LA FAIBLESSE DU DROIT DE PREFERENCE DU CREANCIER NANTI CREANCIER NANTI

24.Le titulaire d’une créance certaine, liquide et exigible est en droit d’exiger l'exécution de l’obligation de son débiteur71. En cas de défaillance de ce dernier, l’article L.111-7 du Code de Procédure Civile d’Exécution dispose que : « Le créancier a le choix des mesures d’exécution propres à assurer l’exécution ou la conservation de sa créance. » Dès lors, le créancier peut choisir de procéder au recouvrement amiable72 de sa créance en s’adressant directement à son débiteur, ou par l’intermédiaire d’un tiers qui peut être une société de recouvrement. Le créancier peut également choisir l’option de l’exécution forcée en ayant recours à un huissier de justice (ou en faisant une demande devant le Juge de l’exécution73 en matière immobilière). Cette procédure permet d’obtenir la saisie de biens du débiteur, et dans le cas d’une saisie-vente, de faire procéder à leur vente.

Si d’autres créanciers sont titulaires d’une créance certaine, liquide et exigible sur le même débiteur, ils pourront revendiquer leur droit au paiement au cours de la même instance que le premier créancier saisissant74. Le créancier saisissant ne se voit conférer aucune priorité de paiement sur le produit de la vente. Les créanciers opposants bénéficieront même des poursuites qu’il engagera à l’encontre du débiteur75. Cette

71 S. PIEDELIEVRE, Procédures civiles d’exécution, Economica, 2016, n°97, p103. « L’article L.111-2 du Code des procédures civiles d’exécution prescrit que le créancier « soit muni d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible. Même si l’article L111-2 ne l’indique pas, il est en outre nécessaire qu’elle soit certain »

72 R. PERROT, P. THERY, Procédure civiles d’exécution, DALLOZ, n°54, p.55

73 Sur la compétence du Juge de l’exécution, Voir S. PIEDELIEVRE,Procédures civiles d’exécution, préc., n°74, p.78

74 S. GUINCHARD, T. MOUSSA, Droit et pratique des voies d'exécution, DALLOZ, 7ème éd., n°714-71, p.714. « Le créancier qui a recours à la saisie-vente doit subir la loi du concours avec les créanciers opposants qui se sont manifestés après lui. L'article L. 221-1 C. pr. exéc. permet en effet à tout autre créancier de se joindre aux opérations de saisie par voie d'opposition sur le prix et selon des formes définies par les articles R. 221-41 à R. 221-48 C. pr. exéc. Ce droit d'intervention leur est ouvert jusqu'à la vérification de la nature et de la consistance des biens qui doit précéder la vente (C. pr. exéc., art. L. 221-5 et R. 221-41, al. 2) »

situation d’égalité entre les créanciers est conforme au principe posé par l’article 2285 du Code civil76 qui dispose que : « Les biens du débiteur sont le gage commun des créanciers, et le prix s’en distribue entre eux par contribution ». En application de cette règle, il n’y a donc pas de classement entre les créanciers qui sont payés au prorata de leurs créances. L’article 2285 du Code civil prévoit toutefois que les créanciers bénéficiant de « causes légitimes de préférence » puissent se voir appliquer un régime dérogatoire du fait de leur privilège.

25.Ainsi, il est intéressant pour un créancier de pouvoir constituer une sûreté afin de bénéficier d’une priorité de paiement, et de ne pas être soumis au traitement égalitaire imposé à tous les créanciers chirographaires. Cela étant, si le créancier privilégié est désintéressé de façon prioritaire par rapport aux créanciers chirographaires, il sera soumis à la concurrence des autres créanciers privilégiés. Un classement est établi entre eux pour déterminer leur ordre de paiement en fonction de la nature de leur privilège.

Le rang que confère le législateur au créancier en fonction de sa sûreté est un élément important pour déterminer l’efficacité d’une garantie. Le classement du créancier nanti dans l’ordre des paiements des créanciers est défavorable (Section 1). A contrario, le législateur confère des avantages considérables à d’autres créanciers : les salariés et les créanciers ayant consentis des faveurs au débiteur (Section 2).

Section 1 : Nantissement de créance non notifié : le nanti assujetti au classement des créanciers

26.Les sûretés traditionnelles sont celles qui permettent à leur titulaire de bénéficier d’un droit de préférence77. Cet attribut est essentiel aux sûretés réelles dont la fonction est de réduire le risque de non-paiement du créancier « par l’octroi au créancier d’une garantie supplémentaire, procurant à son bénéficiaire un avantage par rapport aux autres créanciers78 ».

Cette préférence détermine la place du titulaire au sein du classement des créanciers. Certaines garanties bénéficient d'un droit de préférence favorable, alors que d'autres ont un droit de préférence faible. Le créancier nanti est titulaire d'une sûreté dont le droit de préférence est faible (Sous-section 1). De surcroît, les modes de paiements alternatifs qui permettraient au créancier nanti d’échapper au classement sont paralysés en cas de procédure collective (Sous-section 2).

Sous-section 1 : Le droit de préférence faible du créancier nanti

27.Le droit de préférence conféré à chaque sûreté permet d’organiser l’ordre de paiement des créanciers en fonction de leur privilège. L’article 2325 du Code civil79 prévoit que « la préférence se règle par la qualité du privilège ». Il s’agit donc la catégorie à laquelle appartient la sûreté qui détermine le classement de chaque créancier. L’article 2326 du Code civil impose une égalité de traitement entre les créanciers qui ont un privilège de

77 J. FLOUR, Cour de Droit civil, Licence 3ème année, Les cours du droit, 1962-1963, p.19, « Le propre d’une telle sûreté est le droit de préférence : élément sans lequel elle ne saurait pas exister ».

78 P. SIMLER, P. DELEBECQUE, Les sûretés, la publicité foncière, Précis DALLOZ, 7ème éd. n°2,p.5

79 C. civ. art 2325 : « Entre les créanciers privilégiés, la préférence se règle par les différentes qualités des privilèges. »

même rang, ils seront donc payés « par concurrence80 ». Pourtant, ces deux articles ne permettent pas de régler les nombreux conflits qui peuvent apparaître entre créanciers privilégiés. Messieurs Laurent Aynès et Pierre Crocq ont parfaitement souligné à ce sujet : « Les directives de ces textes sont à la fois insuffisantes et trop générales. Insuffisantes parce qu’elles ne prévoient pas le conflit entre les privilèges généraux et privilèges spéciaux. Trop générales, parce que dans le conflit entre privilèges spéciaux, elles ne s’attachent qu’à la qualité de la créance, alors que d’autres éléments, telles la date de la créance ou l’existence d’une possession, ne peuvent pas ne pas être pris en considération81 ».

28.Il est important de préciser que l’une des difficultés inhérentes à l’étude de l’organisation des paiements des créanciers provient de la multiplication des privilèges créés par le législateur82. De ce fait, il semble plus pertinent, eu égard à la problématique envisagée, de concentrer l’étude sur le classement des privilèges et sûretés portant sur des biens meubles du débiteur, et sur les conséquences de ces préférences sur le créancier nanti. Ce dernier se trouve relégué à un rang bas, tant lorsque que le débiteur est in bonis (A) que lorsqu’il est placé en procédure collective (B).

A) Faiblesse du droit de préférence du créancier nanti face à un débiteur inbonis

29.L’article 2324 du Code civil définit les privilèges comme étant « un droit que la qualité de la créance donne à un créancier d’être préféré aux autres créanciers83 ». Le créancier nanti peut se trouver face à de nombreux concurrents du fait du nombre et de la variété des privilèges. Les privilèges sont des sûretés mises en place par le législateur

80 C. civ. art. 2326 : « Les créanciers privilégiés qui sont dans le même rang sont payés par concurrence. »

81 L. AYNES, P. CROCQ, Droit des sûretés, préc.. n°608 p.360

82 P. SIMLER, P. DELEBECQUE, Les sûretés, La publicité foncière, , préc, n°757 « Nombreuses et disparates les sûretés doivent être classées » ; C. GIJSBERS, Sûretés réelles et droit des biens, Economica, Recherches Juridiques, 2016, n°293, p.286 « la loi civile n’a pas dressé une liste claire et exhaustive fixant le rang respectif de toutes les causes de préférence (tâche sans doute impossible au regard de leur nombre) »

afin de favoriser le paiement de certains créanciers eu égard à leur qualité84. D'origine légale, les privilèges doivent être appréhendés de manière restrictive aux seuls cas définis par la loi, sans que puisse être appliqué de raisonnement par analogie85. Le privilège ne peut pas être étendu à des créances non désignées expressément86 par les textes. L’avant-projet de réforme du droit des sûretés de 201787 propose une modification de l’article d’ouverture du chapitre portant sur les privilèges mobiliers au sein du Code civil afin d’insister sur l’origine légale des privilèges. La formulation proposée de l’alinéa 1 de l’article 2330 du Code civil est la suivante : « Les privilèges mobiliers sont accordés par la loi. »

30.L’article 2330 du Code civil distingue deux grandes catégories de privilèges mobiliers, les privilèges généraux et les privilèges spéciaux88. La distinction provient de l’assiette de biens sur laquelle ils portent. Les privilèges généraux grèvent l’ensemble des meubles constituant le patrimoine du débiteur. Les privilèges spéciaux sont ceux concernant un ou plusieurs bien(s) déterminé(s) du patrimoine du débiteur. Les dispositions relatives au classement des privilèges sont prévues aux articles 2331 et suivants du Code civil. L’article 2331 du Code civil organise le classement interne des privilèges généraux. L’ordre de paiement des créanciers titulaires de privilèges spéciaux est prévu à l’article 2332, tandis que les articles 2332-1 et suivants du Code civil ont été mis en place afin d’organiser le classement des privilèges généraux et spéciaux.

En ce qui concerne le désintéressement des créanciers après la vente, la préférence du titulaire d’un privilège spécial mobilier ne sera reconnue que sur le produit de la vente du bien concerné, il sera assimilé à un créancier chirographaire lors de la répartition des sommes issues de la réalisation des biens restants. Pour assurer le

84 S. PIEDELIEVRE. Droit des sûretés, Ellipses, 2ème éd. p.194, n°295 : « Il s’agit d’une sûreté légale sans dépossession qui sera conférée par le législateur à certains créanciers »

85 Application de l’adage : « Pas de privilège sans texte », V. P. SIMLER, P. DELEBECQUE, Les sûretés, la publicité foncière, préc. n°764, p.715 « Ils ne peuvent exister qu’autant qu’ils ont été formellement prévus par un texte et les dispositions qui les organisent doivent être appliquées strictement. »

86 L. AYNES et P-Y. GAUTIER, « De l’interprétation stricte des privilèges » D. 1994, chron., p. 13 et s.

87 Avant-projet de réforme du droit des sûretés, M. GRIMALDI, dir, Association Henri Capitant, 2017

paiement des créanciers bénéficiaires d’un privilège spécial, la Cour de cassation a rendu un arrêt de principe en date du 25 octobre 197689 selon lequel « sauf dérogation prévue par la loi, les privilèges spéciaux mobiliers l’emportent sur les privilèges généraux sur les meubles »90. Ce principe s’explique aisément dans la mesure où si le produit de la vente d’un bien grevé d’un privilège spécial était octroyé par préférence aux bénéficiaires de privilèges généraux, le titulaire du privilège spécial n’aurait pas de droit de préférence sur les sommes perçues grâce à la vente du reste des biens, son privilège ne portant que sur le bien grevé. Il serait alors toujours traité comme un créancier chirographaire lors de la répartition des fonds. A contrario, la priorité de paiement des bénéficiaires d'un privilège général sera appliquée sur les sommes reçues en paiement de la vente de tout autre bien meuble du patrimoine du débiteur.

31.Des exceptions ont été prévues par le législateur afin que certains créanciers titulaires d’un privilège général aient tout de même une priorité de paiement absolue, et ce même par rapport aux bénéficiaires de privilèges spéciaux. Ils sont particulièrement efficaces grâce à leur droit de préférence, mais également eu égard à l’assiette des biens sur lesquels ils portent. Ces derniers peuvent concerner les biens meubles et immeubles du débiteur, et sont considérés par certains auteurs comme des privilèges doublement généraux91. Toutefois, cette appréciation semble à relativiser dans la mesure où il est précisé à l’article 2376 du Code civil92 que l’assiette immobilière de ces privilèges n’est que subsidiaire, et que ce n’est qu’en cas d’insuffisance lors de la réalisation des biens meubles, que ces privilèges peuvent se reporter sur les biens immeubles.

Cette catégorie comprend notamment le privilège des frais de justice et le privilège des créances de salaire, dont la liste des différentes rémunérations et

89 Cass.com, 25 oct.1976, Bull.civ.IV, n°276 ; D.77.380, com. J.J. TAISNE, L AYNES, P. CROCQ, Droit des sûretés, préc., n°609, p.360

90Cette disposition est désormais codifiée à l’article 2332-1 du Code civil C.civ.art.2332-1 : « Sauf dispositions contraires, les privilèges spéciaux priment les privilèges généraux. » créé par l’Ordonnance n°2006-346 du 23 mars 2006 - art. 9 JORF 24 mars 2006

91 P. SIMLER et P. DELEBECQUE, Droit civil, Les sûretés, La publicité foncière, préc., n°749, p.682

92 C. civ. art. 2376 : « Lorsqu'à défaut de mobilier les créanciers privilégiés énoncés en l'article précédent se présentent pour être payés sur le prix d'un immeuble en concurrence avec les autres créanciers privilégiés sur l'immeuble, ils priment ces derniers et exercent leurs droits dans l'ordre indiqué audit article. »

indemnités concernées est établie à l’article 2331, 4° du Code civil93. Ces dettes seront payées en priorité par le débiteur grâce aux sommes reçues de la vente des biens mobiliers. Si le produit de la vente des meubles du débiteur est inférieur au montant des créances grevées d’un privilège doublement général, le privilège se reportera pour le restant dû sur le prix de vente des immeubles du débiteur, et lorsqu’ils se trouvent « en concurrence avec les autres créanciers privilégiés sur l'immeuble, ils priment ces derniers »94. Ce privilège pleinement général et très efficace est attribué aux créances des frais de justice95 et des créances salariales puisqu’ils détiennent une priorité de paiement sur tous les créanciers disposant de privilèges et sûretés conventionnelles sur biens meubles et immeubles du débiteur.

32.Il est inutile d’établir un classement plus détaillé des différents (et très nombreux) privilèges généraux et spéciaux. Cette classification serait peu pertinente dans la mesure où les bénéficiaires de sûretés légales sont prioritaires dans le classement des créanciers par rapport au nanti. Dès lors, lorsque le débiteur est in bonis, le seul droit de préférence du créancier nanti est insuffisant pour lui assurer le paiement de sa créance. Cette situation est d’autant plus remarquable lorsque le débiteur est placé en procédure collective96.

B) Un droit de préférence faible en cas de procédure collective

33.Le législateur a édicté des dispositions permettant d’imposer un gel du passif de l’entreprise placé en procédure collective à compter du prononcé du Jugement

93 C. civ. art. 2331, 4°

94 C.civ.art.2376

95 Com., 25 oct. 1976, Bull. civ. 1976, IV, n° 267 : D. 1977, p. 380, n. J.J. TAISNE

96Voir S. PIEDELIEVRE, Procédure civile d’exécution, préc., p.34, n°33, « L’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire à l’encontre du débiteur entraîne l’interdiction des mesures d’exécution »

d’ouverture de la procédure97. L’action des créanciers est donc paralysée par l’interdiction des mesures d’exécution et de la réalisation des sûretés, conformément aux dispositions de l’article L.622-21 du Code de commerce98. Il est également fait interdiction au débiteur de procéder au règlement de toute dette antérieure au jugement d’ouverture, sans autorisation préalable du juge-commissaire. Tout paiement effectué en violation de cette règle est sanctionné d’une nullité absolue99 qui peut être demandée par tout intéressé, dont le commissaire à l’exécution du plan ou le Ministère public. Les sommes seront réintégrées dans le patrimoine du débiteur100. Cette infraction est également passible d’une sanction pénale puisque l’article L.654-8 du Code de commerce101 prévoit que tout commerçant, artisan, agriculteur, professionnel indépendant ou dirigeant d’une personne morale qui aurait passé un acte ou effectuer un paiement en violation des dispositions de l'article L. 622-7 du Code de commerce, peut être condamné à deux ans de prison et à une amende de 30 000 euros.

34.La période d’observation suivant le jugement d’ouverture permet au débiteur102 ou à l’administrateur judiciaire de réunir les informations lui permettant de dresser un bilan économique et social de l’entreprise103 afin de proposer un plan de sauvegarde ou de

97 D.VIDAL, G.C. GIORGINI, Cours de Droit des entreprises en difficulté, Gualino, 2015, p.184, n°678, « Avec l’ouverture de la procédure collective, et alors que l’activité économique va se poursuivre, le passif antérieur est affecté d’un arrêt sur image ; il est figé »

98 C.com ; art. L.622-1 : « Le jugement d'ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n'est pas mentionnée au I de l'article L.622-17 et tendant :

1° A la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ; 2° A la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent.

II.-Il arrête ou interdit également toute procédure d'exécution de la part de ces créanciers tant sur les meubles que sur les immeubles ainsi que toute procédure de distribution n'ayant pas produit un effet attributif avant le jugement d'ouverture.

III.-Les délais impartis à peine de déchéance ou de résolution des droits sont en conséquence interrompus. »

99 F. PEROCHON, Entreprises en difficulté, préc., n°562, p.260 : « Le gel du passif repose sur deux piliers, que sont l’interdiction des paiements et l’interdiction des poursuites. »

100 Com. 3 oct. 2000, no 77-17.279, RTD com. 2001. 513, obs. A. MARTIN-SERF

101 C. com. art. L.654-8

102 Le projet de plan de sauvegarde est réputé être élaboré par le débiteur avec l’aide de l’administrateur lorsqu’il y en a un. ; C. com. art.L.626-2-1° : « Au vu du bilan économique, social et, le cas échéant, environnemental, le débiteur, avec le concours de l'administrateur, propose un plan, sans préjudice de l'application des dispositions de l'article L. 622-10. »

103C.com, art. L.623-1 : L'administrateur, avec le concours du débiteur et l'assistance éventuelle d'un ou plusieurs experts, est chargé de dresser dans un rapport le bilan économique et social de l'entreprise. Le bilan économique et social précise l'origine, l'importance et la nature des difficultés de l'entreprise.

redressement au tribunal. Madame Françoise Pérochon précise à ce sujet : « Le débiteur qui obtient l’ouverture d’une procédure de sauvegarde bénéficie aussitôt durant la période d’observation d’une protection très étendue104 ».

35.Après le dépôt du projet de plan auprès du greffe du tribunal de commerce compétent, ce dernier devra statuer sur l’opportunité d’arrêter le plan si celui-ci permet « la poursuite de l’activité, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif »105. L’objectif des procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire est de permettre à l’entreprise d’être in bonis. La première vise à agir en amont pour que la société ne se trouve pas en cessation de paiement, tandis que le but de la seconde est de sortir le débiteur de cette situation.

Le plan doit prendre en compte les perspectives économiques de l’entreprise, l’impact social qu’aura l’application du plan sur les salariés et les modalités prévues pour parvenir à l’apurement du passif, c’est-à-dire au désintéressement de tous les créanciers antérieurs qui ont déclaré leur créance106. Pour atteindre ce but, des propositions d’aménagement des paiements sont présentées aux créanciers antérieurs. Ces consultations individuelles ou collectives permettent de déterminer les remises de dettes et délais de paiement107 qu’ils sont prêts à accepter pour parvenir à l’élaboration d’un plan satisfaisant « l’intérêt de tous les créanciers »108. Le tribunal peut imposer des délais de paiement aux créanciers n’ayant pas donné leur accord, mais aucune remise de dette ne peut être mise en place sans avoir été acceptée par les créanciers concernés.

104 F. PEROCHON, Entreprises en difficulté, préc., n°556, p.258

105 En ce qui concerne le plan de sauvegarde V. C.com art. L.620-1 ; En ce qui concerne le plan de redressement V. C.com art. L.631-1 ; En ce sens, F. PEROCHON, Entreprises en difficulté, préc., n°895, p.391 : « Le plan [de sauvegarde]retenu doit être conforme aux finalités définies par l’article L.620-1, et faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de « permettre la poursuite de l’activité, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif »,»

106 Sur l’obligation de déclaration de créance V. infra n°325 et s.

107 C. com. art L.626-5 al. 2 « Lorsque la proposition porte sur des délais et remises, le mandataire judiciaire