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Questions choisies de chevauchement des compétences et responsabilités internationales en droit international public et droit international privé face à la "boat migration méditerranéenne" et à la
protection des migrants
BUMBACA, Vito
Abstract
The analysis deals with the operation of Treaties and EU laws in determining international jurisdiction in the fields of both Public International Law, including human rights, and Private International Law regarding the implementation of ‘protective measures', towards the international protection of migrant children and adults. The relevance of different interrelated fields and Treaties within international law towards the determination of State competence and responsibility dealing with boat migration movements towards the protection of migrants may leave complex grey areas potentially jeopardising the certainty and predictability of law.
The analysis does not aim to solve general issues of jurisdiction after the arrival of migrants in the territory of a State where an asylum request has already been filed, but it refers to the
‘overlapping' of international rules of competence and responsibility to determine State
‘protective' jurisdiction in order to identify which State, or States, should initially deal with asylum requests. In this article, it is advocated for better clarity in the implementation of the – [...]
BUMBACA, Vito. Questions choisies de chevauchement des compétences et responsabilités internationales en droit international public et droit international privé face à la "boat migration méditerranéenne" et à la protection des migrants. Village de la justice, 2019, no. 29 novembre
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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:127536
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Questions choisies de chevauchement des compétences et responsabilités internationales en droit international public et droit international privé face à la «
boat migration méditerranéenne » et à la protection des migrants
Abstract : The analysis deals with the operation of Treaties and EU laws in determining international jurisdiction in the fields of both Public International Law, including human rights, and Private International Law regarding the implementation of ‘protective measures’, towards the international protection of migrant children and adults. The relevance of different interrelated fields and Treaties within international law towards the determination of State competence and responsibility dealing with boat migration movements towards the protection of migrants may leave complex grey areas potentially jeopardising the certainty and predictability of law. The analysis does not aim to solve general issues of jurisdiction after the arrival of migrants in the territory of a State where an asylum request has already been filed, but it refers to the ‘overlapping’ of international rules of competence and responsibility to determine State ‘protective’
jurisdiction in order to identify which State, or States, should initially deal with asylum requests. In this article, it is advocated for better clarity in the implementation of the – interdependent – mechanisms provided by different Treaties dealing with the determination of international jurisdiction inherent to the international protection of ‘boat migrants’. Therefore, the analysis will focus specifically on the international rules of competence and responsibility applicable to the specific issue of boat migration, where particular attention is given to asylum seekers given their underprivileged vulnerable protection.
Mots clés : « jurisdiction », compétence, protection, mesures protectrices, espace, flux migratoires, « boat migration », requérants d’asile, mineurs non accompagnés, navires, SAR, coordination, coopération, « right to visit ».
Table des matières
I. Introduction...3
A. Terminologie...5
II. Aperçu des affaires « méditerranéennes » actuelles...10
III. Analyse des règles « internationales » de compétence...12
A. Droit international public : « maritime jurisdiction » et « refugee jurisdiction »...12
1. UNCLOS : eaux territoriales et zone contiguë...13
2. SOLAS & S.A.R : opérations de « sauvetage » du droit des réfugiés...16
a) Le rôle de l’« acquis communautaire » de l’UE dans les opérations de « sauvetage »...18
b) La compétence de l’État de pavillon, coordination et « right to visit »...21
3. Convention de 1951 & son Protocole de 1967 : la protection des réfugiés...22
B. Spécificités du droit international privé : focus sur les Mineurs non accompagnés et Adultes incapables ... 25
C. Droits de l’homme et la « human rights jurisdiction »...28
IV. Conclusion...30
I. Introduction
À ce jour, la question de la compétence internationale concernant les flux migratoires « mixtes »1, ayant lieu à travers la méditerranée – « boat migration » – vers les États membres de l’Union Européenne, génère des zones « grises » demeurant irrésolues du point de vue de la compétence territoriale. Nous assistons désormais au quotidien aux mouvements transnationaux de requérants d’asile à travers plusieurs pays, notamment les États d’origine, de transit et de destination (et de refuge). Le chevauchement des compétences génère plus particulièrement des effets néfastes sur le droit international à la merci du désordre juridique qui laisse la « gouvernance » étatique prévaloir sur la certitude du droit, en particulier du droit international2.
Les requérants d’asile – bona fide asylum seekers –, qui partent à la recherche d’une protection internationale, se trouvent face à une situation d’impasse à l’intérieur de ces flux migratoires. Leurs droits d’accès à la justice, d’accueil et d’intégration prévus aux articles 67 et 78 du Traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne (ci-après TFUE) se voient parfois limités par le droit à la sécurité intérieure ou à l’ordre public (tels qu’indiqués à l’article 72 TFUE) de l’État « prétendument » compétent3 – prétendument en raison du fait que le processus de détermination de la compétence internationale n’est souvent pas
« compatible »4 avec les règles de droit établies par le droit international que nous allons analyser dans cet article.
Certains États sont considérés comme destinataires d’un « jurisdiction shopping »5, « asylum shopping »6 ou « venue-shopping »7 en raison de politiques d’ouverture, plus affirmées que dans d’autres États, vers l’accueil de requérants d’asile. Cela implique que les résidents des États affectés par ces
1 <www.unhcr.org/fr/news/stories/2007/12/4b6160249/questionsreponses-hcr-migration-mixte.html> (Accès 3.02.2019).
2 R. RANJEVA, Les espaces et le droit international, in droit international public, [1992] EDICEF, p. 147 : « Le droit international s'efforce précisément de faire respecter des procédures pour régler les problèmes territoriaux en privilégiant à notre époque le principe d'effectivité (mais en cédant parfois à la realpolitik au détriment de...
l'équité) ».
3 T. GAMMELTOFT-HANSEN, Access to Asylum - International Refugee Law and the Globalisation of Migration Control, Cambridge University Press, Vol. 77, p. 15 ; L. HESCHL, Protecting the Rights of Refugees Beyond European Borders – Establishing Extraterritorial Legal Responsabilities, Intersentia, p.17.
4 C. COSTELLO, The Human Rights of Migrants and Refugees in European Law, Oxford [2016], p. 233 : « Yet, real access for most refugees will not be assured by litigation. The EU could develop protected entry procedures and have Member States issue humanitarian visas. The failure to do so is all the more striking in light of the human rights case law examined here […] Examining the case law on extraterritorial border controls and transfers of asylum seekers together reveals instrumental manipulation of jurisdiction ».
5 Note 3, GAMMELTOFT-HANSEN, p. 32 : « Most clearly, however, jurisdiction shopping may be observed when states shift migration control into the territory or territorial waters of another state willing to make available its sovereign jurisdiction for the specific purpose ».
6 E. M. POPTCHEVA/ A. STUCHLIK, Work and social welfare for asylum-seekers and refugees, Parlement Européen, Décembre 2015, p. 3.
7 Note 3, HESCHL, p. 17.
mouvements assistent à une mobilisation importante de sources socio-économiques « étatiques » visant l’accueil des requérants d’asile. Dans le cadre de cette « mobilisation », nous avons rencontré une
« privatisation » relative à la mise en œuvre de politiques migratoires « ouvertes ». Ces politiques ont causé l’augmentation d’acteurs privés, ou acteurs non-étatiques, devenus protagonistes de l’accueil à la « boat migration »8. L’intervention d’acteurs non-étatiques, en particulier les organisations non gouvernementales (ci-après ONG), souvent étrangères à l’État désigné compétent par le droit de la mer et le droit des réfugiés, entraîne des « zones grises » relatives au processus de détermination de la compétence internationale – se situant parfois en dehors de l’application du cadre juridique international9. La conséquence d’un tel
« désordre » juridique génère un impact disproportionné et non-uniforme parmi les États10. Les conséquences de cet impact sont d’abord sociales quand il s’agit de l’accueil, et éventuellement de l’intégration, mais également économiques s’agissant des coûts relatifs aux procédures de contrôle, de vérification et d’assistance sociale qui retombent sur les résidents (OECD)11, voire même de manière indirecte.
Cet article propose une analyse juridique des règles de détermination de la compétence internationale liée à la « responsabilité étatique » visant à garantir la protection internationale des migrants. Dans le contexte de la « boat migration », la détermination de la compétence et de la responsabilité internationale d’un État est réglée par des normes qui se situent au carrefour entre le droit de la mer et le droit international de la migration, plus précisément le droit international des réfugiés. Le besoin d’une telle analyse reflète l’importance de pouvoir prévenir et résoudre des « conflits de compétence étatique », typiques de nos jours et générés par le chevauchement des règles « internationales » de compétence en matière
« maritime » et en matière « migratoire » : notamment les règles de compétence prévues par le droit de la mer et le droit international des réfugiés.
Les situations conflictuelles se rapportent en particulier aux litiges étatiques portant sur la compétence d’un État dans les eaux territoriales en vertu du droit de la mer ainsi qu’aux litiges étatiques portant sur la compétence d’un État sur les procédures d’asile en vertu du droit international des réfugiés. La détermination de la compétence internationale dans le contexte migratoire fait l’objet d’une intersection
8 Note 3, GAMMELTOFT-HANSEN, p. 19 : « Similarly, it has been argued that the growing role of non-state actors on the international scene entails new responsibilities under international law for, to cite one example, transnational corporations. Thus while offshore and privatised migration control may be accepted as a natural strategy to recoup efficiency in response to global challenges, such activities cannot remain outside the scope of international refugee and human rights obligations ».
9 Ibidem, p. 19, 29, 30.
10 Commission Européenne, An Economic take on the Refugee Crisis - A Macroeconomic Assessment for the EU [juillet 2016], p. 23-25.
11 OECD, Migration policy debates, 2017, No. 13 <https://www.oecd.org/els/mig/migration-policy-debates- 13.pdf> (Accès 4.02.2019).
encore très peu analysée, notamment entre le droit de la mer et le droit international des réfugiés, domaines typiques du droit international public.
Il y a un aspect supplémentaire qui rend la détermination de la compétence internationale beaucoup plus complexe, concernant les relations établies entre requérants d’asile – non-résidents – et résidents de l’État où la demande d’asile est introduite. Il en est de même pour les relations entre requérants d’asile – en cours de procédure et sans statut de réfugié – et réfugiés, au sens propre du terme, au bénéfice d’une protection internationale12. La détermination de la compétence territoriale se situe, dès lors, dans cette analyse, entre deux domaines différents – droit international public et droit international privé – dont l’intersection devient désormais une problématique constante, qui devrait être également retenue dans l’analyse des affaires maritimes récentes en lien avec les flux migratoires.
De plus, l’étude se réfère au respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui ne devraient pas être négligés, y compris dans des situations conflictuelles résultant de la détermination de la compétence internationale selon les règles de compétence établies au sein d’autres domaines du droit international – s’agissant des domaines que l’on vient d’évoquer : droit international public et droit international privé.
L’approche analytique de cet article se compose de trois chapitres : i) présentation des faits relatifs aux affaires maritimes actuelles, notamment Aquarius, Diciotti, Lifeline, Elhiblu 1 ; ii) l’analyse du cadre juridique (international), focalisée sur des aspects précis quant au chevauchement de règles de compétence prévues dans les traités applicables au sein des domaines indiqués préalablement (droit de la mer, droit des réfugiés, droits de l’homme, et droit international privé) ; iii) les conclusions à retenir.
A. Terminologie
Préalablement, il me parait essentiel de clarifier certains aspects relatifs à la terminologie qui sera utilisée dans cette étude. Tout d’abord, la question fondamentale de la compétence territoriale.
La compétence territoriale se réfère en particulier à l’espace « terrestre » et l’espace « maritime » – l’espace aérien et extra-atmosphérique étant exclus de l’objectif de cet article.
L’espace terrestre se rapporte au « siège et à l'objet du pouvoir politique quelle qu'ait été l'organisation de la société humaine installée sur cet espace » mais également d’un point de vue géographique au « sol et sous-sol »13. L’espace maritime se réfère aux « espaces maritimes traditionnels qui comprennent les eaux
12 V. BUMBACA, Commentaire : Tribunal fédéral, IIe Cour de droit civil Arrêt du 23 mai 2018 en la cause de C.
contre A., B. – 5A_121/201, FamPra.ch 1/2019, 8. Februar 2019, S. 282.
13 Note 2, p. 146.
intérieures, la mer territoriale et la haute mer »14. L’ancien Vice-Président de la Cour Internationale de Justice, Monsieur le Juge Ranjeva, fait référence aux eaux intérieures comme celles relevant de la compétence exclusive et territoriale de l'État riverain, sous réserve du respect des règles de navigation et, en particulier, de l'accès des navires aux ports. Les eaux intérieures sont soumises à la souveraineté territoriale exclusive de l'État riverain. La mer territoriale est « l'espace situé au-delà de la ligne de laisse de basse mer et d'une largeur de 12 milles ». Encore, le Haut Juge clarifie le fait que sur le plan juridique, « le régime de la haute mer est caractérisé par le principe de la liberté de la haute mer d'une part et l'application de la loi du pavillon sur la haute mer d'autre part »15.
La loi du pavillon concerne un aspect intéressant de cette analyse puisque la compétence de l’État de pavillon entre en matière dans toutes les situations où des navires dits « de passage », qu’ils soient ou non sous statut d’ONG, procèdent au sauvetage de migrants en haute mer. Par conséquent, il s’agit d’une
« compétence (extra)territoriale » exercée par les États de pavillon sur des navires utilisés par des ONG, enregistrés ou non en vertu de la loi de ces États, de facto sous la compétence territoriale des États de pavillon.
Le territoire représente, dès lors, un point fondamental puisqu’il désigne la compétence d’un État et le domaine de validité d’une norme, bien que leur étendue puisse également trouver un « terrain d’application » (extra)territorial, notamment du point de vue des droits de l’homme16.
Toutefois, il y a d’autres composantes de la compétence territoriale qui méritent d’être considérées, notamment pour ce qui est du droit international privé applicable aux relations entre migrants et résidents, et à l’application de « mesures protectrices ». La compétence territoriale, dans ce cas, est déterminée par des critères de rattachement « à statut personnel », en vertu desquels le bénéficiaire d’une procédure17, dans ce cas civile18, peut faire valoir ses droits « civils » et « privés » – private rights – auprès des autorités administratives et judiciaires d’un État compétent. L’État compétent en droit international privé reflète le lieu où se trouvent la nationalité, le domicile, la résidence habituelle, et la présence physique du bénéficiaire du cadre juridique international19. Le droit international privé s’intéresse, dès lors, à la
14 Ibidem, p. 153.
15 Ibidem, p. 157.
16 T. F. GRAFF, Territoire et droit international, Civitas Europa, 2015/2, No. 35, p. 42 ; HESCHL, p., 72-72.
17 Telle que l’établissement d’un mariage, une séparation de corps, l’attribution d’un droit de garde, l’attribution d’un statut aux enfants, l’attribution d’une mesure de protection, ou la reconnaissance de ces procédures d’un État à l’autre.
18 A. MILLS, Rethinking Jurisdiction in International Law, the British Yearbook of Private International Law [2014], p. 200.
19 Ibidem, p. 204.
résolution de conflits de compétence et conflits de lois20, ou improprement nommés « conflits de juridiction »21.
De plus, il paraît opportun de clarifier le terme « territoire » d’un point de vue du droit international privé.
Ce terme n’a pas la même signification en droit international public. Dans le premier cas, il se réfère au lien entre un individu et un État en vertu d’un des critères de rattachement « personnel » qui déterminent les autorités compétentes ; dans le deuxième cas, il se rapporte au pouvoir dont dispose un État pour exercer sa « fonction régulatrice » dans les limites de son territoire (et dans certains cas de manière extraterritoriale) envers ses citoyens (et dans certains cas résidents) en raison de sa souveraineté22. En droit international privé, la compétence se réfère à un « intérêt privé » tandis qu’en droit international public la compétence se réfère à un « intérêt public », même si la différence est à ce jour plus souple que dans le passé, surtout quand l’intérêt privé est mélangé à l’intérêt public d’un État23.
Il y a un dernier type de compétence à retenir dans l’analyse en question. Il s’agit de deux compétences dites « internationale », ou « internationalisée » – peu utilisée – et « communautaire », les deux juxtaposées à la compétence dite « interne » typique des États souverains. Les compétences internationale et communautaire concernent l’exercice de la compétence des organisations internationales, et des institutions européennes, en particulier l’Union Européenne. Ces acteurs internationaux ne sont pas souverains au sens propre du terme « territoire », mais leurs normes s’adressent aux individus présents dans les États membres desdites organisations ou institutions.
Dans cet article, on utilisera le terme compétence internationale pour désigner une compétence territoriale étatique (interne) et institutionnelle (communautaire). La compétence internationale ici se réfère également à l’étendue (extra)territoriale des droits de l’homme en lien avec la protection internationale des requérants d’asile. Dès lors, on utilisera les termes de « compétence internationale » à la fois pour le droit de la mer, le droit international des réfugiés, et pour le droit international privé – également en ligne avec une « reformulation » de ce terme à la lumière des évolutions récentes24. Ces évolutions nous
20 R. MICHAELS, Jurisdiction, Foundations, in J. BASEDOW et al. eds., forthcoming, Elgar Encyclopedia of Private International Law [2016], « Functionally, for purposes of private international law, the law of jurisdiction can be defined as those rules and principles that determine the circumstances under which a court is entitled to adjudicate and render a substantive judgment with regard to the international and/or interstate connections involved ».
21 E. PATAUT, Remarques sur la compétence internationale, in S. BOLLÉE/ L. CADIET/ E. JEULAND/ E. PATAUT, Les nouvelles formes de coordination des justices étatiques, 2013, No. 43, IRJS éditions, p. 25.
22 Note 18, p. 205.
23 Ibidem, 204-207 ; H. MUIR WATT, Concurrence ou confluence ? Droit international privé et droits fondamentaux dans la gouvernance globale, RIDE, 2013, No. 1-2, p. 77 : « L’une des causes les plus importantes de perturbations affectant la structure et la fonction du droit international privé contemporain est la remise en cause de la distinction, naguère constitutive, du public et du privé. Cette distinction est aujourd’hui objet de nombreuses interrogations et tentatives de reformulation ».
24 Note 18, p. 190 : « In combination, these developments suggest the necessity of rethinking the concept of jurisdiction in international law, to reflect the more complex realities of an international legal order under which states possess both jurisdictional rights and obligations and are no longer the exclusive actors ».
paraissent compatibles avec des scénarios où les « intérêts privés » et les « intérêts publics » font l’objet du même processus de détermination de compétence. Un bon exemple est certainement celui de la migration internationale ayant comme objet une demande d’asile – intérêt privé – et comme objectif l’intégration socio-économique – intérêt public.
La question de l’accès à la justice, ou déni de justice, fait partie de cette analyse, axée en particulier sur l’exercice des droits fondamentaux par les requérants d’asile. L’accès à la justice est un droit fondamental25 qui permet aux individus de faire valoir leurs prétentions afin d’exercer d’autres droits fondamentaux et libertés fondamentales, notamment l’interdiction des discriminations, le droit d’être entendu et le droit à un procès équitable, en vertu des articles 6, 13 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme (ci-après CEDH). L’accès à la justice se réfère également à la possibilité pour les requérants d’asile de faire appel à des moyens d’assistance juridique, tels que l’aide juridique et la représentation juridique. Le terme
« justice » prévoit à la fois des droits civils, mais également le respect des droits de l’homme et constitutionnels26. La « Declaration on the High-level Meeting of the General Assembly on the Rule of Law at the National and International Levels », du 30 novembre 2012, section I, recommande un droit d’accès à la justice égal pour tous, y compris pour les catégories vulnérables tels que les requérants d’asile et les enfants, en particulier les mineurs non accompagnés (ci-après RMNA)27. Le Règlement (UE) No 604/2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l’État membre responsable de l’examen d’une demande de protection internationale introduite dans l’un des États membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride (refonte), du 26 juin 2013 (ci-après Dublin III) met en valeur l’importance de garantir l’« accès effectif aux procédures d’octroi d’une protection internationale »28 – lors de la détermination de la compétence entendue comme une « responsabilité étatique » – ainsi que l’obligation imposée aux États de veiller à ce que l’« accès effectif du demandeur à la justice ne soit pas entravé »29.
Dans cet article, les termes accès à la justice concernent le droit des requérants d’asile de déposer une demande auprès des autorités compétentes en vertu des règles de détermination de la responsabilité internationale, afin d’obtenir une décision sur le droit d’asile au sens de Dublin III30.
25 <www.fra.europa.eu/fr/theme/acces-la-justice> : « L’accès à la justice se réfère typiquement au fait de porter une affaire devant un tribunal, mais, de manière plus générale, il peut être obtenu ou facilité par des mécanismes tels que les institutions nationales de défense des droits de l’homme, les organismes de promotion de l’égalité et les institutions de médiation, et au niveau de l’UE, par le Médiateur de l’Union européenne ».
26 J. MCBRIDE, Access to justice for migrants and asylum-seekers in Europe, Committee on Legal Co-operation (CDCJ) [24 Février 2009].
27 European Union Agency for Fundamental Rights and Council of Europe, Handbook on European Law relating to access to justice [2016], p. 70-82.
28 Dublin III, cons. 5.
29 Ibidem, art. 27.6.
30 Ibidem, cons. 39 : « Le présent règlement respecte les droits fondamentaux et observe les principes qui sont reconnus, notamment, par la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. En particulier, il vise à assurer le plein respect du droit d’asile ».
Les requérants d’asile, auxquels il est fréquemment fait référence dans cet article, représentent la partie la plus vulnérable de la migration mixte. L’Union Européenne fait une distinction entre le terme
« requérant », désignant les individus « who make a formal request for asylum in another country because they fear their life is at risk in their home country », et celui de « réfugié », qui se rapporte aux « people with a well-founded fear of persecution for reasons of race, religion, nationality, politics or membership of a particular social group who have been accepted and recognised as such in their host country », au sens de l’article 1 de la Convention relative au statut des réfugiés, du 28 juillet 1951, et l’article premier de son Protocole, du 4 octobre 1967.
La question du statut de requérant d’asile, respectivement du réfugié, peut prêter à confusion, notamment en ce qui concerne le droit à la protection internationale. Le terme « réfugié » peut désigner tant les requérants qui sont en cours de procédure visant l’acceptation (ou refus) d’un droit d’asile, que les individus auxquels le droit d’asile a été reconnu31, ayant accès à un large éventail de droits dans l’État compétent pour leur protection internationale. La Directive 2011/95/UE concernant les normes relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir bénéficier d’une protection internationale, à un statut uniforme pour les réfugiés ou les personnes pouvant bénéficier de la protection subsidiaire, et au contenu de cette protection (refonte), du 13 décembre, 2011, énonce les droits des individus bénéficiaires de l’asile aux articles 21 à 35.
Cependant une clarification supplémentaire demeure importante, notamment en ce qui concerne le terme
« migrant ». Le Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés (ci-après HCR) définit sous la catégorie de « migrant » toutes les personnes qui tentent d’améliorer leur vie à travers la recherche d’un travail ou d’une meilleure éducation, et, contrairement aux réfugiés, qui ne font pas face à une menace de persécution ou de mort. Par conséquent, le retour dans leur pays d’origine est possible.
Dans cet article, le terme requérant qualifie les individus qui font partie des flux migratoires mixtes et qui souhaitent déposer une demande d’asile sans avoir reçu une décision d’acceptation ou de refus, selon le
« glossary » du HCR32.
La question des « mesures de protection ou mesures protectrices » destinées à faciliter l’accueil et l’assistance, mais surtout la protection de mineurs non accompagnés ou adultes incapables, est également abordée dans cet article. Dans le cas de l’application de mesures protectrices, lorsqu’aucun autre État ne peut être reconnu comme compétent, en raison de l’absence de critères de rattachement, il s’ensuit que le
31 H. BRADBY/ R. HUMPHRIS/ D. NEWALL/ J. PHILLIMORE, Public health aspects of migrant health: a review of the evidence on health status for refugees and asylum seekers in the European Region. Copenhagen: WHO Regional Office for Europe [2015], p. 29.
32 Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés (UNHCR), The 10-Point Plan in Action, 2016 - Glossary, Décembre 2016, « www.refworld.org/docid/59e99eb94.html » (Accès 3.02.2019).
seul État responsable d’exercer la compétence aux fins de cette application est celui de la présence physique de l’enfant ou de l’adulte incapable. Ce raisonnement est plutôt commun en droit international privé. La Convention de la Haye concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants, du 19 octobre 1996 (ci-après Clah-1996), et la Convention de la Haye sur la protection internationale des adultes, du 13 décembre 2000 (ci-après Clah-2000), prévoient à leur article 6.1, la possibilité, et l’obligation, pour l’État de la présence physique des enfants et adultes réfugiés, d’appliquer des mesures de protection.
De surcroît, la problématique liée à l’application de mesures de protection au sein d’une procédure d’asile pourrait surgir – en droit international privé – dans les cas de litiges conjugaux au sein d’un couple sous statut de réfugié (ou un requérant d’asile et un réfugié), portant sur la garde d’un enfant, s’agissant dans ce cas de la « protection familiale » de l’enfant33 ; et – en droit international public – lorsque le contexte relatif à l’accueil des enfants et adultes vulnérables exige l’intervention de mesures protectrices, telles que « la tutelle, la façon dont les droits et les aspirations des enfants sont pris en considération, des procédures d’évaluation de l’âge adaptées aux enfants ainsi que les droits aux services sociaux et médicaux et à l’éducation et le besoin d’éviter la rétention »34 s’agissant dans ce cas de la « protection étatique »35.
À cet égard, il demeure important, bien que secondaire pour notre analyse sur le processus de détermination de la compétence et de la responsabilité d’un État avant le dépôt d’une demande d’asile (les mesures protectrices intervenant après ce moment), d’aborder l’implémentation des mesures protectrices à l’égard de mineurs ou adultes incapables lorsqu’un processus d’asile est en cours.
Dans cet article, le terme « mesures protectrices » se réfère à l’application de mesures à la fois en droit international privé et public, visant à protéger la « personne ou personnalité » de l’enfant et de l’adulte incapable, contre toute les atteintes familiales et étatiques (p. ex. déni de justice, entrave à l’éducation, interdiction d’accès au service médical) en cours de procédure d’asile.
II. Aperçu des affaires « méditerranéennes » actuelles
36L’affaire Aquarius débute le 8 juin 2018 et concerne trois États côtiers dits « adjacents », la Lybie, Malte et l’Italie, et un État de pavillon, Gibraltar (territoire britannique revendiqué par l’Espagne). Dans ce contexte géographique, un navire, de propriété allemande, de location allemande par l’ONG SOS méditerranée,
33 Note 12.
34 M. DI STEFANO, Harmoniser la protection des mineurs non accompagnés en Europe, Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, 26 janvier 2015.
35 M. VER WILGHEN/ H. VAN HOUTTE, Conflits d’autorités et de juridictions relatifs à la protection de la personne du mineur, RBDI, 1980, p. 398.
36 Pour plus d’informations: Amnesty International, Between the devil and the deep blue sea - Europe fails refugees and migrants in the central Mediterranean, 2018.
battant pavillon anglais, intervient en haute mer dans une « zone » hors-coordination « SAR » (la Lybie avait communiqué, avant la naissance de l’affaire, à l’Organisation Maritime Internationale, son intention de vouloir établir un centre de coordination SAR compétent dans la zone concernée, pour les opérations de recherche et de sauvetage ; pourtant au moment de l’embarquement, la Lybie n’avait pas encore établi sa compétence) et procède à l’embarquement d’environ 629 « passagers » requérants d’asile, dont 123 mineurs non accompagnés, sous la direction du Centre de Coordination Italien. Il sied de noter que Malte était la prochaine « zone » SAR, compétente en vertu de la politique du « port sûr » qui ne correspond pas forcement au « port le plus proche ». Selon les autorités maltaises, toutefois, la raison juridique de sa déclination de compétence se fonderait sur la conviction qu’une telle « opération de sauvetage » devrait incomber aux seules autorités étatiques opérant dans leur « zone de responsabilité » (non des navires de passage) – seulement, dans ce cas, une obligation de « débarquement » et « assistance », même temporaire, de passagers embarqués en raison d’une situation de « détresse » existerait. Le navire poursuit sa route et se trouve à 27 milles marins de Malte et 35 milles marins de l’Italie, quand les autorités italiennes empêchent l’amarrage en vertu d’une présomption de compétence non fondée. Le navire reste en haute mer avec les passagers pendant environ 9 jours, monitoré conjointement par les autorités italiennes et maltaises, qui effectueront l’approvisionnement à bord. Il sera ensuite accueilli en Espagne, le 17 juin 2018.
L’affaire Mission Lifeline, du 22 juin 2018, concerne les trois État côtiers « adjacents » mentionnés dans l’affaire précédente, et un État de pavillon, cette fois-ci les Pays-Bas. Le navire de propriété allemande, battant pavillon néerlandais, a procédé à l’embarquement d’environ 234 « passagers » requérants d’asile (dont 4 enfants de moins de trois ans), en haute mer, à près de 15 milles marins des côtes libyennes. Après le refus du capitaine d’effectuer le débarquement en Lybie, malgré l’offre des autorités dudit Pays – puisqu’ils existent des raisons de croire que la Lybie ne puisse pas être considérée comme un « port sûr » – le navire poursuit sa route vers les côtes maltaises et prend contact avec le Centre de Coordination Italien compétent pour la « search and rescue area » afin de déterminer le « port sûr ». L’Italie décline sa compétence (ensuite Malte et les Pays-Bas déclineront leur compétence) en raison d’une « erreur de procédure » – en d’autres termes, le navire devait intenter une demande de coordination avant le
« sauvetage ». Le navire restera bloqué à environ 30 milles marins de Malte, il sera monitoré par les autorités italiennes qui se chargeront de l’aide à bord, et ensuite il sera accueilli à Malte le 27 juin 2018.
L’affaire Diciotti est certainement la plus « précaire » d’un point de vue « humanitaire ». Un navire des garde-côtes italiens effectue l’embarquement d’environ 177 « passagers » requérants d’asile (dont 27 mineurs non accompagnés) situés dans la « zone SAR » de compétence maltaise. Il arrive sur les côtes italiennes le 15 août 2018 et il y restera ancré pendant dix jours. Les mineurs non accompagnés seront
autorisés à débarquer après sept jours et l’autre partie des requérants le 25 août. Cette affaire est très controversée du point de vue des droits de l’homme.
L’affaire Elhiblu 1, du 27 Mars 2019, concerne un navire de propriété turque, battant pavillon de Palau. Cinq États sont impliqués, notamment la Lybie, Malte, l’Italie, la Turquie et Palau. Le navire, un pétrolier commercial, procède à l’embarquement de 108 « passagers » requérants d’asile, dont 19 femmes et 12 mineurs. Suite à l’embarquement, le navire se dirige vers la Lybie afin de désembarquer ses « passagers », puisqu’il se situe dans les eaux sous la compétence de la Lybie (6 milles marins des côtes libyennes). Les requérants d’asile à bord, s’opposant à leur retour en Lybie, imposent au capitaine d’inverser le trajet pour se diriger vers les côtes maltaises. Les autorités maltaises établissent le contact avec le navire à 30 milles marins de leurs côtes. Le capitaine confirme qu’il n’est plus en mesure de contrôler le navire puisqu’un nombre important de requérants d’asile a pris les commandes. Les autorités maltaises interviennent pour reprendre le contrôle et escortent le navire vers leurs côtes. Le désembarquement aura lieu à Malte, dont les autorités procéderont à l’arrestation de cinq requérants d’asile pour avoir détourné le navire.
III. Analyse des règles « internationales » de compétence
Comme évoqué plus haut, la « boat migration » se situe dans un contexte juridique réglementé par le droit international public – droit de la mer et droit de la migration (droit des réfugiés et droit d’asile) – et droit international privé. Les droits de l’homme exercent une fonction de guide vis-à-vis de la compétence internationale, se situant à cheval entre le droit international public et privé. On parle dans ce cas de
« human rights jurisdiction » lorsque les règles de compétence sont prévues par des instruments de droit international public ou privé, mais dont la mise en œuvre doit avoir lieu dans le respect des droits de l’homme en vertu d’une « responsabilité » étatique37.
A. Droit international public : « maritime jurisdiction » et « refugee jurisdiction »
En droit international public, les traités de référence sont :
Le Protocole relatif au statut des réfugiés (Protocole de 1967) qui complète la mise en œuvre de la Convention relative au statut des réfugiés (Convention de Genève de 1951), relatif au droit des réfugiés ;
37 Note 3, HESCHL, p. 58 : « The function of ‘jurisdiction’ under human rights law differs, therefore, fundamentally from ‘jurisdiction’ as used in the context of general international public law, as described above. Under human rights law ‘jurisdiction’ is not about the question whether a state can legally exercise its competences, but a question of whether a state under specific circumstances is bound to respect human rights obligations thereby becoming responsible for the protection of the human rights of an individual ».
La Convention sur la mer territoriale et la zone contiguë (Convention de Genève de 1958), la Convention internationale pour la sauvegarde de la vie humaine en mer (Convention de SOLAS de 1974), la Convention
« Search and Rescue » (Convention de Hambourg de 1979, nommé S.A.R), la Convention des Nations Unis sur le droit de la mer (UNCLOS 1982), relatif au droit international de la mer ;
La Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée et son protocole à la Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée visant à prévenir, réprimer et punir la traite des personnes, en particulier des femmes et des enfants (Protocole de Palerme de 2000), relatif au droit pénal international que nous n’allons pas traiter dans cet article sauf pour certains aspects liés à la protection internationale évoquée dans les autres domaines de droit international public ;
Le Règlement (UE) 656/2014 du 15 mai 2014 établissant des règles pour la surveillance des frontières maritimes extérieures dans le cadre de la coopération opérationnelle coordonnée par l’Agence européenne pour la gestion de la coopération opérationnelle aux frontières extérieures des États membres de l’Union européenne, et le Règlement (UE) 2016/1624 du Parlement européen et du Conseil du 14 septembre 2016 relatif au corps européen de garde-frontières et de garde-côtes, relatif au droit de l’Union Européenne.
1. UNCLOS : eaux territoriales et zone contiguë
Selon la UNCLOS conclue à Montego Bay, les États côtiers – « coastal States » – gardent une « compétence exclusive » dans les eaux territoriales (12 milles marins), à l’intérieur duquel ils ont le droit, souvent l’obligation, d’adopter des mesures nécessaires – « necessary steps », y compris l’interdiction du droit de passage, soi-disant « innocent passage », afin de protéger la sécurité nationale et tout acte contraire à l’ordre public38. Au sens de ladite convention, l’embarquement ou débarquement (dans les eaux territoriales) de personnes en contravention aux lois d’immigration de l’État côtier sont considérés comme portant atteinte à la « paix, au bon ordre ou à la sécurité de cet État »39. Toutefois, cette compétence de
« surveillance » ou « contrôle » ou « vérification » ne pourrait pas entraîner des pratiques de « rétention » ou « refoulement » contre les navires qui sauvent des requérants d’asile en « danger de mort » puisque cela serait considéré comme contraire au principe de « elementary considerations of humanity »40. Cette notion se réfère à un principe de droit international coutumier qui trouve son origine dans les « laws of humanity » à cheval entre les droits de l’homme et le droit international humanitaire, malgré leur différence historique41 que nous n’allons pas analyser dans le cadre de cet article.
38 Article 25 : « L’État côtier peut prendre, dans sa mer territoriale, les mesures nécessaires pour empêcher tout passage qui n’est pas inoffensif ».
39 Article 19.2 (g).
40 CIJ, Affaire du détroit de Corfou [9 Avril 1949], C.I.J. Recueil 1949, p. 4 ; V. MORENO-LAX, The Interdiction of Asylum Seekers at Sea: Law and (mal)practice in Europe and Australia, Kaldor Centre for International Refugee Law, May 2017, Policy brief 4, p. 4.
Au-delà des eaux territoriales, dont la « compétence exclusive » découle de la souveraineté de l’État côtier, il convient de rappeler un espace supplémentaire nommé « zone contigüe (ZC) ». Cette zone s’étend pour encore 12 milles marins, ce qui étend également un pouvoir de « contrôle »42 de l’État côtier – qui ne découle pas de sa compétence exclusive43 – pour un total de 24 milles, incluant la « prévention » et la
« sanction », ou « répression », de tout acte contraire aux lois (nationales et internationales) sur l’immigration44. Il est important de s’arrêter sur l’analyse de cette « zone », puisque sa délimitation peut conduire à des différends entre États, en particulier quand les côtes sont « adjacentes ou se font face »45, portant sur la compétence internationale, notamment en matière d’ « immigration ».
Dans l’espace incluant les eaux territoriales et la zone contiguë (24 milles marins), l’État côtier a le droit de
« surveiller » le passage afin de prévenir, et si besoin, sanctionner toute violation des lois spécifiques relevant de son domaine de compétence, notamment en matière douanière, fiscale, sanitaire et de l’immigration46. Toutefois, pour étendre l’application d’un tel pouvoir dans la zone contiguë, un État a l’obligation de déclarer sa « zone » – Chypre, Algérie, Maroc, Tunisie, Malte, France, Espagne, Syrie, et Égypte l’ont fait ; l’Italie a indiqué la possibilité d’un tel droit dans la loi sur l’immigration no. 189 de 2002
« legge Bossi-Fini » sans néanmoins déclarer expressément l’existence d’une telle zone47. En ce qui concerne l’Italie, il s’agit de l’opinion majoritaire, alors même que la jurisprudence semblerait ne pas être en ligne avec la doctrine, en considérant la ratification de la UNCLOS comme un premier élément juridique de base à retenir pour l’attribution du droit à la zone contigüe vis-à-vis d’un des États contractants de ladite Convention48.
Quant au droit de la mer, pour résumer, les États côtiers ont le droit d’exercer leur propre compétence dans les eaux territoriales (12 milles marins) – compétence exclusive – et d’élargir cette compétence –
41 V. CHETAIL, The contribution of the International Court of Justice to international humanitarian law, RICR [2003], Vol. 85, No. 850, p. 240.
42 A. SHEARER, Problems of Jurisdiction and Law Enforcement against Delinquent Vessels, The International and Comparative Law Quarterly [1986] Vol. 35, No. 2, p. 330 : « “Control" therefore must be limited to such measures as inspections and warnings, and cannot include arrest or forcible taking into port. It is arguable, however, and probably sustainable on the history of the British Hovering Acts and similar legislation elsewhere, that a coastal State might lawfully legislate to make it an offence to hover or to tranship dutiable cargoes in the contiguous zone and to carry out an arrest there, because these activities are within the connotations of "prevention" ».
43 Ibidem, p. 330.
44 V. MORENO-LAX/ E. PAPASTAVRIDIS, ‘Boat Refugees’ and Migrants at Sea: A Comprehensive Approach - Integrating Maritime Security with Human Rights, Brill | Nijhoff [2016], Vol. 7, p. 45.
45 Convention de Genève de 1958, art. 24.3.
46 Article 33 : « Dans une zone contiguë à sa mer territoriale, désignée sous le nom de zone contiguë, l’État côtier peut exercer le contrôle nécessaire en vue de : a) prévenir les infractions à ses lois et règlements douaniers, fiscaux, sanitaires ou d’immigration sur son territoire ou dans sa mer territoriale ; b) réprimer les infractions à ces mêmes lois et règlements commises sur son territoire ou dans sa mer territoriale ».
47 F. DI PIETRO, Le problematiche normative in tema di immigrazione clandestina per via marittima, Diritti & Diritti, 2004, <www.diritto.it/materiali/immigrazione/di_pietro.html> (Accès 5.02.2019) ; A. DI PASCALE, Migration Control at Sea: the Italian Case in B. RYAN/ V. MITSILEGAS Extraterritorial Immigration Control: Legal Challenges, Leiden Boston, 2010.
48 Cour de Cassation Italienne (section I pénale), Imp. Kircaoglu & Sanaga Mehemet [5 mai 2010] No. 32960.
pouvoir de contrôle – jusqu’à la zone contiguë (12 milles marins au-delà des eaux territoriales), lorsque cette zone est indiquée dans un acte formel49, dont un accord de coopération bilatéral, comme prévu par l’article 24.3 de la Convention de Genève de 1958. Cet « accord » devrait être considéré comme une conditio sine qua non pour les États côtiers adjacents50 qui doivent procéder à la « délimitation » de la
« ZC » à travers l’indication d’une « limite externe », ou plus précisément appelée « ligne médiane », en vertu de l’article 15 de la Convention de Genève de 1958. En absence d’un tel « accord de délimitation » – ou en cas de complexité de la détermination d’une telle « ligne » (ainsi que si la délimitation s’avère être contraire à une solution équitable, incompatible ou disproportionnée par rapport aux intérêts des États concernés) –, son interprétation doit se faire à l’aune de la règle de la « equidistance/special circumstances »51 conçue par la Cour Internationale de Justice (ci-après CIJ) dans l’une de ses décisions les plus célèbres dans la matière52.
Toutefois, l’« équidistance » n’est pas considérée comme un principe de droit international coutumier53 puisque, sans l’application d’éléments supplémentaires ou complémentaires – « special circumstances » –, elle n’est pas suffisante pour atteindre une « solution » ou « résultat » équitable54. Par conséquent, son application reste à discrétion du juge selon les particularités du différend et la configuration géographique des lieux55. En l’absence d’un « accord équitable » – et en l’absence de clarté sur la « délimitation » en raison d’un « vacuum legis » de la UNCLOS56 (ainsi que la précision fournie à l’article 24.2 de la Convention de Genève de 1958 qui ne semblerait pas combler cette lacune)57 –, on devrait pouvoir conclure que la compétence d’un État devrait cesser à la fin des 12 milles marins correspondant aux eaux territoriales.
49 N. DUNDUA, Delimitation of maritime boundaries between adjacent States, United Nations - the Nippon Foundation Fellow, 2006-2007, p. 3 : « It is obvious that delimitation by agreement remains the primary rule of international law. The negotiating process is very important for achieving agreement. The delimitation process must be effected by agreement between parties on the basis of international law, as it is recognised by 1982 LOS Convention ».
50 Article 15 : « Lorsque les côtes de deux États sont adjacentes ou se font face, ni l’un ni l’autre de ces États n’est en droit, sauf accord contraire entre eux, d’étendre sa mer territoriale au-delà de la ligne médiane dont tous les points sont équidistants des points les plus proches des lignes de base à partir desquelles est mesurée la largeur de la mer territoriale de chacun des deux États ».
51 B. SEPULVEDA AMOR, The International Court of Justice and the law of the sea, Anuario Mexicano de Derecho Internacional [2012], p. 15.
52 CIJ, Qatar c Bahreïn [26 mars 2001], I.C.J Recueil 2001, p. 111.
53 D. W. CREIG, The Protection of Refugees and Customary International Law, 8 Aust. YBIL 108 (1978-1980), p.
113-114.
54 E. OKUMAGBA, Drawing the Borderline- The Equidistant Principle or Equitable Solutions in the Delimitation of Maritime Boundaries, GSTF International Journal of Law and Social Sciences, Décembre 2012, Vol. 2, No. 2, p. 58.
55 Ibidem, p. 58.
56 C. KASTRISIOS/ L. TSOULOS, Maritime zones delimitation - Problems and Solutions, International Cartographic Association, p. 2 : « Yet it remains silent with respect to the technical aspects of the delimitation in a number of its provisions ».
57 H. PAZARCI, Le concept de zone contiguë dans la Convention sur le droit de la mer de 1982, RBDI, 1984/1985, p.
265.
Cette compétence déclenche alors, au sein des eaux territoriales, un pouvoir de « contrôle », visant la prévention et la sanction, ou « répression », mais également la protection des navires de passage et de leurs passagers. Et ce, notamment, dans le cas où ces navires auraient commis un acte contraire aux traités internationaux et lois nationales applicables aux processus et aux procédures d’ « immigration » – tels que l’exploitation et le trafic – comme prévu par le Protocole de Palerme58. Certains auteurs concluent également que les actes commis dans la « ZC » produisant des effets dans les eaux territoriales, en violation de traités internationaux et lois nationales, permettent l’extension de l’exercice de la compétence de la part d’un État côtier59.
La question de la délimitation de la zone contiguë pose certainement des problèmes pour la détermination de la compétence internationale en lien avec le domaine de la migration. En l’absence d’accord
« maritime », il s’agirait de trouver un « compromis » en vertu des « laws of humanity » et d’identifier les
« special circumstances ». Il faudrait dès lors prendre en compte le lien entre l’« ordre public », la « sécurité nationale » ou la « sécurité maritime » et le « besoin humanitaire » sous l’égide de l’objectif de la UNCLOS, relatif au maintien de la paix et à la promotion de la coopération internationale, considérés comme deux principes cardinaux de ladite Convention60, et sous l’égide du droit des réfugiés et des droits de l’homme61.
2. SOLAS & S.A.R : opérations de « sauvetage » du droit des réfugiés
La Convention S.A.R. prévoit les dispositions s’appliquant aux opérations de « sauvetage » maritime de
« migrants en danger », notamment l’embarquement, l’assistance, l’accompagnement au premier « port sûr » – « hotspot » ou « place of safety » – et le désembarquement. Les principes de base sont celui de la
« prévention » – qui englobe également toutes les mesures visant à protéger les requérants d’asile contre l’exploitation et le trafic – et le principe de la « protection » des requérants d’asile contre toute violation de leurs droits fondamentaux, notamment le droit à la vie – « human rights jurisdiction »62.
58 Protocole de Palerme, article 6 et 7.
59 Note 44, p. 207.
60 Préambule : « Les États Parties à la Convention, animés du désir de régler, dans un esprit de compréhension et de coopération mutuelles, tous les problèmes concernant le droit de la mer et conscients de la portée historique de la Convention qui constitue une contribution importante au maintien de la paix, à la justice et au progrès pour tous les peuples du monde ».
61 Note 44, p. 208 : « […] the powers exercised in the contiguous zone should always be exercised proportionally and in conformity with other applicable rules of international law, including non-derogable provisions of refugee and human rights law, with the need to prevent or punish such infringements ».
62 Special Rapporteur of the Human Rights Council on extrajudicial, summary or arbitrary executions, Unlawful Death of Refugees and Migrants, International Journal of Refugee Law, 2017, Vol 29, No. 4, p. 685 : « Under their obligation to protect, States must act with due diligence to protect individuals against actions by non-State actors that may infringe on their right to life. As with all other human rights principles, the responsibility to protect and due diligence must be implemented without discrimination, including on the basis of migration status. The duty to prevent “encompasses all those measures of a legal, political, administrative, and cultural nature that ensure the safeguard of human rights, and [requires] that any possible violation of these rights is considered and treated as an unlawful act, which, as such, may result in the punishment of the person who commits it, as well as the obligation to compensate the victims for the harmful consequences ».
La Convention S.A.R. met en place un système de coordination entre les États adjacents, visant la
« recherche » et le « sauvetage » de toutes les personnes en danger63. Cette « coordination » permet aux
« autorités maritimes » d’un État de mener des activités de recherche et de sauvetage dans les eaux territoriales d’un autre État adjacent, à condition que les lois nationales des États adjacents concernés l’autorisent et que ceux-ci n’en ait pas décidé autrement d’un commun accord64. Certains auteurs considèrent cette « condition » comme un « vacuum legis » problématique d’un point de vue pratique, puisque l’État côtier au sein duquel les « autorités maritimes » étrangères ont pénétré, pourrait ne pas autoriser une telle « entrée ». Ou encore, la durée de la procédure de débarquement pourrait, par hypothèse, ne pas être raisonnable, contrairement à l’exigence de rapidité prévue par ladite Convention, alors même que les deux (ou trois) États essaient de déterminer quel est le « port sûr » au sens de cette dernière65.
La UNCLOS prévoit que toutes les personnes en « péril et détresse » doivent être assistées et accompagnées au « port le plus sûr »66 ; les requérants d’asile doivent donc se trouver dans une situation de danger qui atteint un certain degré. La Convention SOLAS met en lien le caractère d’« urgence » avec le transport de personnes, lequel est défini comme l’« évacuation » de toutes les personnes en vue de les soustraire à une menace à la sécurité de leur vie67. Ces opérations de « sauvetage » dépendent, toutefois, de la capacité du navire à pouvoir assumer une telle assistance maritime. Et encore, le terme « port sûr » doit correspondre au lieu où :
(a) le « sauvetage » a pu prendre fin ; (b) la menace contre la vie des « survivants » – en l’espèce les requérants d’asile – est terminée ; (c) les « basic human rights »68 sont respectés ; et enfin (d) il est possible de mettre en place des accords nécessaires au transport des requérants vers leur destination finale69.
La Convention S.A.R complète le « champ d’application personnel » en indiquant que les mesures d’assistance, « initial medical or other needs », doivent s’adresser à toute personne indépendamment de sa
63 Ch. 3, « Les Parties sont tenues de coordonner leurs services de recherche et de sauvetage et devraient, chaque fois que cela est nécessaire, coordonner leurs opérations de recherche et de sauvetage avec celles des États voisins »
64 Ibidem, « […] Il est indiqué dans ce chapitre que, à moins que les États intéressés n'en décident autrement d'un commun accord, une Partie devrait permettre aux unités de sauvetage des autres Parties, sous réserve des lois, règles et réglementations nationales applicables, de pénétrer immédiatement dans sa mer territoriale ou sur son territoire ou de les survoler dans le seul but de mener des activités de recherche et de sauvetage ».
65 Note 44, p. 47.
66 Art. 98.
67 Art. 5.
68 UNHCR, International Maritime Organization, A guide to principles and practice as applied to migrants and refugees, janvier 2015, p. 6 : « food, shelter and medical needs ».
69 Note 44, p. 47-48.
nationalité ou statut70 – le « champ d’application personnel » s’étend aux requérants « irréguliers »71. Ainsi, les opérations de « sauvetage » doivent être garanties dans tout l’espace maritime indépendamment des
« répartitions de compétence nationale »72.
Afin de garantir la mise en œuvre de la Convention S.A.R, les États contractants ont prévu treize « zones » SAR « search and rescue areas » ou « search and rescue regions »73, en vertu du dispositif de coordination prévu par la Convention74. Dans chacune de ces « zones », un État dit « responsable » est en charge de la
« coordination » avec les États adjacents75. Les activités relatives au désembarquement76 sont également inclues parmi les « tâches » de l’État « responsable ». Ce mécanisme de « coordination » se fonde sur une activité de « coopération » et « concertation » transnationale. Tous les États adjacents doivent établir un centre de coordination de sauvetage « RCC ». Le centre est compétent pour les opérations de recherche et de sauvetage dans la zone ou « relevant area of intervention » de « responsabilité » de chaque État, et doit assurer la « communication » directe avec l’État responsable, ainsi que l’« accompagnement » ou le
« transfert » des requérants d’asile vers cet État. L’État « responsable » doit ensuite prendre le relais. En attendant que l’État responsable en assure la relève, le centre de coordination premièrement responsable garde sa compétence77. À retenir que les « zones SAR » ne correspondent pas aux « délimitations maritimes » nationales puisque l’obligation est celle d’effectuer le « sauvetage » à travers un système de coordination qui vise tout l’Océan78 et qui est mis en place par un « accord » conclu entre les États adjacents79.
a) Le rôle de l’« acquis communautaire » de l’UE dans les opérations de « sauvetage »
En ce qui concerne les opérations de « sauvetage », l’Union Européenne exerce une compétence régionale, raison pour laquelle on parle de « European policies on migration and asylum » ou « European external
70 Annexe, Ch. 2.1.10 : « Parties shall ensure that assistance be provided to any person in distress at sea. They shall do so regardless of the nationality or status of such a person or the circumstances in which that person is found ».
71 Note 44, p. 54.
72 Note 40, MORENO-LAX, p. 6.
73 Note 44, p. 48.
74 Ch. 2.1.3.
75 Note 44, p. 48 : « […] the State responsible is to provide search and rescue units and other available facilities for providing assistance, as well as coordinate their services with neighbouring States ».
76 International Maritime Organisation, Principles relating to administrative procedures for disembarking persons rescued at sea, § 2.3.
77 Organisation Maritime Internationale, UNHCR, Sauvetage en mer, janvier 2015, p. 12.
78 M. G. JUMBERT, Control or rescue at sea? Aims and limits of border surveillance technologies in the Mediterranean Sea, Disasters, [2018], Vol. 42, No. 4, p. 678 : « These regions do not correspond to the maritime zones, and do not affect in any way the delimitation of state boundaries ».
79 Convention S.A.R, ch. 2.1.4. « Each search and rescue region shall be established by agreement among Parties concerned. The Secretary-General shall be notified of such agreements ».
dimension on migration and asylum »80, considérées comme une partie de l’acquis communautaire81. Les fondements de la compétence de l’UE en matière d’asile et migration se trouvent dans le TFUE, au Titre V82 et dans l’article 216, qui prévoit la possibilité de conclure des accords internationaux dans le cadre de son
« action extérieure ». Toutefois, cette « compétence » doit se confronter avec les « fondements » du TFUE, ainsi qu’à ses principes généraux, notamment celui prévu à l’article 3.283. À retenir, toutefois, que les États membres possèdent le droit de conclure des « accords bilatéraux » avec des États tiers en parallèle des accords conclus entre l’UE et les États tiers84. Ce droit se fonde sur une « compétence partagée »85 des États membres et de l’UE en matière d’asile et migration (TFUE, article 4§2). En vertu de cette
« compétence », l’UE prévoit des normes de base, ou « minimum standards legislation », à travers des Règlements qui définissent le cadre juridique de base, par exemple en matière de protection des requérants d’asile. Les États membres peuvent alors légiférer au niveau national en vue d’une amélioration du cadre de base et en conformité avec le TFUE et les autres traités (internationaux)86. Ainsi, l’UE peut intervenir en cas d’ineffectivité des législations nationales87.
Dans le cadre de la « compétence partagée », l’UE est intervenue directement ou indirectement en matière de « sauvetage » grâce à l’élaboration de Règlements importants, mais également des opérations (p. ex.
Triton, Poséidon) significatives malgré des critiques88 qui tombent hors de notre analyse sur la compétence internationale. Le « paquet Frontex » (puisque l’Agence de l’UE Frontex89 est celle qui est compétente pour la mise en œuvre et le respect des règlements que nous allons analyser brièvement)90 a un rôle important dans les activités de recherche et de sauvetage en mer.
80 Note 3, HESCHL, p. 16.
81 Ibidem, p. 18.
82 Art. 67.2 : « Elle assure l'absence de contrôles des personnes aux frontières intérieures et développe une politique commune en matière d'asile, d'immigration et de contrôle des frontières extérieures qui est fondée sur la solidarité entre États membres et qui est équitable à l'égard des ressortissants des pays tiers ».
83 « L'Union offre à ses citoyens un espace de liberté, de sécurité et de justice sans frontières intérieures, au sein duquel est assurée la libre circulation des personnes, en liaison avec des mesures appropriées en matière de contrôle des frontières extérieures, d'asile, d'immigration ainsi que de prévention de la criminalité et de lutte contre ce phénomène ».
84 F. IPPOLITO/ S. TREVISANUT, Migration in the Mediterranean - Mechanisms of International Cooperation, Cambridge, p. 234.
85 E. NEFRAMI, Répartition des compétences entre l’Union Européenne et ses États membres en matière d’immigration [2011] Parlement Européen, p. 9.
86 Note 4, p. 30.
87 Ibidem, p. 29.
88 E. KOLLER, Mare Nostrum v. Triton, The University of Toronto, 2017, p. 12.
89 Agence européenne de garde-frontières et de garde-côtes telle que crée par le Règlement 2007/2004 du 26 octobre 2004 portant création d'une Agence européenne pour la gestion de la coopération opérationnelle aux frontières extérieures des États membres de l'Union européenne.
90 Note 3, HESCHL, p. 141.
