L’OPPOSABILITE DU DROIT DE RETENTION DU CREANCIER NANTI EN PROCEDURE COLLECTIVE CREANCIER NANTI EN PROCEDURE COLLECTIVE

227. La notification permet au créancier d’établir un lien direct avec le débiteur nanti. Cette prérogative peut être mise en œuvre en procédure collective et le créancier nanti peut en conserver les effets pendant toute la procédure. Ce dernier ne peut plus payer le constituant à compter de ce moment mais doit désormais verser les sommes en paiement de sa dette auprès du créancier nanti. Ce droit au paiement a un caractère exclusif (Section 1) qui peut être qualifié de droit de rétention efficace en procédure collective (Section 2).

Section 1 : Une exclusivité au paiement conférant un droit de rétention au créancier nanti

228. Le caractère exclusif du droit au paiement du créancier nanti présente un caractère spécifique (Sous-section 1) conférant à son bénéficiaire un droit de rétention sur la créance nantie (Sous-section 2).

Sous-section 1 : La spécificité du droit exclusif au paiement du créancier nanti

229. Le droit au paiement du créancier nanti présente une spécificité notable parmi les sûretés réelles dans la mesure où son caractère exclusif ne procède pas du transfert de la propriété de la créance nantie à son profit (A). Ce caractère exclusif facilite cependant le transfert de propriété de la créance affectée en garantie en cas de réalisation de la sûreté (B).

A) Le droit exclusif au paiement du créancier

230. Avant la réforme du droit des sûretés par l’ordonnance du 23 mars 2006610, la signification entraînait la dépossession du constituant dès la formation du contrat de nantissement, il ne pouvait donc plus recevoir les paiements. Toutefois, le créancier nanti était également privé de cette prérogative, car il ne pouvait se prévaloir d'un droit exclusif sur la créance. Cette situation était complexe en pratique car le paiement ne pouvait être reçu que conjointement par les deux parties, ou via un mandataire commun. Des auteurs611 ont précisé à ce sujet : « Avant la réforme en l'absence de texte, le

610 Ord. n° 2006-346, du 23 mars 2006, ratifiée par la L. 2007-212, du 20 fév. 2007

constituant ne pouvait pas percevoir seul le montant de la créance car il aurait ainsi disposé d’un bien dont il s’était dessaisi. Quant au bénéficiaire, il ne pouvait pas s’approprier la somme, ce qui aurait constitué une réalisation anticipée du gage; il n’était pas habilité non plus à recevoir seul le paiement, puisqu’il n’avait pas un droit exclusif sur la créance ». L’ordonnance du 23 mars 2016 a conféré au créancier nanti la possibilité de notifier sa sûreté auprès du débiteur de la créance affectée en garantie. Cette prérogative a pour effet d’orienter le paiement de la dette du débiteur nanti vers le bénéficiaire de la sûreté.

231. Ce rôle est déterminé par la combinaison des articles 2362612 et 2363613 du Code civil qui organisent les droits des parties sur la créance nantie avant et après notification. L’article 2362 dispose qu’à défaut de notification, le nantissement n’est pas opposable au débiteur nanti, et que ce dernier doit payer sa dette au constituant. L’article 2363 prévoit quant à lui qu’après notification, seul le créancier nanti reçoit valablement le paiement de la créance grevée.

L’utilisation de l’adverbe « seul » permet de considérer que, non seulement la notification oriente le paiement vers le créancier nanti, mais que ce droit au paiement lui serait conféré de façon exclusive, excluant par conséquent tous les autres créanciers. Cette opinion est partagée par de nombreux auteurs614 qui reconnaissent désormais qu’à compter de la notification, le débiteur doit payer sa dette auprès du créancier nanti, et uniquement auprès de lui pour que ce paiement soit libératoire615. Monsieur Marc

612 C.civ. art 2362 : « Pour être opposable au débiteur de la créance nantie, le nantissement de créance doit lui être notifié ou ce dernier doit intervenir à l'acte. A défaut, seul le constituant reçoit valablement paiement de la créance. »

613 C.civ. art. 2363 : « Après notification, seul le créancier nanti reçoit valablement paiement de la créance donnée en nantissement tant en capital qu'en intérêts. Chacun des créanciers, les autres dûment appelés, peut en poursuivre l'exécution. »

614 D. LEGEAIS, Droit des sûretés et garanties du crédit, préc., n°518, p.335 « Si la sûreté a été notifiée, seul le créancier nanti reçoit valablement paiement » ; P. SIMLER, P. DELEBECQUE, Les sûretés, La publicité foncière, préc. n°645, p.576 : « Si l’une ou l’autre de ces formalités n’est pas accomplie, seul le constituant reçoit valablement paiement de la créance. En revanche, après notification, seul le créancier reçoit valablement paiement de la créance donnée en nantissement tant en capital qu’en intérêt ». M. CABRILLAC, C. MOULY, S. CABRILLAC, P. PETEL, Droit des sûretés, préc., n°802, p596 « Dès lors que le nantissement a été notifié, précaution souhaitable dans l'hypothèse examinée [Echéance de la créance nantie antérieure à celle de la créance garantie] seul le créancier nanti reçoit valablement le paiement »

Mignot616 considère quant à lui que le droit né postérieurement à la notification est un droit personnel contre le débiteur. L'article 2363 du Code civil n'aurait alors pas vocation à conférer une exclusivité, mais seulement à consacrer le droit au paiement direct, et ne permettrait pas non plus de départager les créanciers revendiquant des droits différents sur la créance puisqu’il ne serait pas « une règle de conflit617 ».

Par ailleurs, cet auteur envisage le droit au paiement du créancier nanti comme une manifestation du privilège que lui confère la sûreté, et non comme une véritable exclusivité. Allant plus loin dans cette analyse, il considère que l’idée d’une exclusivité au paiement serait en tout état de cause incompatible avec le maintien du bien dans le patrimoine du constituant618. Dès lors, l’article 2363 du Code civil ne pourrait être envisagé autrement que comme une indication concernant la place du créancier nanti dans le classement des créanciers.

232. Toutefois, le lien direct créé entre le créancier nanti et le débiteur de la créance donnée en garantie après la notification est fondé sur l’existence de la créance. Il en est indissociable et ce, même après notification. Considérer que le lien personnel issu de la notification supplante le droit réel que le créancier détient sur le bien grevé conduirait à dénaturer le nantissement de créance619, puisque celui-ci est une sûreté réelle, et est reconnu comme tel par le législateur. La réforme a permis d’élaborer une définition claire du nantissement, dont le terme est désormais réservé aux sûretés portant sur des biens incorporels. Les dispositions qui lui sont relatives sont toutes insérées au sein du Titre II qui porte sur les sûretés réelles.

616 M. MIGNOT, Droit des sûretés et de la publicité foncière, préc., n°969, p.368 « La loi ne dis pas que le créancier bénéficie d'un droit exclusif sur le débiteur de la créance nanti. ce droit ne peut avoir ce caractère. Le droit au paiement et de nature personnel (...) sur ce fondement le créancier nanti ne bénéficie d'aucune priorité de paiement parce qu'un droit personnel n’est aucunement exclusif »

617Ibidem

618 M. MIGNOT, ibid, n°969, p. 368, « La logique du classement demeure celle de principe tant que le bien demeure dans le patrimoine du constituant, ce qui est le cas ici. »

619 P. SIMLER, P. DELEBECQUE, Les sûretés, La publicité foncière, préc., n°642, p.574 « Malgré cette relation personnelle la sûreté reste une sûreté réelle car la créance nantie et avant tout considéré comme un bien sur lequel le créancier pourra exercer ses prérogatives »

233. Par ailleurs, la notion d’exclusivité au paiement ne s’oppose pas à la conservation du bien au sein du patrimoine du constituant. Certaines sûretés réelles permettent de transférer la propriété de la chose au créancier, et ont donc pour effet de lui conférer une exclusivité sur le bien pendant toute la durée de la garantie puisqu’il en est propriétaire620. Toutefois, cela ne signifie pas pour autant que le seul mécanisme pouvant permettre au créancier de bénéficier d’une exclusivité soit le transfert temporaire de la propriété du bien. La notion d'exclusivité621 ne dépend pas du patrimoine dans lequel se trouve le bien grevé au cours de la garantie, mais de l’emprise sur le bien que confère la sûreté au créancier. Dans la mesure où la notification permet au créancier nanti d’être le « seul » à pouvoir recevoir valablement paiement de la créance nantie, l’exclusivité du créancier nanti est un effet direct de la notification.

De surcroît, il a longtemps été considéré que la nature du droit de propriété était incompatible avec la notion de sûreté622. Cette forme d’exclusivité issue, non pas du transfert de la propriété du bien, mais du renforcement de l’emprise du créancier sur ce bien correspond à la vision traditionnelle du droit des sûretés qui a longtemps été hostile la propriété-garantie. Madame Manuella Bourassin et Monsieur Vincent Brémond précisent à ce titre : « Si la Cour de cassation n'a pas suivi cette proposition et déçu, ce faisant, les partisans des aliénations fiduciaires à titre de garantie, c'est très certainement parce qu'il lui a semblé préférable de laisser au législateur la responsabilité de décider de la place que doit occuper la propriété transmise à titre de garantie en droit des sûretés. La loi du 19 février 2007 instituant un droit commun de la fiducie et surtout l'ordonnance du 30 janvier 2009 relative plus spécialement à la fiducie- sûreté ont répondu à cette attente623 ». Dans le cadre du nantissement de

620 D. LEGEAIS, Droit des sûretés et des garanties du crédit, préc., n°752, p.463 : « La fiducie-sûreté est une variété de transfert fiduciaire. La propriété est alors transférée à titre de garantie. Ce n’est pas un transfert définitif. Avant l’introduction de la fiducie par l’Ordonnance du 19 février 2007 et celle de la fiducie-sûreté par celle du 30 janvier 2009, notre droit ne connaissait que quelques applications de la propriété transférée à titre de garantie. (...) Il faut citer la cession de créance professionnelle et des garanties utilisées pour les opérations réalisées sur les marchés financiers. »

621 F. MACORIG-VENIER, L’exclusivité, LPA no 30, 11 févr. 2011, p. 59 ; L. BOUGEROL-PRUDHOMME, Exclusivité et garantie de paiement, thèse LGDJ, 2010, préf. CROCQ,

622 D.LEGEAIS, Droit des sûretés et des garanties du crédit, n°724, p.447: Exposant l’argument classique utilisé pour déduire que la nature de la propriété serait incompatible avec une sûreté « La propriété ne pourrait être utilisée à des fins de garantie. Car une garantie a un caractère accessoire. Or, le droit de propriété est l’exemple même du droit réel principal. »

créance, le transfert de propriété des sommes versées en cas de réalisation de la sûreté se trouve facilité par l’exclusivité au paiement dont a bénéficié le créancier nanti pendant l’exercice de sa sûreté.

B) Un avantage notable en cas de réalisation de la sûreté

234. Le nantissement de créance est une sûreté bien plus efficace grâce à l’exclusivité dont dispose le créancier nanti après la notification. Elle lui confère de nombreux avantages et droits par rapport aux autres créanciers. Il peut poursuivre le paiement de la créance nantie directement auprès du débiteur et être le seul à en recevoir le paiement. L’exclusivité dont bénéficie le créancier nanti a également une grande importance lors de la réalisation du nantissement de créance.

En effet, à l’échéance de la créance nantie, si celle-ci est postérieure à celle de la créance garantie, le créancier est en droit de s’approprier les sommes reçues du débiteur nanti624. La seule démarche qu’il doit effectuer est de mettre en demeure le constituant de payer la créance garantie. Si cette mise en demeure reste infructueuse, l’article 2364 du Code civil dispose que le créancier nanti « affecte les fonds au remboursement de sa créance dans la limite des sommes impayées625 ». Le droit exclusif au paiement assure au créancier de recevoir l’intégralité des sommes versées en paiement par le débiteur nanti. Cette situation s’explique par le fait que le bénéficiaire est placé dans une situation d’exclusivité sur deux plans. D’une part, le débiteur nanti ne peut éteindre sa dette qu’en versant les fonds entre les mains du créancier nanti626. Si le débiteur nanti paie une autre personne après la notification, sa dette ne sera pas éteinte et il devra procéder à un second paiement auprès du bénéficiaire du nantissement627. D’autre part, ce dernier ne

624 M. CABRILLAC, C. MOULY, S. CABRILLAC, P. PETEL, Droit des sûretés, préc., p.597, n°803 « Désormais, la possibilité pour le créancier nanti d’encaisser la créance nantie à son échéance est consacrée : il a déjà été observé que cette prérogative lui appartient dès lors qu’il a notifié le nantissement. »

625 C. civ. art. 2363

626Sur le paiement libératoire du débiteur nanti : V. supra n°184

craint pas le concours des autres créanciers du constituant qui ne peuvent pas procéder à des saisies sur son compte. Dès lors, huit jours après la mise en demeure du constituant suivant l’échéance de la créance garantie, le créancier nanti peut réaliser sa sûreté de façon autonome.

235. Cette situation d'exclusivité est d’autant plus importante pour le créancier nanti qu’il a été démontré que les autres modes de réalisation de la sûreté ne sont pas favorables au créancier nanti628. Si l’attribution de la créance nantie, qu’elle soit conventionnelle ou judiciaire, a pour effet d’éteindre la créance garantie, en revanche, elle ne permet jamais au bénéficiaire d’être assuré d’être payé par débiteur nanti. En recevant de manière exclusive les sommes versées en paiement de la créance nantie, le bénéficiaire conserve à la fois le droit au paiement qu’il détient sur son débiteur, le constituant, et le droit de recevoir les fonds versés en paiement de la dette du débiteur de son débiteur. Il a donc plus de chances d’être désintéressé.

236. Par ailleurs, avant l’ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés629 les parties devaient organiser conventionnellement la répartition des intérêts de la créance nantie et, à défaut de clause, l'article 2081 du Code civil630 prévoyait que les intérêts de la créance nanti soient imputés sur les intérêts de la créance garantie, ou sur le capital si la créance garantie ne produisait pas d'intérêt. Désormais, l’exclusivité issue de la notification confère au nantissement de créance une efficacité d’autant plus grande que l'article 2363 du Code civil précise que le créancier nanti reçoit « seul le paiement de la créance nantie tant en capital qu’en intérêts ».

Après notification, le destinataire des intérêts de la créance nantie ne peut être que le créancier. Toutefois, la question de l'imputation de ces intérêts n’a toujours pas déterminée par le législateur. On peut donc considérer que ce choix est toujours laissé

628 Sur cette question V. supra n°41 et s.

629 Ord. n° 2006-346, du 23 mars 2006, ratifiée par la L. 2007-212, du 20 fév. 2007

630 C. civ. anc. art. 2081 : « S'il s'agit d'une créance donnée en gage, et que cette créance porte intérêts, le créancier impute ces intérêts sur ceux qui peuvent lui être dus. Si la dette pour sûreté de laquelle la créance a été donnée en gage ne porte point elle-même intérêts, l'imputation se fait sur le capital de la dette. »

aux parties631. L'exclusivité au paiement du créancier nanti reconnu par l'article 2363 du Code civil donne une toute autre dimension à la sûreté au regard des avantages qu’elle lui procure, et confirme l'importance pour le créancier de notifier son nantissement auprès du débiteur d’autant plus qu’elle confère un véritable droit de rétention au créancier nanti.

Sous-section 2 : Les fondements de la reconnaissance d’un droit de rétention au créancier nanti

237. Le droit de rétention a d’abord été considéré comme un pouvoir de fait du créancier fondé sur la détention matérielle du bien de son débiteur, lui permettant de le retenir jusqu’au paiement de sa créance. Il a par la suite été étudié par rapport à un autre fondement, celui de la connexité (A). Cette nouvelle approche du droit de rétention a permis d’envisager l’élargissement du champ du droit de rétention aux biens incorporels (B).

A) La connexité : une notion essentielle du droit de rétention

238. Le droit de rétention s’est d’abord manifesté comme un pouvoir de fait issu de la gêne que peut exercer un créancier sur son débiteur défaillant en refusant de lui restituer son bien tant que son obligation n’a pas été satisfaite. La nécessité qu'il existe un lien matériel ou juridique entre le bien retenu et l'obligation du débiteur est désormais

631 L. AYNES, P. CROCQ, Droit des sûretés, préc., n°533 p.338 « Il n'a toutefois pas été prévu que l'imputation devait se faire d'abord sur les intérêts de la somme due, Le choix d'une règle d'imputation étant laissé aux parties, ce qui n’est pas nouveau puisqu’il était déjà admis antérieurement que l’ancien article 2081 avait un caractère supplétif ». Monsieur Pierre CROCQ considère quant à lui que : « la règle suivant laquelle un paiement partiel s'impute d'abord sur les intérêts avant de s'imputer sur le capital étant une règle générale énoncée par l'article 1343-1 du code civil » (P. CROCQ, « Le nantissement », Rép. Civ. fév. 2017)

reconnu mais ce postulat n'a pas toujours été accepté par tous632. Eu égard à l’appréhension de la chose, le rétenteur peut faire pression sur son débiteur à qui il en refuse l’usage. Même si l’exercice de la rétention sur un bien peut provoquer le paiement prioritaire du rétenteur par le débiteur, ce droit n’est pas une sûreté. Il est la conséquence d’un pouvoir de fait et non d’un acte conventionnel entre un débiteur et son créancier633. En fonction du caractère indispensable du bien pour le débiteur, celui-ci effectuera le paiement du créancier rétenteur de manière prioritaire ou non. Même si le fondement juridique du droit de rétention n’était pas clairement déterminé, il était tout de même efficace car il était considéré comme un pouvoir légitime du créancier. Certains auteurs634 considéraient que le fait de ne pas donner satisfaction à un débiteur rétif à exécuter sa part du contrat était naturel. Ce principe était uniquement envisagé comme le reflet de la nature humaine et si le droit de rétention d’un bien quelconque de son débiteur même sans aucun lien devait également être reconnu. Il semble toutefois préférable de ne pas reconnaître l’emploi d’un droit de rétention comme reflet de la nature humaine et expression de l’équité635, car cette manifestation de justice privée pourrait s’opposer à des mécanismes légaux comme la protection de la propriété636 239. Si le droit romain reconnaissait déjà le droit du créancier insatisfait à ne pas

restituer la chose de son débiteur, il ne le fondait pas sur un mécanisme juridique spécifique mais le rapprochait d’une exception d’inexécution. Cette situation pouvait être celle du possesseur n’ayant pas reçu l’intégralité des sommes dues, ou d’un

632A. AYNES, Le droit de rétention, unité ou pluralité ? th. préc., p.84 n°105 « En doctrine, il n'a pas toujours été admis de façon unanime que le droit de rétention dût être réservé aux créanciers dont la créance présentait un lien particulier avec la chose retenue »

633 Le refus de la Cour de cassation de reconnaître le droit de rétention comme une sûreté est constant. Com., 20 mai 1997, Bull. civ. IV, n° 141 ; Dalloz Affaires 1997, p. 763 ; D. 1998, Somm. p. 102, obs. S. PIEDELIEVRE, p. 115, obs. R. LIBCHABER et Jur. p. 479, note F. KENDERIAN ; RTD civ. 1997, p. 707, obs. P. CROCQ ; JCP 1998, I, n° 103, obs. P. DELEBECQUE ; Com., 9 juin 1998, Bull. civ. IV, n° 181 ; D. 1999, Somm. p. 300, obs. S. PIEDELIEVRE

634 L. RONY, Du droit de rétention en droit romain et en droit français, th. Paris, 1867 ; H. CAPITANT, De la cause des obligations, Dalloz, 1927, n°126, p.276

635 Un auteur considère le droit de rétention comme un : « Moyen de pression peu élaboré, le droit de rétention