SOLAS & S.A.R : opérations de « sauvetage » du droit des réfugiés

La Convention S.A.R. prévoit les dispositions s’appliquant aux opérations de « sauvetage » maritime de

« migrants en danger », notamment l’embarquement, l’assistance, l’accompagnement au premier « port sûr » – « hotspot » ou « place of safety » – et le désembarquement. Les principes de base sont celui de la

« prévention » – qui englobe également toutes les mesures visant à protéger les requérants d’asile contre l’exploitation et le trafic – et le principe de la « protection » des requérants d’asile contre toute violation de leurs droits fondamentaux, notamment le droit à la vie – « human rights jurisdiction »⁶².

58 Protocole de Palerme, article 6 et 7.

59 Note 44, p. 207.

60 Préambule : « Les États Parties à la Convention, animés du désir de régler, dans un esprit de compréhension et de coopération mutuelles, tous les problèmes concernant le droit de la mer et conscients de la portée historique de la Convention qui constitue une contribution importante au maintien de la paix, à la justice et au progrès pour tous les peuples du monde ».

61 Note 44, p. 208 : « […] the powers exercised in the contiguous zone should always be exercised proportionally and in conformity with other applicable rules of international law, including non-derogable provisions of refugee and human rights law, with the need to prevent or punish such infringements ».

62 Special Rapporteur of the Human Rights Council on extrajudicial, summary or arbitrary executions, Unlawful Death of Refugees and Migrants, International Journal of Refugee Law, 2017, Vol 29, No. 4, p. 685 : « Under their obligation to protect, States must act with due diligence to protect individuals against actions by non-State actors that may infringe on their right to life. As with all other human rights principles, the responsibility to protect and due diligence must be implemented without discrimination, including on the basis of migration status. The duty to prevent “encompasses all those measures of a legal, political, administrative, and cultural nature that ensure the safeguard of human rights, and [requires] that any possible violation of these rights is considered and treated as an unlawful act, which, as such, may result in the punishment of the person who commits it, as well as the obligation to compensate the victims for the harmful consequences ».

La Convention S.A.R. met en place un système de coordination entre les États adjacents, visant la

« recherche » et le « sauvetage » de toutes les personnes en danger⁶³. Cette « coordination » permet aux

« autorités maritimes » d’un État de mener des activités de recherche et de sauvetage dans les eaux territoriales d’un autre État adjacent, à condition que les lois nationales des États adjacents concernés l’autorisent et que ceux-ci n’en ait pas décidé autrement d’un commun accord⁶⁴. Certains auteurs considèrent cette « condition » comme un « vacuum legis » problématique d’un point de vue pratique, puisque l’État côtier au sein duquel les « autorités maritimes » étrangères ont pénétré, pourrait ne pas autoriser une telle « entrée ». Ou encore, la durée de la procédure de débarquement pourrait, par hypothèse, ne pas être raisonnable, contrairement à l’exigence de rapidité prévue par ladite Convention, alors même que les deux (ou trois) États essaient de déterminer quel est le « port sûr » au sens de cette dernière⁶⁵.

La UNCLOS prévoit que toutes les personnes en « péril et détresse » doivent être assistées et accompagnées au « port le plus sûr »⁶⁶ ; les requérants d’asile doivent donc se trouver dans une situation de danger qui atteint un certain degré. La Convention SOLAS met en lien le caractère d’« urgence » avec le transport de personnes, lequel est défini comme l’« évacuation » de toutes les personnes en vue de les soustraire à une menace à la sécurité de leur vie⁶⁷. Ces opérations de « sauvetage » dépendent, toutefois, de la capacité du navire à pouvoir assumer une telle assistance maritime. Et encore, le terme « port sûr » doit correspondre au lieu où :

(a) le « sauvetage » a pu prendre fin ; (b) la menace contre la vie des « survivants » – en l’espèce les requérants d’asile – est terminée ; (c) les « basic human rights »⁶⁸ sont respectés ; et enfin (d) il est possible de mettre en place des accords nécessaires au transport des requérants vers leur destination finale⁶⁹.

La Convention S.A.R complète le « champ d’application personnel » en indiquant que les mesures d’assistance, « initial medical or other needs », doivent s’adresser à toute personne indépendamment de sa

63 Ch. 3, « Les Parties sont tenues de coordonner leurs services de recherche et de sauvetage et devraient, chaque fois que cela est nécessaire, coordonner leurs opérations de recherche et de sauvetage avec celles des États voisins »

64 Ibidem, « […] Il est indiqué dans ce chapitre que, à moins que les États intéressés n'en décident autrement d'un commun accord, une Partie devrait permettre aux unités de sauvetage des autres Parties, sous réserve des lois, règles et réglementations nationales applicables, de pénétrer immédiatement dans sa mer territoriale ou sur son territoire ou de les survoler dans le seul but de mener des activités de recherche et de sauvetage ».

65 Note 44, p. 47.

66 Art. 98.

67 Art. 5.

68 UNHCR, International Maritime Organization, A guide to principles and practice as applied to migrants and refugees, janvier 2015, p. 6 : « food, shelter and medical needs ».

69 Note 44, p. 47-48.

nationalité ou statut⁷⁰ – le « champ d’application personnel » s’étend aux requérants « irréguliers »⁷¹. Ainsi, les opérations de « sauvetage » doivent être garanties dans tout l’espace maritime indépendamment des

« répartitions de compétence nationale »⁷².

Afin de garantir la mise en œuvre de la Convention S.A.R, les États contractants ont prévu treize « zones » SAR « search and rescue areas » ou « search and rescue regions »⁷³, en vertu du dispositif de coordination prévu par la Convention⁷⁴. Dans chacune de ces « zones », un État dit « responsable » est en charge de la

« coordination » avec les États adjacents⁷⁵. Les activités relatives au désembarquement⁷⁶ sont également inclues parmi les « tâches » de l’État « responsable ». Ce mécanisme de « coordination » se fonde sur une activité de « coopération » et « concertation » transnationale. Tous les États adjacents doivent établir un centre de coordination de sauvetage « RCC ». Le centre est compétent pour les opérations de recherche et de sauvetage dans la zone ou « relevant area of intervention » de « responsabilité » de chaque État, et doit assurer la « communication » directe avec l’État responsable, ainsi que l’« accompagnement » ou le

« transfert » des requérants d’asile vers cet État. L’État « responsable » doit ensuite prendre le relais. En attendant que l’État responsable en assure la relève, le centre de coordination premièrement responsable garde sa compétence⁷⁷. À retenir que les « zones SAR » ne correspondent pas aux « délimitations maritimes » nationales puisque l’obligation est celle d’effectuer le « sauvetage » à travers un système de coordination qui vise tout l’Océan⁷⁸ et qui est mis en place par un « accord » conclu entre les États adjacents⁷⁹.

a) Le rôle de l’« acquis communautaire » de l’UE dans les opérations de « sauvetage »

En ce qui concerne les opérations de « sauvetage », l’Union Européenne exerce une compétence régionale, raison pour laquelle on parle de « European policies on migration and asylum » ou « European external

70 Annexe, Ch. 2.1.10 : « Parties shall ensure that assistance be provided to any person in distress at sea. They shall do so regardless of the nationality or status of such a person or the circumstances in which that person is found ».

71 Note 44, p. 54.

72 Note 40, MORENO-LAX, p. 6.

73 Note 44, p. 48.

74 Ch. 2.1.3.

75 Note 44, p. 48 : « […] the State responsible is to provide search and rescue units and other available facilities for providing assistance, as well as coordinate their services with neighbouring States ».

76 International Maritime Organisation, Principles relating to administrative procedures for disembarking persons rescued at sea, § 2.3.

77 Organisation Maritime Internationale, UNHCR, Sauvetage en mer, janvier 2015, p. 12.

78 M. G. JUMBERT, Control or rescue at sea? Aims and limits of border surveillance technologies in the Mediterranean Sea, Disasters, [2018], Vol. 42, No. 4, p. 678 : « These regions do not correspond to the maritime zones, and do not affect in any way the delimitation of state boundaries ».

79 Convention S.A.R, ch. 2.1.4. « Each search and rescue region shall be established by agreement among Parties concerned. The Secretary-General shall be notified of such agreements ».

dimension on migration and asylum »⁸⁰, considérées comme une partie de l’acquis communautaire⁸¹. Les fondements de la compétence de l’UE en matière d’asile et migration se trouvent dans le TFUE, au Titre V⁸² et dans l’article 216, qui prévoit la possibilité de conclure des accords internationaux dans le cadre de son

« action extérieure ». Toutefois, cette « compétence » doit se confronter avec les « fondements » du TFUE, ainsi qu’à ses principes généraux, notamment celui prévu à l’article 3.2⁸³. À retenir, toutefois, que les États membres possèdent le droit de conclure des « accords bilatéraux » avec des États tiers en parallèle des accords conclus entre l’UE et les États tiers⁸⁴. Ce droit se fonde sur une « compétence partagée »⁸⁵ des États membres et de l’UE en matière d’asile et migration (TFUE, article 4§2). En vertu de cette

« compétence », l’UE prévoit des normes de base, ou « minimum standards legislation », à travers des Règlements qui définissent le cadre juridique de base, par exemple en matière de protection des requérants d’asile. Les États membres peuvent alors légiférer au niveau national en vue d’une amélioration du cadre de base et en conformité avec le TFUE et les autres traités (internationaux)⁸⁶. Ainsi, l’UE peut intervenir en cas d’ineffectivité des législations nationales⁸⁷.

Dans le cadre de la « compétence partagée », l’UE est intervenue directement ou indirectement en matière de « sauvetage » grâce à l’élaboration de Règlements importants, mais également des opérations (p. ex.

Triton, Poséidon) significatives malgré des critiques⁸⁸ qui tombent hors de notre analyse sur la compétence internationale. Le « paquet Frontex » (puisque l’Agence de l’UE Frontex⁸⁹ est celle qui est compétente pour la mise en œuvre et le respect des règlements que nous allons analyser brièvement)⁹⁰ a un rôle important dans les activités de recherche et de sauvetage en mer.

80 Note 3, HESCHL, p. 16.

81 Ibidem, p. 18.

82 Art. 67.2 : « Elle assure l'absence de contrôles des personnes aux frontières intérieures et développe une politique commune en matière d'asile, d'immigration et de contrôle des frontières extérieures qui est fondée sur la solidarité entre États membres et qui est équitable à l'égard des ressortissants des pays tiers ».

83 « L'Union offre à ses citoyens un espace de liberté, de sécurité et de justice sans frontières intérieures, au sein duquel est assurée la libre circulation des personnes, en liaison avec des mesures appropriées en matière de contrôle des frontières extérieures, d'asile, d'immigration ainsi que de prévention de la criminalité et de lutte contre ce phénomène ».

84 F. IPPOLITO/ S. TREVISANUT, Migration in the Mediterranean - Mechanisms of International Cooperation, Cambridge, p. 234.

85 E. NEFRAMI, Répartition des compétences entre l’Union Européenne et ses États membres en matière d’immigration [2011] Parlement Européen, p. 9.

86 Note 4, p. 30.

87 Ibidem, p. 29.

88 E. KOLLER, Mare Nostrum v. Triton, The University of Toronto, 2017, p. 12.

89 Agence européenne de garde-frontières et de garde-côtes telle que crée par le Règlement 2007/2004 du 26 octobre 2004 portant création d'une Agence européenne pour la gestion de la coopération opérationnelle aux frontières extérieures des États membres de l'Union européenne.

90 Note 3, HESCHL, p. 141.

L’objectif du Règlement 2016/1624 est de garantir la « gestion » de flux migratoires et renforcer la sécurité interne de l’UE⁹¹. Le champ d’application se réfère au maintien de la sécurité « européenne » contre la criminalité transfrontalière, telle que le trafic, la traite et le terrorisme, plutôt qu’au sauvetage – ou en tout cas le « sauvetage » est concerné de manière marginale⁹². Dans ce cadre, la « compétence » est partagée entre les États membres et l’UE, cependant l’initiative des opérations conjointes de contrôle et prévention incombe au seul État membre concerné par l’un de ces défis (trafic, traite et terrorisme), y compris l’« immigration illégale » (articles 5 et 15). L’UE a le droit d’intervenir, à travers son « Agence », et exerce sa compétence dans des cas spécifiques tels que la « surveillance » (article 11), ainsi que dans les cas où un État membre n’est pas en mesure de faire face auxdits défis (articles 13 et 20). Ce partage de compétences laisse toutefois un rôle marginal à l’UE au bénéfice des États membres⁹³.

Le Règlement 656/2014 complète⁹⁴ le cadre juridique en visant également le « sauvetage ». Son champ d’application se réfère à la « surveillance », accompagnée de la détection, interception, recherche, sauvetage et débarquement (articles 5 à 10). Les opérations doivent avoir lieu dans le plein respect des droits fondamentaux des requérants d’asile⁹⁵ et du principe de non-refoulement (article 4.1). Deux nouveautés importantes sont introduites, notamment la possibilité pour l’État côtier, compétent pour l’interception et le sauvetage, d’établir un « assessment » qui prévoit : (a) l’identification des secourus ; (b) l’évaluation de leur situation personnelle ; (c) le droit à l’information du requérant concernant l’État de destination, en particulier s’agissant d’un État tiers (article 4.3) ; (d) et de manière implicite le respect du droit d’être entendu du requérant. Le Règlement prévoit une « séparation » et « attribution » de compétence, en vertu de l’article 10.1, notamment lorsque :

1. L’interception a lieu dans les eaux territoriales et dans la zone contiguë, l’obligation de débarquement s’impose à l’État côtier qui est compétent sur cet « espace » ;

2. L’interception a lieu en haute mer, l’obligation de débarquement incombe à l’État à partir duquel le navire est parti, à défaut à l’État d’accueil ;

91 Art. 4 (a) : « […] le contrôle aux frontières, y compris les mesures visant à faciliter le franchissement légal des frontières et, le cas échéant, les mesures liées à la prévention et à la détection de la criminalité transfrontalière, tels que le trafic de migrants, la traite des êtres humains et le terrorisme, ainsi que les mesures liées à l'orientation des personnes qui ont besoin d'une protection internationale ou qui souhaitent présenter une demande en ce sens ».

92 Note 3, HESCHL, p. 160.

93 Ibidem, p. 163-164.

94 Règlement 2016/1624, art. 4 (b) : « […] les opérations de recherche et de sauvetage de personnes en détresse en mer lancées et menées conformément au règlement (UE) no 656/2014 du Parlement européen et du Conseil (1) et au droit international, ayant lieu dans des situations qui peuvent se produire pendant des opérations de surveillance des frontières en mer ».

95 Cons. 5 : « La coopération avec les pays tiers voisins est essentielle pour empêcher le franchissement non autorisé des frontières, lutter contre la criminalité transfrontalière et éviter les pertes humaines en mer.

Conformément au règlement (CE) n o 2007/2004, et pour autant que les droits fondamentaux des migrants soient pleinement respectés ».

3. L’interception a lieu pendant une activité de recherche et de sauvetage, l’obligation de débarquement s’impose au Centre de coordination « RCC » responsable ;

4. Ou alors l’obligation incombe à l’État du port sûr ou sécurisé en vertu d’une décision prise « en concertation » par l’État d’accueil en coopération avec les États participants aux opérations de sauvetage.

Le Règlement fait également référence à un mécanisme de déroutement vers un État tiers ou un autre État membre (article 6.2 (c)), qui parait similaire à un « transfert de compétence », critiqué par certains auteurs⁹⁶.

b) La compétence de l’État de pavillon, coordination et « right to visit »

Les Conventions UNCLOS (article 98.1) et SOLAS (Chapitre V, Règlement 33) imposent une obligation d’« assistance » et de « sauvetage » à tous les capitaines en charge de « navires de passage », sauf en cas d’incapacité du navire ou d’un danger pour le navire et les passagers. Les activités des navires de passage, et de leurs passagers, tombent sous la compétence des États côtiers dans la limite des eaux territoriales, incluant la zone contiguë. Cette « zone » dépassée, les navires de passage sont de « compétence exclusive » de l’État de pavillon⁹⁷, sauf en cas d’exceptions, telles que l’exercice d’un droit de visite⁹⁸, ou en cas d’« assistance » et de « sauvetage » dans des « zones SAR » auquel cas la compétence revient à l’État responsable (qui est, par conséquent, en charge de la coordination des opérations). Dans ce dernier cas, les navires de passage sont obligés de signaler leur intervention à l’État responsable dans ladite zone, qui sera le seul compétent en ce qui concerne les activités desdits navires.

Le droit de visite sera, entre autres, exercé soit en cas d’accords bilatéraux qui prévoient un consentement de l’État de pavillon, soit en cas de « soupçon sérieux » que les navires en question se livrent au transport d’esclaves (UNCLOS, article 110.1 (b) et 110.5). La portée du droit de visite s’étend également aux navires concernés par le trafic et l’exploitation de migrants, en vertu d’un « soupçon » qui doit être d’un « degré raisonnable ». Dans ce cas, une autorisation de l’État de pavillon est obligatoire, sauf si exclue par un

96 Note 3, HESCHL, p. 171 ; S. CORNELOUP, Can Private International Law Contribute to Global Migration Governance? in: H. Muir Watt/ D. P. Fernandez Arroyo Private International Law and Global Governance [2014]

Oxford, p. 312-313.

97 UNCLOS, art. 94.2 (b) : « exerce sa juridiction conformément à son droit interne sur tout navire battant son pavillon, ainsi que sur le capitaine, les officiers et l’équipage pour les questions d’ordre administratif, technique et social concernant le navire ».

98 Note 44, p. 208 : « States are not to interfere with foreign-flagged vessels pursuant to the freedom of the high seas. Both article 2 of the 1958 Convention on the High Seas (CHS) and Article 87 of the UNCLOS affirm the customary international law principle that the high seas are open to all countries. Also in the EEZ, all States enjoy, subject to the relevant UNCLOS provisions, the freedoms referred to in Article 87 UNCLOS. Form the principle of the freedom of the high seas flows the customary principle of exclusivity of flag State jurisdiction, as laid down in Article 6(1) of the CHS and Article 92(1) of the UNCLOS. The right of visit is an exception to the general principle of the exclusive jurisdiction of the flag State over ships flying its flag, set out in Article 92 UNCLOS ».

accord bilatéral ou multilatéral⁹⁹. Le Protocole contre le trafic illicite de migrants par terre, air et mer, additionnel à la Convention des Nations Unis contre la criminalité transnationale organisée autorise également le droit de visite et il prévoit des mesures additionnelles, telles qu’arraisonner le navire et prendre des mesures appropriées pour les passagers¹⁰⁰.

Selon le « principe de bonne foi », l’autorisation ou le consentement de l’État de pavillon ne sont pas nécessaires si l’État côtier concerné peut démontrer avoir fait un « effort » afin de les obtenir¹⁰¹. En cas de navires sans pavillon, une distinction est faite par rapport à l’espace maritime au sein duquel le navire est situé au moment de son intervention. Dans les eaux territoriales, y inclus la zone contiguë si déclarée, l’État côtier peut exercer sa « compétence exclusive »¹⁰². En haute mer, l’État côtier possède un droit de visite, néanmoins avec des limites¹⁰³.

À retenir que le terme « navire de passage » inclut également les navires sous statut d’ONG. Dès lors les règles de compétence que l’on vient d’évoquer trouvent leur application.