Le nantissement de créance et les procédures collectives

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Le nantissement de créance et les procédures collectives

Johanna Bennephtali

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Johanna Bennephtali. Le nantissement de créance et les procédures collectives. Droit. Université Paris-Est, 2019. Français. �NNT : 2019PESC0004�. �tel-02397076�

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La Faculté n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans cette thèse ; ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur.

REMERCIEMENTS

Je tiens tout d’abord à adresser mes plus sincères remerciements à Monsieur Aynès, mon Directeur de thèse, pour sa gentillesse, sa disponibilité, ses remarques toujours pertinentes et l’intérêt qu’il a montré à mon travail tout au long de ces années.

Merci également aux membres du jury d’avoir accepté de consacrer du temps et de l’attention à mon travail, et dont les écrits m’ont beaucoup aidée à construire ma réflexion.

Je tiens par ailleurs à remercier ma famille et mes amis qui m’ont sans cesse soutenue et motivée dans le cadre de ce projet très personnel pour lequel il est nécessaire d’être bien entouré.

Je voudrais en outre remercier Maître Korchia de la compréhension et de la gentillesse dont il a fait preuve au cours de ces années et dont il fait preuve chaque jour.

Mes remerciements vont également à mon beau-père, Gérard, pour le temps qu’il a consacré à mon travail.

Je tiens à remercier tout particulièrement mon mari, Thierry, pour m’avoir supportée et soutenue au quotidien et, d’une façon générale, de toujours me tirer vers le haut.

Enfin, je souhaite avoir une pensée pour mon grand-père, Léon, qui m’a mise sur le chemin du Droit avant même que je ne sache lire.

A celle qui arrive, et à celui grâce à qui tout est possible,

TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION ... 14

PARTIE I : LA NOTIFICATION : CLE DE VOUTE DE L’EFFICACITE DU NANTISSEMENT DE CREANCE EN PROCEDURE COLLECTIVE ... 30

TITRE I : L’INEFFICACITE DU NANTISSEMENT DE CREANCE NON NOTIFIE EN PROCEDURE COLLECTIVE ... 31

CHAPITRE 1 : LA FAIBLESSE DU DROIT DE PREFERENCE DU CREANCIER NANTI ... 32

Section 1 : Nantissement de créance non notifié : le nanti assujetti au classement des créanciers ... 34

Sous-section 1 : Le droit de préférence faible du créancier nanti ... 34

A) Faiblesse du droit de préférence du créancier nanti face à un débiteur in bonis .. 35

B) Un droit de préférence faible en cas de procédure collective ... 38

Sous-section 2 : Paralysie des modes alternatifs de réalisation en procédure collective ... 45

A) La réalisation impossible du pacte commissoire en procédure collective ... 46

B) L’attribution judiciaire : une solution inefficace pour le créancier nanti ... 53

Section 2 : Le nanti face aux privilèges des créanciers de rang préférable ... 57

Sous-Section 1 : Le régime de faveur accordé aux créanciers postérieurs méritants.... 57

A) Les critères d’attribution du statut de créancier postérieur méritant ... 57

B) Le privilège de la conciliation ... 68

Sous-section 2 : Le créancier nanti face aux privilèges des salariés ... 73

A) Les salariés : une préférence de premier rang et un superprivilège ... 74

B) Le paiement des créances salariales garanties par les avances de l’AGS ... 79

CHAPITRE 2 : LE FONCTIONNEMENT DU NANTISSEMENT DE CREANCE NON NOTIFIE EN PROCEDURE COLLECTIVE ... 85

Section : 1 : L’efficacité du nantissement de créance non notifié entre les parties ... 86

Sous-section 1 : L’effet immédiat du nantissement de créance non notifié ... 86

A) La portée de l’effet immédiat du nantissement de créance entre les parties ... 87

B) Les droits sur les sommes versées en paiement avant la notification ... 90

Sous-section 2 : La réalisation du nantissement de créance non notifié ... 93

A) Les modes de réalisation classique inadaptés au nantissement de créance ... 93

B) Le mode de réalisation spécifique du nantissement de créance ... 96

Section 2 : L’opposabilité restreinte des droits du créancier nanti en cas de procédure

collective ... 99

Sous-section 1 : Les actions du créancier nanti paralysées par l’ouverture de la procédure collective ... 99

A) Le créancier nanti soumis à l’arrêt des poursuites du constituant ... 100

B) L’arrêt des procédures d’exécution ... 103

Sous-Section 2 : Un risque pour le maintien de la garantie ... 105

A) L’absence de pouvoir de blocage du créancier nanti avant notification ... 106

B) La concurrence des autres créanciers du constituant ... 108

TITRE II : L’EFFICACITE DU NANTISSEMENT DE CREANCE NOTIFIE ... 114

CHAPITRE 1 : LE DROIT DE NOTIFIER EN COURS DE PROCEDURE ... 115

Section 1 : La notification et le nouveau droit au paiement direct du nanti ... 116

Sous-section 1 : La notification : lien direct entre le débiteur nanti et le créancier .... 116

A) Une mesure permettant de rendre le nantissement opposable au débiteur nanti 116 B) Le nouveau droit au paiement du créancier nanti ... 120

Sous-section 2 : La poursuite du paiement de la créance nantie par le créancier ... 123

A) La nature de l’action du créancier nanti à l’encontre du débiteur ... 123

B) La poursuite du paiement de la créance nantie à l’encontre de la caution du débiteur nanti ... 128

Section 2 : La notification autorisée après le jugement d’ouverture ... 134

Sous-section 1 : La notification : une mesure d’information sans incidence sur la procédure collective ... 134

A) La notification face à l’arrêt des poursuites du constituant en procédure collective ... 135

B) La notification face à l’interdiction des procédures d’exécution ... 138

Sous-section 2 : L’incidence du moment de la notification sur les droits sur la créance nantie ... 140

A) L’incidence de la notification sur les relations entre les parties ... 140

B) L’incidence de l’échéance de la créance nantie en cours de procédure ... 142

CHAPITRE 2 : LES EFFETS DE LA NOTIFICATION CONSERVES EN PROCEDURE COLLECTIVE ... 147

Section 1 : L’absence de transfert de propriété des sommes versées par le débiteur nanti ... 148

Sous-section 1: Un paiement libératoire pour le débiteur nanti ... 148

A) Le paiement auprès du créancier nanti : seul paiement libératoire après la notification ... 148

B) La sanction du paiement effectué auprès d’un mauvais bénéficiaire ... 151

Sous-section 2 : Le nantissement de créance : une sûreté non translative de propriété

... 156

A) L’absence de cession de la créance nantie au bénéficiaire par l’effet de la notification ... 156

B) La notification sans effet direct sur le droit à la réalisation du nantissement ... 159

Section 2 : Le droit au paiement direct conservé en procédure collective ... 161

Sous-section 1 : Les effets de la notification face aux interdictions du droit des procédures collectives ... 162

A) Les effets de la notification face aux nullités de la période suspecte ... 162

B) Les effets de la notification face à l’interdiction du paiement des créances antérieures ou assimilées ... 167

Sous-section 2 : Le droit au paiement direct en cours de procédure face au principe d’égalité des créanciers ... 172

A) Le principe d’égalité des créanciers ... 172

B) L’opposabilité du droit au paiement direct aux autres créanciers après le jugement d’ouverture ... 175

PARTIE II : L’EFFICACITE DU NANTISSEMENT DE CREANCE FACE AUX ORGANES DE LA PROCEDURE ... 181

TITRE I : LA PROTECTION DES DROITS DU CREANCIER ... 182

CHAPITRE 1 : L’OPPOSABILITE DU DROIT DE RETENTION DU CREANCIER NANTI EN PROCEDURE COLLECTIVE ... 183

Section 1 : Une exclusivité au paiement conférant un droit de rétention au créancier nanti ... 184

Sous-section 1 : La spécificité du droit exclusif au paiement du créancier nanti ... 184

A) Le droit exclusif au paiement du créancier ... 184

B) Un avantage notable en cas de réalisation de la sûreté ... 188

Sous-section 2 : Les fondements de la reconnaissance d’un droit de rétention au créancier nanti ... 190

A) La connexité : une notion essentielle du droit de rétention ... 190

B) La connexité : un fondement indifférent à la nature du bien ... 195

Section 2 : Le droit de rétention réel du créancier nanti ... 201

Sous-section 1 : Le droit de rétention réel du créancier nanti opposable en procédure collective ... 201

A) L’hypothèse de la fictivité du droit de rétention du créancier nanti ... 201

B) Le pouvoir de blocage effectif de la créance nantie ... 205

Sous-section 2 : Le droit de rétention du créancier nanti : un moyen de pression efficace en procédure collective ... 210

A) L’efficacité reconnue du droit de rétention au-delà du jugement d’ouverture ... 210

B) La rétention d’une créance : un moyen de pression favorable pour le créancier nanti

... 216

CHAPITRE 2 : LA COMPENSATION : UNE SOLUTION EFFICACE POUR LE CREANCIER NANTI ... 221

Section 1 : Le principe de la compensation ... 222

Sous-section 1 : Les différents types de compensation ... 222

A) La compensation légale ... 222

B) La compensation judiciaire et conventionnelle ... 227

Sous-section 2 : La compensation face au droit des procédures collectives ... 230

A) La compensation avant le jugement d’ouverture... 231

B) La compensation après le jugement d’ouverture ... 234

Section 2 : La compensation des dettes connexes en procédure collective ... 237

Sous-section 1 : Les conditions de la compensation des dettes connexes en procédure collective ... 238

A) La compensation des dettes connexes : exception au principe d’arrêt des paiements des créances antérieures ... 238

B) La compensation des dettes connexes conditionnée à la déclaration de créance 240 Sous-section 2 : La compensation : risques et bénéfices pour le créancier nanti ... 243

A) L’opposabilité de la compensation de la créance nantie par le débiteur nanti ... 243

B) La compensation de la créance garantie : une solution pour le créancier nanti . 246 TITRE II : LE CREANCIER NANTI SOUMIS AUX REGLES DE LA PROCEDURE ... 250

CHAPITRE I : LE CREANCIER NANTI FACE A L’OBLIGATION DE DECLARER SA CREANCE ... 251

Section 1 : La déclaration de la créance garantie ... 252

Sous-section 1 : Les modalités de déclaration de la créance garantie ... 252

A) L’avertissement personnel du créancier nanti ... 252

B) Le contenu de la déclaration du créancier nanti ... 258

Sous-section 2 : Le risque de forclusion du créancier nanti ... 261

A) La forclusion du créancier nanti ... 262

B) La liste des créances établie par le débiteur : une déclaration par défaut ... 265

Section 2 : Les incidences de la non admission de la créance garantie ... 267

Sous-section 1 : le sort du nantissement de créance face à la forclusion du créancier nanti ... 267

A) L’inopposabilité de la créance garantie non déclarée à la procédure ... 267

B) Les conséquences de la forclusion du créancier nanti ... 269

Sous-section 2 : Le nantissement de créance face au rejet de la créance ... 271

A) Le nantissement de créance face au rejet prononcé par le juge-commissaire .... 272

B) L’opportunité de ne pas déclarer sa créance ... 275

CHAPITRE 2 : LES DROITS DES ORGANES DE LA PROCEDURE ... 280

Section 1 : Les atteintes aux droits du créancier nanti par les organes de la procédure en sauvegarde ou en redressement ... 281

Sous-section 1 : Le risque d’extinction de la créance garantie ... 281

A) La résiliation unilatérale des contrats ... 281

B) Le risque de prescription de la créance garantie ... 285

Sous-section 2 : Les droits du créancier nanti face à la mise en œuvre d’un plan de sauvegarde ou de redressement ... 289

A) Le créancier nanti face à la réussite du plan de sauvegarde ou de redressement 289 B) Le créancier nanti face à l’échec du plan de sauvegarde ou de redressement .... 292

Section II : Le créancier nanti face aux règles de la liquidation judiciaire ... 295

Sous-section 1 : La procédure de liquidation judiciaire : Le paiement des créanciers 295 A) La clôture pour extinction du passif exigible ... 296

B) La réouverture de la liquidation judiciaire ... 298

Sous-section 2 : Les responsabilités de la liquidation pour insuffisance d’actifs ... 301

A) La responsabilité du débiteur pour insuffisance d’actif ... 302

B) La responsabilité du créancier nanti ... 304

CONCLUSION GENERALE ... 311

BIBLIOGRAPHIE ... 314

INDEX ... 327

INTRODUCTION

1. « Par le temps qui court, on en est venu à ce point que, quand un homme paye ses dettes, il faut lui en savoir beaucoup de gré¹ ». Cette réplique est issue du Phormion, pièce comique écrite par Térence en 161 avant notre ère. Elle semble pourtant tout aussi vraie aujourd’hui qu’elle pouvait l’être il y a plus de 2000 ans. En tout temps et en tout lieu, la relation débiteur - créancier a été difficile. Les créanciers ont cherché des moyens de s’assurer du paiement de leur créance ou, à défaut, d’obtenir une satisfaction suffisante pour pallier ce non-paiement. De même, il a été nécessaire d’établir des règles applicables à l’encontre du débiteur défaillant. Ainsi, le droit romain connaissait déjà un droit des garanties de paiement et un droit de la faillite. Ces deux matières ont dû évoluer en fonction de la situation économique et notamment des différentes crises que la France a pu connaître.

2. Le crédit a un rôle prépondérant dans l’économie d’un pays. C’est un levier financier qui permet aux particuliers comme aux entreprises de pouvoir bénéficier d’un capital dont ils ne disposent pas². Ils peuvent ainsi développer et financer des projets. L’accès au crédit par les entreprises est stable en 2018. 95% des PME et 85% des TPE ont obtenu le crédit d’investissement souhaité³. En ce qui concerne les particuliers, le taux de croissance annuel des crédits se maintient également à un niveau élevé en France.

Le recours important au crédit va de pair avec le développement des moyens de se prémunir contre le non-paiement de leur créance par les créanciers. La crainte de non- paiement des créanciers a mené à un développement des sûretés. Cela étant, toutes les sûretés n’offrent pas à leur bénéficiaire la même sécurité juridique. Une sûreté personnelle n’est efficace que tant que le garant est solvable. Dans le cas contraire, la

1 TERENCE, Le Phormion, 161 av. JC, Acte I, Scène 2

2 F. DERRIDA, « Le crédit et le droit des procédures collectives », mél. R. RODIERE, Paris, Dalloz, 1981, p.67 et s.

3 Stat. Banque de France, année 2018, https://www.banque-france.fr/statistiques/credit/credit/acces-des- entreprises-au-credit

sûreté n’a aucune valeur. En ce qui concerne les sûretés réelles, la valeur de celles-ci dépend notamment de la valeur du bien donné en garantie.

L’hypothèque a longtemps été considérée comme « la reine des sûretés⁴ ». Le débiteur n’est pas dessaisi de son bien et peut même le vendre. Le créancier est quant à lui bénéficiaire d’une sûreté portant sur un bien d’une valeur importante, aisément identifiable et localisable. En revanche, pour pouvoir réaliser la sûreté, le bien doit être saisi et vendu, ce qui est un processus long et coûteux. La formalité d’inscription nécessaire pour que le créancier puisse bénéficier d’un rang privilégié engendre également des charges fiscales importantes qui ont nui à l’attractivité de cette sûreté.

3. L’hypothèque subit aujourd’hui la concurrence d’autres sûretés dont la constitution et la réalisation sont plus simples⁵. Le nantissement de créance est l’une de ces sûretés.

Les créances sont des éléments d’actifs dont l’importance économique est croissante et des objets de sûretés intéressants, notamment car leur valeur peut être déterminée de façon objective et instantanée. La créance est le droit au paiement que détient un créancier sur son débiteur. La question primordiale concernant le nantissement de créance était donc de déterminer si la créance étant un droit, pouvait-elle être aussi un bien ? La propriété des créances a longtemps été un sujet de controverses. Le Conseil constitutionnel a fait référence dans plusieurs décisions au « droit de propriété » des créanciers⁶. Un auteur⁷ a toutefois souligné que le Conseil constitutionnel n’avait jamais visé l’article 17⁸ de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen qui consacre le caractère inviolable du droit de propriété. Cet article dispose : « La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'est lorsque la nécessité

4 A. FOURNIER, « Hypothèque », Rep. Civ, avr. 2007

5 A. CERLES, « La fiducie, nouvelle reine des sûretés », JCP. E 2007.2054 ; M. BOURASSIN, V. BREMOND, Droit des sûretés, LGDJ, 6^ème éd., n°1105, p. 712 : « Son efficacité risque de pâtir du renforcement des droits des créanciers bénéficiaires de sûretés conférant une situation d’exclusivité ».

6 Cons. Const. 2010-607 DC, 20 janvier 2011 - Cons. Const. 99-425 DC, 29 déc. 1999, T. REVET, « La consécration de la propriété des créances par le Conseil Constitutionnel », RTD. Civ., 2010, p.584 & suiv.

7 S. MILLEVILLE, « Propriété des créances : le point sur l’argument supralégal », RDLF 2013, chron. n°22

8 DDHC, art. 17. « La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité ». C. NIVARD, « Le régime de propriété », RFDA, 2012, p.632 et s. spéc. p. 63.

publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité ». Dans les décisions précédemment citées, le Conseil constitutionnel visait les articles 2⁹ et 4¹⁰ de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen. Si ces articles reconnaissent la propriété en tant que « droit naturel » de l’Homme, ils ne consacrent pas la protection du droit de propriété, contrairement à l’article 17 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen.

La Cour européenne des droits de l’Homme¹¹ a quant à elle jugé que devaient être protégés en vertu de l’article 1^er du protocole additionnel n°1 de la Convention européenne des droits de l’Homme « certains droits et intérêts constituant des actifs¹² ».

La Cour a donc une appréciation plus large de l’assiette du droit de propriété. Cette conception est également conforme à une réalité économique actuelle dans laquelle les créances sont des actifs dont la valeur économique est de plus en plus importante. La Cour de Cassation s’est quant à elle plusieurs fois fondée sur l’article 1^er du protocole additionnel n°1 de Convention européenne des droits de l’Homme pour rendre des décisions concernant des créances¹³.

4. L’intérêt des créanciers pour les garanties portant sur des créances a favorisé le développement de ces sûretés. Le législateur a dû adapter les dispositions légales à cette nouvelle réalité économique pour permettre d’assurer l’efficacité des garanties portant sur des créances. Cette évolution s’est faite progressivement par la mise en place de régimes spécifiques à certains secteurs dans un premier temps, avant d’élaborer un régime général du nantissement de créance. Un décret-loi du 30 octobre 1935 a créé un régime particulier au nantissement de marché public¹⁴, c’est-à-dire portant sur les

9 DDHC, art. 2, « Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'Homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l'oppression. »

10 DDHC, art. 4, « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la Loi. »

12 CEDH, Sud Parisienne de Construction/ France, n°33704/04, 11 fév. 2010, considérant n°30 – CEDH, Prince Hans-Adam II de Liechtenstein / Allemagne, n°42527/98, 12 juil. 2001, considérant n°83

13 Civ.2^ème, 3 mai 2007, n°05-19439 ; P. BERLIOZ, « L’insaisissabilité d’une chose peut porter atteinte au droit de propriété de son propriétaire », LPA, 9 janv. 2008, n°7, p.10 et s.

14 DL, 30 octobre 1935, relatif au financement des marchés de l’État et des collectivités publiques. Bull. soc. ét.

lég. 1937, p.361 et s.

créances nées à l’occasion des marchés publics conclus avec l’Etat ou les collectivités territoriales. La création de cet outil juridique a été le résultat du constat de l’importance des marchés publics dans le cadre du financement des entreprises¹⁵.

La sûreté qui a été un véritable modèle pour l’élaboration du régime du nantissement de créance de droit commun est la cession de créance professionnelle à titre de garantie¹⁶. Cette sûreté a été créée par la loi du 2 janvier 1981¹⁷ qui a doté les entreprises de crédit d’une garantie portant sur les créances professionnelles.

L’efficacité de cette garantie résidait dans son caractère fiduciaire. Celui-ci fit renaitre le débat doctrinal quant à l’introduction de la fiducie en droit français¹⁸. Cette garantie est constituée par la remise par le cédant professionnel à l’établissement de crédit d’un bordereau mentionnant les créances garanties et les créances cédées, sans que le débiteur des créances cédées ne soit informé de l’existence de la sûreté. L’établissement de crédit peut à tout moment notifier la sûreté auprès du débiteur cédé afin d’être payé directement¹⁹. Si le constituant rembourse sa dette auprès du cessionnaire à l’échéance de la créance garantie, la créance cédée lui sera restituée²⁰. En revanche, s’il n’exécute pas son obligation, l’établissement de crédit pourra rester titulaire de la créance qui avait été cédée à titre de garantie. Cette sûreté s’est révélée efficace en pratique dans la mesure où sa constitution ne nécessite aucune mesure de publicité, qu’elle est opposable aux

15 O. LAFFITTE, Contrats publics, juil.-août 2015, n°156

16 H. SYNVET, « Le nantissement de meubles incorporels », Dr. & pat, n°140, sept. 2005, p.64, spéc. p. 68, 2^e col.

17 Loi n° 81-1, du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises – B. SOINNE, « Le nantissement de marché : dépérissement définitif ou rémission », JCP 1981, I, 13637

18 P. MARINI, « La fiducie bientôt reconnue en droit français ? », LPA 1er mars 2005, p. 3 s. ; F. FRESNEL, « La fiducie et les personnes vulnérables », LPA 1er mars 2005, p. 8 s. ; F. BARRIÈRE et J-P LE GALL, « Fiducie : ce que pourrait changer la proposition de loi du 8 février 2005 », Option Finance, 7 mars 2005, p. 38. ; F. HOHL, Une seule fiducie, ça suffit !, Gaz. Pal. 3 juin 2005, doctr. p. 2 s.

19 M. CABRILLAC, C. MOULY, S. CABRILLAC, P. PETEL, Droit des sûretés, Lexis Nexis Manuel, 10^eme éd, p.592 n°794

20 V. Com. 22 nov. 2005, n°03-15.669, Bull. civ. IV, no 230 ; D. 2005. AJ 3081, obs. X. DELPECH ; D. 2007.

753, obs. D. R. MARTIN ; D. 2006. 2855, obs. P. CROCQ ; RTD com. 2006. 169, obs. D. LEGEAIS ; Defrénois 2006. 601, obs. E. SAVAUX – Com. 4 juill. 2006, no 05-11.688, D. 2006. AJ 2028, obs. X. DELPECH ; RTD com. 2006. 894, obs. D. LEGEAIS – Com. 22 mars 2017, no 15-15.361

tiers à la date de l’acte²¹ et surtout, que la jurisprudence lui a également reconnu une opposabilité à la procédure collective²².

5. Avant l’ordonnance du 23 mars 2006²³ relative aux sûretés, le régime applicable au nantissement de créance était inadapté. Les dispositions issues du Code civil qui régissaient la constitution, le fonctionnement et la réalisation du nantissement de créance étaient celles relatives au gage. L’ancien article 2075 du Code civil prévoyait que le nanti ne pouvait bénéficier du privilège conféré par la garantie que si le contrat revêtait la forme d’un acte authentique ou sous-seing privé enregistré²⁴. La signification du nantissement de créance matérialisait la remise du titre au créancier car la sûreté était conçue comme un gage avec dépossession²⁵. La signification n’était pas seulement considérée comme une condition d’opposabilité mais aussi comme une condition de constitution de la sûreté²⁶. Le mode de réalisation prévu était celui du gage, c’est-à-dire la vente aux enchères, ce qui ne convenait pas à la nature de la créance²⁷. Tant les formalités de constitution que de réalisation étaient inadaptées au nantissement de créance²⁸ et ne permettaient pas d’en faire une sûreté efficace et attractive.

21 Com. 14 juin 2000, Bull. civ. IV, n° 121 ; D. 2000. AJ 372 ; JCP E 2001. 518, note G. VIRASSAMY ; RTD com. 2000. 992, obs. M. CABRILLAC ; RD banc. fin. 2000, n° 186, obs. F.J. CREDOT ET Y. GERARD

22 M. BOURASSIN, V. BREMOND, Droit des sûretés, préc., n°742, p.489 ; Com. 8 mars 2011, n° 10-13.988, Bull. civ. IV, n° 33 ; D. 2011. Jur. 919, note P.-M. LE CORRE ; Chron. 1441, obs. L. ARCELIN LECUYER ; Rev. sociétés 2011. 404, étude B. GRELON ; RTD civ. 2011. 351, obs. B. FAGES ; RTD com. 2011. 420, obs. J- L. VALLENS

23 Ord. n° 2006-346, du 23 mars 2006, ratifiée par la L. 2007-212, du 20 fév. 2007

24 C.civ. anc. art. 2075 : « Le privilège énoncé en l'article précédent, ne s'établit sur les meubles incorporels, tels que les créances mobilières, que par acte public ou sous seing privé, aussi enregistré, et signifié au débiteur de la créance donnée en gage. »

25 D. LEGEAIS, Droit des suretés et garanties du crédit, LGDJ, 12^ème éd, n°514. p.374

26 Com, 28 janv. 1997 : Bull. civ. IV, n°35, p.31 ; D. 1997, Somm. P.214, obs. A. HONORAT ; JCP G 1998, I, 103, n°26, obs. P. DELEBECQUE ; D.1998, somm. p.140, obs. M-N. JOBARD-BACHELLIER

27 P. SIMLER, P. DELEBECQUE, Les sûretés, la publicité foncière, Précis DALLOZ, 7ème éd., n°661, p.611

« Les règles du droit commun déterminaient les droits du créancier nanti. Ces règles étaient inadaptées : procéder à la vente d’une créance est pour le moins bizarre »

28 D. LEGEAIS, Droit des sûretés et garantie du crédit, préc., n°514, p.374 « Ce gage était conçu comme un gage avec dépossession. Deux formalités permettaient de réaliser la mise en possession […]. Cependant la doctrine était unanime pour considérer qu’il s’agissait d’artifices. L’inadaptation de notre droit a constitué un frein au développement du gage sur créances. »

6. La refonte du Droit des sûretés par l’ordonnance du 23 mars 2006²⁹ a profondément réformé le régime du nantissement de créance. En effet, au sein du Code civil, seuls deux articles régissaient le nantissement qui était assimilé à un gage avant l’ordonnance.

Cette réforme du 23 mars 2006 a permis de définir la conception moderne de la notion qui a évolué au fil des réformes successives. D’un point de vue formel, le nantissement se voit consacrer un chapitre distinct de celui du gage³⁰. Sur le fond, les articles 2333 et 2355 du Code civil précisent la distinction entre ces deux catégories de sûretés qui diffèrent par la nature de l’objet sur lequel elles portent. Aux termes de l’article 2333 in fine du Code civil, « le gage est une convention par laquelle le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels, présents ou futurs³¹ ».

L’alinéa 1^er de l’article 2355 du Code civil dispose que : « Le nantissement est l'affectation, en garantie d'une obligation, d'un bien meuble incorporel ou d'un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs³² ». Ainsi, le gage porte sur l’ensemble des meubles corporels tandis que le terme « nantissement » est réservé aux meubles incorporels. Cette distinction devenait de plus en plus nécessaire au regard de l’importance que les biens incorporels ont acquis, et donc de l’intérêt pour les créanciers de bénéficier de sûretés portant sur ces biens. Elle est d’autant plus importante que le régime du nantissement est lui-même complexe du fait des différents types de nantissements³³.

29 Ord. n°2006-346, du 23 mars 2006, op. cit ; A. RAYNOUARD, « Les gages de titres et les nantissements de créance après l’ordonnance du 23 mars 2006, RJC 2006, p.196 ; D. LEGEAIS, « Le nantissement de créance » Dr.

et patr. Sept. 2007 ; L. AYNES « Le nantissement de créance, entre gage et fiducie », Dr. & patr. Sept. 2007

30 J. STOUFFLET, « Le nantissement de biens incorporels », JCP 2006, n° spécial, 5 ; P. CROCQ, « Le nantissement de créance », RLDC 2006, n°29 suppl. p.13

31 C. civ. art. 2333

32 C. civ. art. 2355 al. 5

33 H. SYNVET, « Le nantissement de compte », Dr & patr. juil-août 2007, n°161 p. 62 ; D. MARTIN, D. 2006, p.43 et s. – B. SAINTOURENS, « Le nantissement du fonds de commerce constitue une garantie et non une modalité d'exécution d'un prêt », RTD com. 2007. 326 15 juin 2007 - D. LEGEAIS, « Nantissement d'un compte- titres », RTD com. 2009. 426 - Ord. n° 2009-15 du 8 janv. 2009, M. DUBERTRET et D. MANGENET, D. 2009.

Chron. 448 ; Rev. sociétés 2009. 37, obs. J.-J. DAIGRE et P. PAILLER ; T. BONNEAU, Commentaire de l'ordonnance du 8 janvier 2009 relative aux instruments financiers, JCP E 2009. 1105

7. L’ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés a permis de conférer au nantissement de créance un régime plus adapté³⁴. Le législateur s’est cantonné à l’élaboration d’un régime propre au nantissement de créance sans développer celui des autres meubles incorporels, outre les dispositions spéciales. En effet, l’alinéa 5 de l’article 2355 du Code civil dispose que le nantissement « qui porte sur d'autres meubles incorporels est soumis, à défaut de dispositions spéciales, aux règles prévues pour le gage de meubles corporels³⁵ ».

8. En ce qui concerne le nantissement de créance, les formalités de constitution sont réduites. Seul un écrit est exigé comme condition de validité dans lequel est uniquement nécessaire la mention des créances garanties et nanties à titre de validité du nantissement. La forme authentique ou sous-seing privé enregistré n’est plus imposée pour la validité de l’acte de nantissement contrairement aux dispositions de l’ancien article 2075 du Code civil³⁶. La connaissance de la sûreté par le débiteur nanti n’est pas requise. En revanche, tant que celui-ci n’est pas tenu informé de son existence par le créancier nanti, le nantissement de créance ne lui est pas opposable.

9. La réforme a pris en compte les particularités inhérentes aux sûretés portant sur des biens incorporels et a supprimé l’obligation de signification imposée par l’ancien article 2071 du Code civil. L’article 2361 du Code civil dispose désormais que « le nantissement d'une créance, présente ou future, prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date de l'acte³⁷ ». L’obligation de signification du nantissement de créance auprès du débiteur a été supprimée en tant que condition de validité de la sûreté, le créancier peut toutefois notifier l’existence du nantissement de créance auprès du débiteur. Cette prérogative offerte mais non imposée au créancier est nécessaire pour que le nantissement de créance soit opposable au débiteur. L’article 2363 du Code civil dispose qu’« après notification, seul le créancier nanti reçoit valablement paiement de

34 M. JULIENNE, Le nantissement de créance, th. Economica, 2012, préf. L. AYNES

35 C. civ. art. 2355 al. 5

36 C.civ. anc. art. 2075 « Le privilège énoncé en l'article précédent, ne s'établit sur les meubles incorporels, tels que les créances mobilières, que par acte public ou sous seing privé, aussi enregistré, et signifié au débiteur de la créance donnée en gage. »

37 C.civ. art. 2361

la créance donnée en nantissement tant en capital qu'en intérêts³⁸ ». Le créancier nanti peut donc recevoir les sommes versées en paiement de la créance nantie directement entre ses mains à compter de la notification. Il dispose à ce titre d’un droit au paiement direct³⁹ qui est plus approprié à la nature de la créance.

10. Le nantissement de créance n’est pas une sûreté fondée sur le transfert de propriété du bien. Le créancier nanti ne peut pas devenir titulaire de la créance nantie avant l’échéance de la créance garantie et tant que le constituant n’est pas défaillant.

L’ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés⁴⁰ a adapté le mode de réalisation du nantissement à la particularité de l’objet sur lequel il porte, la créance nantie. Plusieurs modes de réalisation sont désormais offerts au créancier en fonction de la chronologie des échéances de la créance nantie et de la créance garantie⁴¹. Lorsque la créance garantie est exigible après la créance nantie, le créancier qui a notifié la sûreté auprès du débiteur nanti reçoit les sommes versées en paiement entre ses mains. Le constituant n’étant pas défaillant, le créancier nanti doit conserver les sommes reçues à titre de garantie sur un compte ouvert dans un établissement habilité à les recevoir, à charge pour lui de les restituer si l’obligation garantie est exécutée. Il n’est pas imposé que ce compte soit un compte bloqué, ce qui n’est pas sans incidence si le créancier nanti devient insolvable⁴². Si le constituant n’exécute pas son obligation à l’échéance de la créance garantie, le créancier nanti pourra affecter les fonds au remboursement de la créance garantie après avoir mis en demeure le constituant de procéder à l’exécution. Si le créancier nanti n’a pas notifié sa sûreté auprès du débiteur nanti, ce dernier paie sa dette auprès du constituant. Ce paiement éteint la créance nantie, objet du nantissement.

Toutefois, il faut considérer que la sûreté se reporte sur les sommes versées par le

38 C.civ. art. 2363

39 M. JULIENNE, « Le nantissement de créance : un outil efficace ? » In L’attractivité des sûretés 10 ans après la réforme, dir. N. BORGA et O. GOUT. LGDJ, coll. « Grands colloques », 2006, p.133 ; M-E. MATHIEU, « Le nantissement de créance notifié : une sûreté devenue absolue ? Réflexions pratiques autour de la décision de la Chambre commerciale du 26 mai 2010 », RD. Banc. fin., sept. 2010 - n° 5

40 Ord. n° 2006-346, du 23 mars 2006, ratifiée par la L. 2007-212, du 20 fév. 2007

41 M. BOURASSIN, V. BREMOND, Droit des sûretés, préc., n°991, p.650 ; M. CABRILLAC, C. MOULY, S.

CABRILLAC, P. PETEL, Droit des sûretés, préc., n°802, p.596

42 Avant-projet de réforme du droit des sûretés, M. GRIMALDI, dir, Association Henri Capitant, 2017

débiteur nanti et reconnaitre un droit au créancier nanti sur ces sommes en cas de défaillance du constituant⁴³.

Si la créance garantie est exigible avant la créance nantie et en cas de défaillance du débiteur, plusieurs possibilités sont offertes au créancier. Il peut attendre l’échéance de la créance nantie puis en percevoir le paiement. Le nanti n’est toutefois pas tenu d’attendre l’échéance de la créance nantie et peut demander la réalisation d’un pacte commissoire⁴⁴ ou l’attribution judiciaire de la créance qui a été donnée en garantie. Il devient donc titulaire de la créance nantie. Si le montant de la créance nantie est supérieur à celui de la créance garantie, le créancier est tenu de restituer la différence au constituant.

11. Si l’ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés⁴⁵ a permis l’élaboration d’un régime adapté au nantissement de créance, la pratique a mis en lumière des lacunes concernant les dispositions relatives à cette sûreté auxquelles il est nécessaire de remédier. De nombreuses modifications ont donc été proposées dans le cadre de l’avant- projet de réforme du droit des sûreté établi par la commission présidée par Monsieur Michel Grimaldi⁴⁶. Le gouvernement a présenté un projet de loi le 18 juin 2018 relatif à la croissance et la transformation des entreprises se fondant sur cet avant-projet en ce qui concerne les dispositions relatives au droit des sûretés⁴⁷. En ce qui concerne le nantissement de créance, les modifications proposées ont surtout pour but de rendre les dispositions plus précises concernant les droits et obligations du constituant, du

43 L’absence d’obligation du constituant de déposer les sommes reçues en paiement de la créance nantie avant la notification sur un compte bloqué crée également une insécurité pour les droits du créancier nanti. Si le débiteur nanti ne dispose pas des fonds nécessaires pour payer sa dette envers le créancier nanti, on comprend mal qu’il puisse verser les sommes nécessaires au paiement de la créance nantie, à part si celles-ci ont été placées sur un compte bloqué. Sur cette question V. infra n°106 et s.

44 S. HEBERT, « Le pacte commissoire après l'ordonnance du 23 mars 2006 », D. 2007. 2052 , 6 sept.2007

45 Ord. n° 2006-346, du 23 mars 2006, ratifiée par la L. 2007-212, du 20 fév. 2007

46Avant-projet de réforme du droit des sûretés, M. GRIMALDI, dir, Association Henri Capitant, 2017 ; M.

GRIMALDI, D. MAZEAUD, P. DUPICHOT, « Présentation d’un avant-projet de réforme du droit des sûretés », D. 2017. 1717

47 R. DAMMANN et M. GUERMONPREZ, « Pour une réforme du droit des sûretés en adéquation avec le droit des entreprises en difficulté » D. 2018. 1160 ; Y. BLANDIN, « De la réforme des sûretés après adoption par l'Assemblée nationale du projet de loi PACTE », D. act. 24 octobre 2018

créancier nanti, du débiteur mais également des tiers. L’avant-projet de réforme du droit des sûretés propose également des modifications concernant les questions importantes en pratique relatives à l’opposabilité des exceptions du débiteur nanti ou encore la question de la preuve de la date de l’acte qui n’avaient pas été règlementées lors de la réforme de 2006. En ce qui concerne les tiers, l’avant-projet de réforme propose de mettre en place une disposition permettant de régler les conflits entre créanciers dans le cas de nantissements successifs. La commission a pris en considération les difficultés pratiques rencontrées par les acteurs économiques et a proposé des modifications pertinentes permettant de rendre les dispositions relatives au nantissement de créance plus complète afin que la sûreté soit plus efficace. Les conditions de constitution, de fonctionnement et de réalisation ont fait du nantissement une sûreté appréciée des acteurs économiques, dont l’usage s’est développé au cours des dernières années⁴⁸, mais dont le régime est encore perfectible.

12. La simplicité de constitution et de réalisation d’une sûreté n’est pas suffisante pour être une garantie intéressante pour les créanciers. Pour qu’une sûreté soit efficace, il est nécessaire que le créancier bénéficiaire puisse opposer ses droits à la procédure collective dont les réformes successives ont considérablement restreint les droits des créanciers, y compris des créanciers privilégiés. Initialement créé pour assurer les paiements des créanciers de la manière la plus égalitaire possible et sanctionner les débiteurs défaillants, le droit de la faillite est devenu progressivement un droit des entreprises en difficulté. Sous cette dénomination transparait un nouvel objectif de la matière vis-à-vis du débiteur. S’il est toujours nécessaire d’organiser le paiement des créanciers, le débiteur doit quant à lui être accompagné dans les difficultés qu’il traverse et non plus uniquement puni pour son incapacité à honorer ses engagements.

13. Les lois du 1^er mars 1984⁴⁹ et du 25 janvier 1985⁵⁰ marquent les premiers grands changements dans le traitement du débiteur défaillant. La première avait pour objet la

48 M. BOURASSIN, V. BREMOND, Droit des sûretés, préc., n°991, p.650

49 Loi n° 84-148 du 1 mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises. E.

DU PONTAVICE, « Les conséquences pratiques de la loi du 1^er mars 1984 », Cie Reg. Des Commissaires aux comptes, Versailles, 1985. E. ALFANDARI, « Les entreprises relevant de la loi du 1^er mars 1984 sur la prévention des difficultés », RJ com. 1986. 1986, n° spéc., p.33

50 Loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises ; A.

« prévention et le règlement amiable des difficultés des entreprises », tandis que la seconde a créé la procédure de redressement judiciaire qui a pour objectif de « permettre la sauvegarde de l’entreprise, le maintien de l’activité et de l’emploi et l’apurement du passif ». Il s’est avéré que la loi de 1985 ne protégeait pas suffisamment les débiteurs pour les inciter à se placer sous la protection des juges. Ils craignaient qu’en faisant connaître leur état de cessation de paiement, ils ne soient sanctionnés sévèrement. Quant aux créanciers, leur pouvoir était considérablement affaibli⁵¹, qu’il s’agisse de créanciers chirographaires ou privilégiés, puisque la masse des créanciers qui avait la personnalité morale avait été supprimée⁵² et qu’il était interdit de reprendre les poursuites à l’encontre du débiteur, même en cas de liquidation judiciaire.

14. La loi du 10 juin 1994⁵³, relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises, avait pour double objectif d’inciter à l’ouverture des procédures collectives plus en amont des difficultés de l’entreprise tout en améliorant le sort des créanciers⁵⁴. Pour ce faire, le législateur a à la fois assoupli les règles relatives au traitement amiable des difficultés et celles applicables à leur traitement judiciaire. Cette loi n’a pas permis de résoudre les lacunes des lois de 1984 et 1985 du fait du manque de cohérence des nouvelles dispositions mises en place⁵⁵.

15. La loi du 26 juillet 2005⁵⁶ de sauvegarde des entreprises avait pour but d’inciter les débiteurs à faire connaître au plus tôt au tribunal les difficultés économiques de l’entreprise et ce, avant même de se trouver en état de cessation des paiements, c’est-à-

BRUNET et M. GERMAIN, « L’information des actionnaires et du comités d’entreprise dans les sociétés anonymes depuis les lois du 28 oct. 1982, du 1^er mars 1984 et du 25 janv. 1985 », Rev. Sociétés 1985, p.1, n° spéc., 47

51 F. PEROCHON, Entreprises en difficulté, LGDJ, 10^e éd., n°13, p.24

52 Com. 17 janv. 1956, D. 1956. 265, n. R.HOUIN ; JCP 1956. II. 9601, n. R.GRANGER

53 Loi n°94-475 du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises

54 Loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises 55 F. PEROCHON, Droit des entreprises en difficulté, préc., n°17, p.26

56 Loi n°2005-845 du 26 juil. 2005 (L.2005) J. DEHARVENG, « Philosophie de la réforme des procédures collectives et présentation du nouveau cadre juridique », Bull. actual. Lamy comm. N°182, nov. 2005, p.1 ; J-L.

VALLENS, « La réforme du droit français des entreprises en difficulté », RLDA, n°85, sept. 2005 ; P-M. LE CORRE, « Premiers regards sur la loi de sauvegarde des entreprises », D. 2005. 2299

dire avant que le débiteur ne puisse plus faire face au passif exigible avec son actif disponible. L’absence de cessation de paiement a des conséquences importantes sur le régime de la procédure de sauvegarde qui la rend très différente de celle du redressement ou de la liquidation judiciaire. Le débiteur reste maître de la gestion de l’entreprise et de toutes les décisions qui y affèrent. Les droits des créanciers sont quant à eux à nouveau réduits. En effet, l’article L.622-21 du Code de commerce prévoit que le principe d’interruption ou d’interdiction de toute action en justice soit applicable même dans le cadre de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde⁵⁷.

La procédure de conciliation est également mise en place par la loi du 26 juillet 2005. Alors même que le débiteur se trouve en état de cessation de paiement depuis moins de 45 jours, le législateur lui offre la possibilité de tenter de passer un accord de conciliation avec certains de ses créanciers afin d’obtenir des délais ou remises. Les créanciers de la conciliation bénéficieront d’un privilège si une procédure judiciaire est ouverte à l’encontre du débiteur par la suite. Cette procédure affecte considérablement les droits des créanciers antérieurs, et surtout privilégiés, puisque de nouveaux créanciers bénéficient d’un rang plus élevé dans l’ordre des créanciers alors que les créanciers antérieurs privilégiés s’étaient constitués une sûreté afin d’obtenir un rang favorable et être payés en priorité⁵⁸.

16. L’ordonnance du 18 décembre 2008⁵⁹ portant réforme du droit des entreprises en difficulté a modifié certaines dispositions de la précédente réforme tout en conservant

57 C. com. art. L.622-21 : « I. - Le jugement d'ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n'est pas mentionnée au I de l'article L. 622-17 et tendant :

1° A la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ; 2° A la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent.

II. - Il arrête ou interdit également toute voie d'exécution de la part de ces créanciers tant sur les meubles que sur les immeubles.

III. - Les délais impartis à peine de déchéance ou de résolution des droits sont en conséquence suspendus. »

58 L. AYNES, P. CROCQ, Droit des sûretés, LGDJ, 12e éd. n°411 p.239 « Mieux vaut être un créancier

« postérieur », même chirographaire, qu’un créancier antérieur titulaire d’une sûreté réelle »

59 Ordonnance n° 2008-1345 du 18 déc. 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté ; P. PETEL,

« Le nouveau droit des entreprises en difficulté : acte II – Commentaire de l’ordonnance du 18 décembre 2008 » JCP E 2009, n°3, 1049 » ; C. SAINT-ALARY-HOUIN, Le droit des entreprises en difficulté, une réforme arrivée à maturité » Dr. et patr. Mars 2009, p.32 ; J.-B. DRUMMEN, Entretien, RLDA, juin 2008, p. 19 ; comp., plutôt favorable : G. TEBOUL, La nouvelle réforme du droit des entreprises en difficulté : le projet d’ordonnance, Gaz.

Pal. 6-8 avr. 2008, p. 2, spéc. p. 3

l’objectif d’efficacité économique. Elle a permis de rendre plus attractive la procédure de sauvegarde en assouplissant ses critères d'accès afin qu'un plus grand nombre d'entreprises en difficulté puissent y recourir avant que leur situation économique ne se soit trop dégradée. La conclusion d'accords de conciliation entre l'entreprise et ses créanciers est facilitée et confère un privilège. Par conséquent, la position des créanciers privilégiés antérieurs est affaiblie.

A la suite de cette ordonnance, plusieurs réformes se sont succédées en 2010⁶⁰, 2012⁶¹ et 2014. L’ordonnance du 12 mars 2014⁶² portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives apporte des modifications significatives au droit des entreprises en difficulté⁶³. La prise en charge anticipée des difficultés est encouragée et facilitée notamment par l’affinement des règles concernant les procédures amiables comme la conciliation ou le mandat ad hoc. Cette évolution du droit français vers des solutions préventives plutôt que curatives est conforme à l’évolution des autres droits européens et à l’objectif défini par le règlement du Conseil de l’Union européenne du 29 mai 2000⁶⁴ d’uniformisation des procédures d’insolvabilité en Europe. Les réformes successives ayant introduit de nombreuses dispositions en faveur du débiteur en procédure collective n'ont pas été sans conséquence sur les droits des créanciers, et notamment ceux des créanciers antérieurs munis de sûretés. Des mesures telles que l'interdiction des poursuites du

60 Loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière, A. PIETRANCOSTA et S.

VERMEILLE, Le droit des procédures collectives à l’épreuve de l’analyse économique du droit, perspectives d’avenir ? RTDF, mars 2010, p.5 n°94 ; B. GRELON, Rev. Sociétés 2010.244, n°34 et s.

61 Loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 relative à l'accès à l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique ; D. DEMEYERE, « La loi du 12 mars 2012 relative aux mesures conservatoires dans la sauvegarde et le redressement judiciaire », RLDA juil-août 2012, n°73, p.26 ; P. ROUSSEL- GALLE, « La loi Petroplus : quelques réflexions…avec un peu de recul », Rev. Proc. Coll. 2012, étude 16

62 Ord. n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives. P-M. LE CORRE, « En avant pour une nouvelle réforme de la loi de sauvegarde », LPA, 9 déc. 2013, p.3 ; P. ROUSSEL-GALLE, « Le réforme du droit des entreprises en difficulté par l’ordonnance du 12 mars 2014, des outils plus performants pour une meilleure sécurité juridique et des équilibres renouvelés », Rev. Sociétés, 2014, p.351, F-X. LUCAS et M. SENECHAL, « La procédure d’enquête pour le rétablissement professionnel », D. 2013, Chron. 1852

63 C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficulté, LGDJ, Précis Domat, 11ème éd., n °112, p.70

64 Règlement n°1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité. Le traitement des difficultés des entreprises dans le marché européen, Colloque Bruxelles, 10 nov. 2005, LPA 19 oct. 2006, n° 209

débiteur prévue par l'article L.622-21 du Code de commerce ou l'interdiction de toute procédure d'exécution à compter du jugement d'ouverture conformément à l'article L.622-17 du Code de commerce sont autant d'atteintes graves aux droits des créanciers⁶⁵.

17. En accordant notamment un privilège de tout premier rang aux salariés, le législateur a relégué les créanciers antérieurs privilégiés à un rang inférieur. Plusieurs mesures ont été mises en place afin d’assurer le paiement de leurs créances. Le superprivilège des salariés garantit le paiement des 60 derniers jours de salaires, les congés payés et les préavis. Le privilège des salaires est deuxième dans l’ordre des privilèges généraux, portant sur l’ensemble des biens du patrimoine du débiteur. L’AGS est chargée d’avancer ces sommes afin que les salariés puissent être payés dans de meilleurs délais par rapport aux autres créanciers. L’AGS bénéficie ensuite d’une subrogation personnelle pour certaines créances salariales au détriment des créanciers antérieurs privilégiés. Quelle que soit la force du droit de préférence octroyé par une sûreté, le créancier sera à un rang inférieur aux salariés, au fisc ainsi qu'aux créanciers postérieurs ou ayant participé à une conciliation.

18. En cas de procédure collective, il arrive que le droit de préférence des créanciers antérieurs ne leur permettent pas d'obtenir le paiement de leur créance. Les droits de préférence des créanciers privilégiés ne pouvant plus assurer aux créanciers le paiement de leur créance ou à défaut d'obtenir satisfaction en cas de non-paiement, les créanciers pourraient privilégier des mécanismes de garantie leur conférant non pas une préférence mais une exclusivité sur le bien⁶⁶. Cette évolution pourrait s'apparenter à un retour en arrière⁶⁷ dans l’histoire des sûretés. En effet, les mécanismes permettant de

65 M. BOURASSIN, V. BREMOND, Droit des sûretés, préc., n°1393 p.951 : « La règle d'interdiction des poursuites individuelles, qu'énoncent le droit des entreprises en difficulté et le droit du surendettement, empêche les créanciers impayés de réaliser librement leurs sûretés réelles en vendant les biens grevés du débiteur, afin d'être payés par préférence sur le prix de vente. L'efficacité des sûretés réelles s'en trouve d'autant plus affectée que le champ de cette règle est extrêmement vaste. »

66 L. BOUGEROL-PRUD'HOMME, Exclusivité et garanties de paiement, th. LGDJ, 2010, pref. P. CROCQ, p.9 n°7 « La seule chose certaine à ce stade est que le recours croissant aux droits exclusifs participe d'un mouvement irréductible et contemporain consistant à trouver des garanties efficaces par le biais de techniques »

67 B. OPPETIT, « Les tendances régressives de l’évolution du droit contemporain », Mélanges D. HOLLEAUX, Litec, 1990, p. 317 et s., spéc. p.321