons au passage que si l’ordre public de proximité ne s’attire semble-t-il pas les sympathies de l’auteure, il est compliqué de s’en passer. Si un couple de deux Français résidant en France n’a aucun lien avec la Grèce, on comprend que la France puisse essayer de dissuader les deux personnes de se rendre en Grèce pour ne faire que du tourisme procréatif mais sans y établir de lien véritable. Et on comprend que la Grèce puisse refuser de mettre à disposition sa législation au profit de tels couples. En revanche, si un Français et une Grecque établis en Grèce souhaitent avoir recours à une GPA en Grèce selon la loi grecque, est-il justifié d’essayer de les en interdire ? La proximité du couple avec la Grèce est réelle et le lien avec la France moins important. Pourquoi une Grecque résident en Grèce et mariée à un Français ne devrait pas profiter la législation grecque sur la GPA ? Les réflexions de Laurie Massiani au sujet de l’« incompatibilité » entre ordre public de proximité et le « caractère absolu des droits de l’homme » (p. 260) suscitent quelques perplexités.

15. On peut alors peut-être regretter que, dans une thèse qui se veut à la fois consacrée à l’ordre public européen et aux relations internationales entre personnes privées en matière familiale, ne soit pas étudiée plus avant la mesure dans laquelle la CEDH est en train d’imposer au nom de l’ordre public européen aux Etats « co-intéressés » une obligation de coordination pour é- pargner le désordre juridique qui résulte du conflit entre les conceptions d’ordres publics pro- pres aux Etats intéressés quant aux situations juridiques subjectives des personnes intéressées.

C’est avec beaucoup de lucidité que l’auteure nous dit que « l’ordre public ne concerne… plus les juristes avertis en mal de réflexion mais les citoyens européens ». Mais on aurait peut-être pu pousser plus loin l’analyse : l’ordre public européen de la famille ne s’oriente pas vers l’émergence progressive d’un droit des personnes privées qui s’engagent dans les relations intéressant deux Etats (leurs peuples, leurs populations et leurs territoires) à la sécurité juridique quant à leurs droits et obligations, le droit subjectif à évoluer dans un espace « bi-national » ou

« multi-national » de droit et non pas dans un espace « multi-national » d’anarchie ? On revient à la préoccupation, évoquée plus haut (supra, n° 9), d’épargner aux personnes privées qui se

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conceptions de l’ordre public de ces Etats et les conséquences dont ces conflits sont générateurs, préoccupation qui est au cœur du droit international privé, au cœur de l’objectif de la « coordi- nation des systèmes » (cité par l’auteure à la p. 42) et l’« harmonie internationale des solu- tions » qu’il poursuit.

16. Liens entre ordre public européen et (méthode dite de la) reconnaissance. C’est ce qui nous conduit, toujours de manière sélective, aux relations entre « reconnaissance », ou la méthode dite de la « reconnaissance », et l’ordre public européen en matière familiale. De tels liens nécessitent probablement un supplément de réflexion de la part de l’auteure. Laurie Mas- siani nous dit qu’il n’est pour l’instant pas question, en Europe, de principe général de re- connaissance des statuts familiaux. Si cela signifie que la France n’est pas obligée de re- connaître en toute circonstance un statut familial créé en Italie, cela est vrai, mais la reconnais- sance des décisions judiciaires en matière, par exemple, contractuelle, organisée par le Règlement Bruxelles I-bis, ne suppose pas que la France reconnaisse en toute circonstance les décisions de justice qui, dans une telle matière, émanent d’Italie. « Il existe – selon l’auteure – une incompatibilité entre ordre public et méthode de reconnaissance » (p. 198). En lui cherchant un peu querelle, les dispositions sur la reconnaissance mutuelle des décisions dans la grande majorité des matières objet de Règlements européens évoquent encore l’exception d’ordre public comme limite à la reconnaissance. Laurie Massiani semble partir de l’idée d’une alternativité entre ordre public européen et reconnaissance (« L’ordre public européen familial assumera alors le rôle de garant de la continuité du statut familial des citoyens dans l’espace européen »). N’est-il plus correct de dire que l’une des manifestations de l’ordre public européen consiste à prescrire la reconnaissance par un Etat membre du statut créé par un autre Etat membre, sauf exceptions qui restent à déterminer ? On peut soutenir que l’obligation de reconnaissance, qui elle-même poursuit la coordination des ordres juridiques est – sauf exceptions – d’ordre public européen. Le principe de « reconnaissance mutuelle des décisions » n’est-il un principe d’ordre public du droit de l’Union européenne, principe auquel ont adhéré les Etats membres qui la forment ?

17. Intérêt supérieur de l’enfant. Quant à l’intérêt supérieur de l’enfant (mineur), celui-ci est, nous dit l’auteure, une composante de l’ordre public européen familial. Ne peut-on penser que l’intérêt de l’enfant est une composante de l’ordre public de chaque Etat du monde car chaque Etat s’est obligé à protéger ses enfants en adhérant à la Convention internationale des droits de l’enfant de 1989, que tous sauf les Etats-Unis ont ratifié, et dont l’article 3 énonce que « Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale » ? Le vœu de l’auteure – le dépassement de l’ordre public européen par l’ordre public transnational (universel ?) – n’est-il déjà réalisé pour ce qui est de l’intérêt supérieur de l’enfant ? Il suffit au demeurant de tenir entre les mains un nouveau-né – ce que j’ai fait le 21 mars 2021, date de naissance de mon fils – pour s’apercevoir de son besoin déséspéré de protection. Mais il suffit aussi d’essayer de s’occuper de lui pour s’apercevoir des milles incertitudes que suscite la recherche de ce qui est conforme à son intérêt supérieur. Est-ce dans son meilleur intérêt que je laisse pleurer, ou est-ce que dans son meilleur intérêt que j’essaie de le consoler ? Est-ce dans son intérêt que je l’envoie à la crèche ou bien que je le place chez une « maman de jour », comme on les appelle en Suisse romande, pour diminuer le risque qu’il attrape des maladies ? Les deux parents d’un enfant peuvent avoir des opinions différentes quant à ce qu’il est dans son meilleur intérêt (cela m’est déjà arrivé de « m’accrocher » avec mon épouse à ce sujet), les deux belles-mères peuvent avoir une opinion différente (c’est déjà arrivé), deux pédiatres peuvent avoir des opinions différentes (selon la Dre Reimondi, Leonardo devrait porter un casque pour éviter la tête plate, selon la Dre Van Rossum, cela n’est pas du tout nécessaire).

Faut-il dès lors s’étonner que les membres qui siègent dans les Parlements de deux Etats puissent avoir des opinions différentes quant à ce qui est conforme au meilleur intérêt de l’enfant ? Certains Etats, au nom de l’intérêt de l’enfant, autorisent l’accouchement sous X, d’autres, toujours au nom de l’intérêt de l’enfant, l’interdisent. Certains, au nom de l’intérêt de l’enfant, autorisent la GPA, d’autres, au nom de l’intérêt de l’enfant, l’interdisent. Certains, au nom de l’intérêt de l’enfant, autorisent l’adoption par une femme célibataire, d’autres, au nom de l’intérêt de l’enfant, l’interdisent. Certains Etats, au nom de l’intérêt de l’enfant, protègent l’anonymat du donneur, d’autres, au nom de l’intérêt de l’enfant, forcent la transparence. Si les pays musulmans ont tendance à confier la garde au parent musulman, c’est en raison de la croyance qu’un enfant élevé dans la foi musulmane serait une personne meilleure et plus heureuse.

18. Ce qui est regrettable quant au débat sur l’intérêt de l’enfant issu de couple internationaux – impliqué dans une relation familiale internationale : le mélange entre relations internes et relations internationales empêche d’y voir clair – et appelé à vivre transnationalement, c’est que l’on identifie pas l’importante marge de relativité de ce qui est dans le meilleur intérêt, ce qui nuit à recherche une dimension, sur-étatique, sur laquelle tout le monde pourrait s’accorder, qui consiste alors précisément à le protéger contre les conflits entre les Etats « co-intéressé » et leurs autorités, législatives et judiciaires, au sujet de ce est mieux pour lui. Si à la suite de la séparation du père, français, et de la mère, japonaise, la France estime qu’il est dans le meilleur intérêt de l’enfant que la garde soit en l’espèce confiée au père, et que l’enfant vive à titre principal en France, et que le Japon estime qu’il est dans le meilleur intérêt que la garde soit en l’espèce confié à la mère, et que l’enfant vive à titre principal au Japon, la composante absolue, supra-étatique, de l’intérêt de l’enfant – qui exige que les deux pays se coordonnent pour parvenir à un régime international concerté de garde et de visites – est méconnu par tout le monde. Et les drames évoqués plus haut (n° 10) se produisent.

19. Conclusion. Ce n’est que pour rehausser l’éloge que je me suis permis permis de l’associer à la critique. Que Laure Massiani soit chaleureusement félicitée pour ces années de travail, qui se soldent sur un manuscrit du plus haut intérêt, qui force l’admiration, augure d’échanges intéressants lors de la soutenance et, ce qui plus est, prépare l’auteure à une brillante carrière de juriste internationale, sensible aux intérêts et aux droits des hommes, des femmes et des enfants de Corse, de France, des « deux Europes » et du monde.

Genève, 7 juin 2021