Terminologie - Questions choisies de chevauchement des compétences et responsabilités internati

Préalablement, il me parait essentiel de clarifier certains aspects relatifs à la terminologie qui sera utilisée dans cette étude. Tout d’abord, la question fondamentale de la compétence territoriale.

La compétence territoriale se réfère en particulier à l’espace « terrestre » et l’espace « maritime » – l’espace aérien et extra-atmosphérique étant exclus de l’objectif de cet article.

L’espace terrestre se rapporte au « siège et à l'objet du pouvoir politique quelle qu'ait été l'organisation de la société humaine installée sur cet espace » mais également d’un point de vue géographique au « sol et sous-sol »¹³. L’espace maritime se réfère aux « espaces maritimes traditionnels qui comprennent les eaux

12 V. BUMBACA, Commentaire : Tribunal fédéral, IIe Cour de droit civil Arrêt du 23 mai 2018 en la cause de C.

contre A., B. – 5A_121/201, FamPra.ch 1/2019, 8. Februar 2019, S. 282.

13 Note 2, p. 146.

intérieures, la mer territoriale et la haute mer »¹⁴. L’ancien Vice-Président de la Cour Internationale de Justice, Monsieur le Juge Ranjeva, fait référence aux eaux intérieures comme celles relevant de la compétence exclusive et territoriale de l'État riverain, sous réserve du respect des règles de navigation et, en particulier, de l'accès des navires aux ports. Les eaux intérieures sont soumises à la souveraineté territoriale exclusive de l'État riverain. La mer territoriale est « l'espace situé au-delà de la ligne de laisse de basse mer et d'une largeur de 12 milles ». Encore, le Haut Juge clarifie le fait que sur le plan juridique, « le régime de la haute mer est caractérisé par le principe de la liberté de la haute mer d'une part et l'application de la loi du pavillon sur la haute mer d'autre part »¹⁵.

La loi du pavillon concerne un aspect intéressant de cette analyse puisque la compétence de l’État de pavillon entre en matière dans toutes les situations où des navires dits « de passage », qu’ils soient ou non sous statut d’ONG, procèdent au sauvetage de migrants en haute mer. Par conséquent, il s’agit d’une

« compétence (extra)territoriale » exercée par les États de pavillon sur des navires utilisés par des ONG, enregistrés ou non en vertu de la loi de ces États, de facto sous la compétence territoriale des États de pavillon.

Le territoire représente, dès lors, un point fondamental puisqu’il désigne la compétence d’un État et le domaine de validité d’une norme, bien que leur étendue puisse également trouver un « terrain d’application » (extra)territorial, notamment du point de vue des droits de l’homme¹⁶.

Toutefois, il y a d’autres composantes de la compétence territoriale qui méritent d’être considérées, notamment pour ce qui est du droit international privé applicable aux relations entre migrants et résidents, et à l’application de « mesures protectrices ». La compétence territoriale, dans ce cas, est déterminée par des critères de rattachement « à statut personnel », en vertu desquels le bénéficiaire d’une procédure¹⁷, dans ce cas civile¹⁸, peut faire valoir ses droits « civils » et « privés » – private rights – auprès des autorités administratives et judiciaires d’un État compétent. L’État compétent en droit international privé reflète le lieu où se trouvent la nationalité, le domicile, la résidence habituelle, et la présence physique du bénéficiaire du cadre juridique international¹⁹. Le droit international privé s’intéresse, dès lors, à la

14 Ibidem, p. 153.

15 Ibidem, p. 157.

16 T. F. GRAFF, Territoire et droit international, Civitas Europa, 2015/2, No. 35, p. 42 ; HESCHL, p., 72-72.

17 Telle que l’établissement d’un mariage, une séparation de corps, l’attribution d’un droit de garde, l’attribution d’un statut aux enfants, l’attribution d’une mesure de protection, ou la reconnaissance de ces procédures d’un État à l’autre.

18 A. MILLS, Rethinking Jurisdiction in International Law, the British Yearbook of Private International Law [2014], p. 200.

19 Ibidem, p. 204.

résolution de conflits de compétence et conflits de lois²⁰, ou improprement nommés « conflits de juridiction »²¹.

De plus, il paraît opportun de clarifier le terme « territoire » d’un point de vue du droit international privé.

Ce terme n’a pas la même signification en droit international public. Dans le premier cas, il se réfère au lien entre un individu et un État en vertu d’un des critères de rattachement « personnel » qui déterminent les autorités compétentes ; dans le deuxième cas, il se rapporte au pouvoir dont dispose un État pour exercer sa « fonction régulatrice » dans les limites de son territoire (et dans certains cas de manière extraterritoriale) envers ses citoyens (et dans certains cas résidents) en raison de sa souveraineté²². En droit international privé, la compétence se réfère à un « intérêt privé » tandis qu’en droit international public la compétence se réfère à un « intérêt public », même si la différence est à ce jour plus souple que dans le passé, surtout quand l’intérêt privé est mélangé à l’intérêt public d’un État²³.

Il y a un dernier type de compétence à retenir dans l’analyse en question. Il s’agit de deux compétences dites « internationale », ou « internationalisée » – peu utilisée – et « communautaire », les deux juxtaposées à la compétence dite « interne » typique des États souverains. Les compétences internationale et communautaire concernent l’exercice de la compétence des organisations internationales, et des institutions européennes, en particulier l’Union Européenne. Ces acteurs internationaux ne sont pas souverains au sens propre du terme « territoire », mais leurs normes s’adressent aux individus présents dans les États membres desdites organisations ou institutions.

Dans cet article, on utilisera le terme compétence internationale pour désigner une compétence territoriale étatique (interne) et institutionnelle (communautaire). La compétence internationale ici se réfère également à l’étendue (extra)territoriale des droits de l’homme en lien avec la protection internationale des requérants d’asile. Dès lors, on utilisera les termes de « compétence internationale » à la fois pour le droit de la mer, le droit international des réfugiés, et pour le droit international privé – également en ligne avec une « reformulation » de ce terme à la lumière des évolutions récentes²⁴. Ces évolutions nous

20 R. MICHAELS, Jurisdiction, Foundations, in J. BASEDOW et al. eds., forthcoming, Elgar Encyclopedia of Private International Law [2016], « Functionally, for purposes of private international law, the law of jurisdiction can be defined as those rules and principles that determine the circumstances under which a court is entitled to adjudicate and render a substantive judgment with regard to the international and/or interstate connections involved ».

21 E. PATAUT, Remarques sur la compétence internationale, in S. BOLLÉE/ L. CADIET/ E. JEULAND/ E. PATAUT, Les nouvelles formes de coordination des justices étatiques, 2013, No. 43, IRJS éditions, p. 25.

22 Note 18, p. 205.

23 Ibidem, 204-207 ; H. MUIR WATT, Concurrence ou confluence ? Droit international privé et droits fondamentaux dans la gouvernance globale, RIDE, 2013, No. 1-2, p. 77 : « L’une des causes les plus importantes de perturbations affectant la structure et la fonction du droit international privé contemporain est la remise en cause de la distinction, naguère constitutive, du public et du privé. Cette distinction est aujourd’hui objet de nombreuses interrogations et tentatives de reformulation ».

24 Note 18, p. 190 : « In combination, these developments suggest the necessity of rethinking the concept of jurisdiction in international law, to reflect the more complex realities of an international legal order under which states possess both jurisdictional rights and obligations and are no longer the exclusive actors ».

paraissent compatibles avec des scénarios où les « intérêts privés » et les « intérêts publics » font l’objet du même processus de détermination de compétence. Un bon exemple est certainement celui de la migration internationale ayant comme objet une demande d’asile – intérêt privé – et comme objectif l’intégration socio-économique – intérêt public.

La question de l’accès à la justice, ou déni de justice, fait partie de cette analyse, axée en particulier sur l’exercice des droits fondamentaux par les requérants d’asile. L’accès à la justice est un droit fondamental²⁵ qui permet aux individus de faire valoir leurs prétentions afin d’exercer d’autres droits fondamentaux et libertés fondamentales, notamment l’interdiction des discriminations, le droit d’être entendu et le droit à un procès équitable, en vertu des articles 6, 13 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme (ci-après CEDH). L’accès à la justice se réfère également à la possibilité pour les requérants d’asile de faire appel à des moyens d’assistance juridique, tels que l’aide juridique et la représentation juridique. Le terme

« justice » prévoit à la fois des droits civils, mais également le respect des droits de l’homme et constitutionnels²⁶. La « Declaration on the High-level Meeting of the General Assembly on the Rule of Law at the National and International Levels », du 30 novembre 2012, section I, recommande un droit d’accès à la justice égal pour tous, y compris pour les catégories vulnérables tels que les requérants d’asile et les enfants, en particulier les mineurs non accompagnés (ci-après RMNA)²⁷. Le Règlement (UE) No 604/2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l’État membre responsable de l’examen d’une demande de protection internationale introduite dans l’un des États membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride (refonte), du 26 juin 2013 (ci-après Dublin III) met en valeur l’importance de garantir l’« accès effectif aux procédures d’octroi d’une protection internationale »²⁸ – lors de la détermination de la compétence entendue comme une « responsabilité étatique » – ainsi que l’obligation imposée aux États de veiller à ce que l’« accès effectif du demandeur à la justice ne soit pas entravé »²⁹.

Dans cet article, les termes accès à la justice concernent le droit des requérants d’asile de déposer une demande auprès des autorités compétentes en vertu des règles de détermination de la responsabilité internationale, afin d’obtenir une décision sur le droit d’asile au sens de Dublin III³⁰.

25 <www.fra.europa.eu/fr/theme/acces-la-justice> : « L’accès à la justice se réfère typiquement au fait de porter une affaire devant un tribunal, mais, de manière plus générale, il peut être obtenu ou facilité par des mécanismes tels que les institutions nationales de défense des droits de l’homme, les organismes de promotion de l’égalité et les institutions de médiation, et au niveau de l’UE, par le Médiateur de l’Union européenne ».

26 J. MCBRIDE, Access to justice for migrants and asylum-seekers in Europe, Committee on Legal Co-operation (CDCJ) [24 Février 2009].

27 European Union Agency for Fundamental Rights and Council of Europe, Handbook on European Law relating to access to justice [2016], p. 70-82.

28 Dublin III, cons. 5.

29 Ibidem, art. 27.6.

30 Ibidem, cons. 39 : « Le présent règlement respecte les droits fondamentaux et observe les principes qui sont reconnus, notamment, par la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. En particulier, il vise à assurer le plein respect du droit d’asile ».

Les requérants d’asile, auxquels il est fréquemment fait référence dans cet article, représentent la partie la plus vulnérable de la migration mixte. L’Union Européenne fait une distinction entre le terme

« requérant », désignant les individus « who make a formal request for asylum in another country because they fear their life is at risk in their home country », et celui de « réfugié », qui se rapporte aux « people with a well-founded fear of persecution for reasons of race, religion, nationality, politics or membership of a particular social group who have been accepted and recognised as such in their host country », au sens de l’article 1 de la Convention relative au statut des réfugiés, du 28 juillet 1951, et l’article premier de son Protocole, du 4 octobre 1967.

La question du statut de requérant d’asile, respectivement du réfugié, peut prêter à confusion, notamment en ce qui concerne le droit à la protection internationale. Le terme « réfugié » peut désigner tant les requérants qui sont en cours de procédure visant l’acceptation (ou refus) d’un droit d’asile, que les individus auxquels le droit d’asile a été reconnu³¹, ayant accès à un large éventail de droits dans l’État compétent pour leur protection internationale. La Directive 2011/95/UE concernant les normes relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir bénéficier d’une protection internationale, à un statut uniforme pour les réfugiés ou les personnes pouvant bénéficier de la protection subsidiaire, et au contenu de cette protection (refonte), du 13 décembre, 2011, énonce les droits des individus bénéficiaires de l’asile aux articles 21 à 35.

Cependant une clarification supplémentaire demeure importante, notamment en ce qui concerne le terme

« migrant ». Le Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés (ci-après HCR) définit sous la catégorie de « migrant » toutes les personnes qui tentent d’améliorer leur vie à travers la recherche d’un travail ou d’une meilleure éducation, et, contrairement aux réfugiés, qui ne font pas face à une menace de persécution ou de mort. Par conséquent, le retour dans leur pays d’origine est possible.

Dans cet article, le terme requérant qualifie les individus qui font partie des flux migratoires mixtes et qui souhaitent déposer une demande d’asile sans avoir reçu une décision d’acceptation ou de refus, selon le

« glossary » du HCR³².

La question des « mesures de protection ou mesures protectrices » destinées à faciliter l’accueil et l’assistance, mais surtout la protection de mineurs non accompagnés ou adultes incapables, est également abordée dans cet article. Dans le cas de l’application de mesures protectrices, lorsqu’aucun autre État ne peut être reconnu comme compétent, en raison de l’absence de critères de rattachement, il s’ensuit que le

31 H. BRADBY/ R. HUMPHRIS/ D. NEWALL/ J. PHILLIMORE, Public health aspects of migrant health: a review of the evidence on health status for refugees and asylum seekers in the European Region. Copenhagen: WHO Regional Office for Europe [2015], p. 29.

32 Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés (UNHCR), The 10-Point Plan in Action, 2016 - Glossary, Décembre 2016, « www.refworld.org/docid/59e99eb94.html » (Accès 3.02.2019).

seul État responsable d’exercer la compétence aux fins de cette application est celui de la présence physique de l’enfant ou de l’adulte incapable. Ce raisonnement est plutôt commun en droit international privé. La Convention de la Haye concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants, du 19 octobre 1996 (ci-après Clah-1996), et la Convention de la Haye sur la protection internationale des adultes, du 13 décembre 2000 (ci-après Clah-2000), prévoient à leur article 6.1, la possibilité, et l’obligation, pour l’État de la présence physique des enfants et adultes réfugiés, d’appliquer des mesures de protection.

De surcroît, la problématique liée à l’application de mesures de protection au sein d’une procédure d’asile pourrait surgir – en droit international privé – dans les cas de litiges conjugaux au sein d’un couple sous statut de réfugié (ou un requérant d’asile et un réfugié), portant sur la garde d’un enfant, s’agissant dans ce cas de la « protection familiale » de l’enfant³³ ; et – en droit international public – lorsque le contexte relatif à l’accueil des enfants et adultes vulnérables exige l’intervention de mesures protectrices, telles que « la tutelle, la façon dont les droits et les aspirations des enfants sont pris en considération, des procédures d’évaluation de l’âge adaptées aux enfants ainsi que les droits aux services sociaux et médicaux et à l’éducation et le besoin d’éviter la rétention »³⁴ s’agissant dans ce cas de la « protection étatique »³⁵.

À cet égard, il demeure important, bien que secondaire pour notre analyse sur le processus de détermination de la compétence et de la responsabilité d’un État avant le dépôt d’une demande d’asile (les mesures protectrices intervenant après ce moment), d’aborder l’implémentation des mesures protectrices à l’égard de mineurs ou adultes incapables lorsqu’un processus d’asile est en cours.

Dans cet article, le terme « mesures protectrices » se réfère à l’application de mesures à la fois en droit international privé et public, visant à protéger la « personne ou personnalité » de l’enfant et de l’adulte incapable, contre toute les atteintes familiales et étatiques (p. ex. déni de justice, entrave à l’éducation, interdiction d’accès au service médical) en cours de procédure d’asile.

II. Aperçu des affaires « méditerranéennes » actuelles

³⁶

L’affaire Aquarius débute le 8 juin 2018 et concerne trois États côtiers dits « adjacents », la Lybie, Malte et l’Italie, et un État de pavillon, Gibraltar (territoire britannique revendiqué par l’Espagne). Dans ce contexte géographique, un navire, de propriété allemande, de location allemande par l’ONG SOS méditerranée,

33 Note 12.

34 M. DI STEFANO, Harmoniser la protection des mineurs non accompagnés en Europe, Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, 26 janvier 2015.

35 M. VER WILGHEN/ H. VAN HOUTTE, Conflits d’autorités et de juridictions relatifs à la protection de la personne du mineur, RBDI, 1980, p. 398.

36 Pour plus d’informations: Amnesty International, Between the devil and the deep blue sea - Europe fails refugees and migrants in the central Mediterranean, 2018.

battant pavillon anglais, intervient en haute mer dans une « zone » hors-coordination « SAR » (la Lybie avait communiqué, avant la naissance de l’affaire, à l’Organisation Maritime Internationale, son intention de vouloir établir un centre de coordination SAR compétent dans la zone concernée, pour les opérations de recherche et de sauvetage ; pourtant au moment de l’embarquement, la Lybie n’avait pas encore établi sa compétence) et procède à l’embarquement d’environ 629 « passagers » requérants d’asile, dont 123 mineurs non accompagnés, sous la direction du Centre de Coordination Italien. Il sied de noter que Malte était la prochaine « zone » SAR, compétente en vertu de la politique du « port sûr » qui ne correspond pas forcement au « port le plus proche ». Selon les autorités maltaises, toutefois, la raison juridique de sa déclination de compétence se fonderait sur la conviction qu’une telle « opération de sauvetage » devrait incomber aux seules autorités étatiques opérant dans leur « zone de responsabilité » (non des navires de passage) – seulement, dans ce cas, une obligation de « débarquement » et « assistance », même temporaire, de passagers embarqués en raison d’une situation de « détresse » existerait. Le navire poursuit sa route et se trouve à 27 milles marins de Malte et 35 milles marins de l’Italie, quand les autorités italiennes empêchent l’amarrage en vertu d’une présomption de compétence non fondée. Le navire reste en haute mer avec les passagers pendant environ 9 jours, monitoré conjointement par les autorités italiennes et maltaises, qui effectueront l’approvisionnement à bord. Il sera ensuite accueilli en Espagne, le 17 juin 2018.

L’affaire Mission Lifeline, du 22 juin 2018, concerne les trois État côtiers « adjacents » mentionnés dans l’affaire précédente, et un État de pavillon, cette fois-ci les Pays-Bas. Le navire de propriété allemande, battant pavillon néerlandais, a procédé à l’embarquement d’environ 234 « passagers » requérants d’asile (dont 4 enfants de moins de trois ans), en haute mer, à près de 15 milles marins des côtes libyennes. Après le refus du capitaine d’effectuer le débarquement en Lybie, malgré l’offre des autorités dudit Pays – puisqu’ils existent des raisons de croire que la Lybie ne puisse pas être considérée comme un « port sûr » – le navire poursuit sa route vers les côtes maltaises et prend contact avec le Centre de Coordination Italien compétent pour la « search and rescue area » afin de déterminer le « port sûr ». L’Italie décline sa compétence (ensuite Malte et les Pays-Bas déclineront leur compétence) en raison d’une « erreur de procédure » – en d’autres termes, le navire devait intenter une demande de coordination avant le

« sauvetage ». Le navire restera bloqué à environ 30 milles marins de Malte, il sera monitoré par les autorités italiennes qui se chargeront de l’aide à bord, et ensuite il sera accueilli à Malte le 27 juin 2018.

L’affaire Diciotti est certainement la plus « précaire » d’un point de vue « humanitaire ». Un navire des garde-côtes italiens effectue l’embarquement d’environ 177 « passagers » requérants d’asile (dont 27 mineurs non accompagnés) situés dans la « zone SAR » de compétence maltaise. Il arrive sur les côtes italiennes le 15 août 2018 et il y restera ancré pendant dix jours. Les mineurs non accompagnés seront

autorisés à débarquer après sept jours et l’autre partie des requérants le 25 août. Cette affaire est très controversée du point de vue des droits de l’homme.

L’affaire Elhiblu 1, du 27 Mars 2019, concerne un navire de propriété turque, battant pavillon de Palau. Cinq États sont impliqués, notamment la Lybie, Malte, l’Italie, la Turquie et Palau. Le navire, un pétrolier commercial, procède à l’embarquement de 108 « passagers » requérants d’asile, dont 19 femmes et 12 mineurs. Suite à l’embarquement, le navire se dirige vers la Lybie afin de désembarquer ses « passagers »,

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