LE FONCTIONNEMENT DU NANTISSEMENT DE CREANCE NON NOTIFIE EN PROCEDURE COLLECTIVE CREANCE NON NOTIFIE EN PROCEDURE COLLECTIVE

100. L’article 12 de l’Ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés271 a considérablement modifié le régime applicable au nantissement de créance qui est désormais régi par les dispositions spéciales des articles 2355 et suivants du Code civil. Le régime applicable au nantissement de créance a été renforcé par la réforme. Le nantissement de créance peut désormais être constitué sans être signifié auprès du débiteur nanti. Depuis la réforme du droit des sûretés de 2006, cette garantie fonctionne différemment. Elle prend effet entre les parties et est opposable aux tiers272 à la date de l’acte, mais est inopposable au débiteur tant qu’elle n’est pas notifiée273. Cette particularité fait qu’en absence de notification, l’efficacité du nantissement de créance n’est assurée qu’entre les parties (Section 1) alors qu’en cas d’ouverture d’une procédure collective, la situation du créancier est fragilisée du fait de l’interdiction de poursuivre le paiement de la créance garantie (Section 2).

271 Ord. n° 2006-346, du 23 mars 2006, ratifiée par la L. 2007-212, du 20 fév. 2007, art. 12 relatif aux dispositions concernant le nantissement de meubles incorporels

272 C. civ. art. 2361 : « Le nantissement d'une créance, présente ou future, prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date de l'acte. »

273 C. civ. art. 2362 : « Pour être opposable au débiteur de la créance nantie, le nantissement de créance doit lui être notifié ou ce dernier doit intervenir à l'acte. A défaut, seul le constituant reçoit valablement paiement de la créance. »

Section 1 : L’efficacité du nantissement de créance non notifié entre les parties

101. L’Ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés274 a supprimé l’obligation de signification de la sûreté au débiteur nanti. Le nantissement de créance non notifié prend effet entre les parties à la date de l’acte, même si le constituant reste bénéficiaire du droit au paiement de la créance nantie (Sous-section 1), et son mode de réalisation est désormais adapté à la nature du bien sur lequel il porte, une créance (Sous-section 2).

Sous-section 1 : L’effet immédiat du nantissement de créance non notifié

102. Le régime applicable au nantissement de créance antérieurement à l’ordonnance du 23 mars 2006 relative au droit des sûretés275 imposait un formalisme lourd aux parties276 . Ce contrat réel devait prendre la forme d’un acte authentique ou d’un acte sous seing privé enregistré, et la validité de la sûreté était soumise à la signification auprès du débiteur nanti. Désormais, l’article 2361 du Code civil277 dispose que le nantissement prend effet entre les parties à la date de l’acte (A) même si le constituant conserve le droit au paiement de la créance nantie (B).

274 Ord. n° 2006-346, du 23 mars 2006, ratifiée par la L. 2007-212, du 20 fév. 2007

275 Ibidem

276M. BOURASSIN, V. BREMOND, Droit des sûretés, préc., n°907, p. 596

277C.civ art 2361 : « Le nantissement d'une créance, présente ou future, prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date de l'acte. »

A) La portée de l’effet immédiat du nantissement de créance entre les parties

103. Depuis l'Ordonnance du 23 mars 2006, l’article 2361 du Code civil prévoit que le nantissement de créance prend effet entre les parties à la date de l’acte278. Il est nécessaire de s’interroger sur les droits de chaque partie sur la créance nantie avant la notification. Avant la réforme du droit des sûretés, la signification était une condition indispensable à la validité du nantissement279. Cette mesure assurait le transfert de la possession de la créance nantie du constituant vers le créancier280. Madame Manuella Bourassin et Monsieur Vincent Brémond précisent que les formalités de signification du nantissement au débiteur ou l’acceptation du nantissement par ce débiteur dans un acte authentique « ne constituaient donc pas de simples mesures de publicité. Elles remplissaient une fonction de mise en possession du créancier nanti et conditionnaient la naissance du droit réel de celui-ci281 ». Messieurs Philippe Simler et Philippe Delebecque ajoutent à ce sujet : « La mesure visait également à interdire au débiteur de se libérer entre les mains du créancier originaire, sous peine de régler deux fois la même dette282». Pourtant, le créancier nanti ne pouvait pas non plus encaisser les sommes283. En effet, si le constituant perdait la possession de la créance dès la signification, il n’en perdait pas pour autant la propriété. Or, si le paiement était effectué auprès du créancier nanti, son effet extinctif pouvait être assimilé à la réalisation de la sûreté et ce, avant la défaillance du constituant si la créance garantie n’était pas encore échue.

278 C.civ. art. 2361

279 Com. 28 janv. 1997, JCP 1997, I. 4033, n°19, 9 mai 2007, Bull.civ. IV ; n°127, JCP. 2007. I . 212, n°22 ; X. Delpech, D. act. 23 mai 2007 « Le rôle de la signification en matière de gage sur créance »

280 P. SIMLER, P. DELEBECQUE, Les sûretés, la publicité foncière, préc., n°657, p.608 « La signification de la créance était une formalité nécessaire mais en même temps suffisante pour réaliser la dépossession imposée par le droit commun du gage » ; Com. 9 mai 2007, n° 06-10.679, AJ. 1497, obs. X. DELPECH ; RTD Com. 2007 p.825, obs. B. BOULOC

281M. BOURASSIN, V. BREMOND, Droit des sûretés, préc., n°988, p.648

282 P. SIMLER ET P. DELEBECQUE, Les sûretés, la publicité foncière, préc., n°657, p.608

283 P. SIMLER ET P. DELEBECQUE, Les sûretés, la publicité foncière, préc., n°657, p.608 « Le créancier nanti ne pouvait encaisser les sommes que devait le débiteur de la créance nantie, d’autant plus que le créancier nanti n’avait pas intérêt à consigner cette somme »

Des auteurs considèrent que « de la sorte, le paiement ne pouvait être reçu que conjointement par le constituant et le gagiste, ou par un mandataire commun284». Pour assurer la conservation de la sûreté du créancier nanti et respecter le droit de propriété du constituant, il était nécessaire de « consigner la somme ou l’isoler dans un compte spécial, ce qui permettait le jeu de la subrogation réelle285 ». En droit des obligations, la subrogation réelle permet la substitution de l’objet initial sur lequel porte l’obligation par un autre bien286. Dans cette situation, le mécanisme de la subrogation réelle permettait d’expliquer que la sûreté du créancier nanti ne disparaisse pas après le paiement de la créance, mais que ses droits soient reportés sur les sommes versées lors dudit paiement.

104. L’ordonnance du 23 mars 2006 relative au droit des sûretés a mis en place un nouveau régime applicable au nantissement de créance287. La signification au débiteur n’est plus imposée pour constituer la sûreté et le paiement de la créance nantie est effectué auprès du constituant avant notification. Dès lors, l’extinction de la créance nantie pourrait provoquer la perte de la garantie du créancier.

Avant la notification, l’usage de la créance nantie est conservé par le constituant. Dans le cas des gages pour lesquels la possession n’est pas transférée au créancier, la conservation de l’objet de la sûreté incombe en principe au constituant288. L’alinéa 2 de l’article 2344 du Code civil dispose en effet que : « Lorsque le gage est constitué sans dépossession, le créancier peut se prévaloir de la déchéance du terme de la dette garantie ou solliciter un complément de gage si le constituant ne satisfait pas à son

284 M.CABRILLAC, C. MOULY, S. CABRILLAC, P. PETEL, Droit des sûretés, préc., n°802, p.596

285Ibidem

286 R. CABRILLAC, Droit des obligations, Dalloz Cours, 10ème éd., n°449, p.353 « On parle de subrogation réelle lorsqu'il y a remplacement d'une chose par une autre »

287S. PRIGENT, « La réforme du droit des sûretés : une avancée sur la voie de la modernisation », AJDI 2006. 346

288 C. civ. art. 2344 al. 2 « Lorsque le gage est constitué sans dépossession, le créancier peut se prévaloir de la déchéance du terme de la dette garantie ou solliciter un complément de gage si le constituant ne satisfait pas à son obligation de conservation » ; R. BOFFA, « L’opposabilité du nouveau gage sans dépossession » ; D. 2007. 1161, 26 avril 2007

obligation de conservation du gage289». Si ce principe pouvait s’appliquer dans le cas d’un nantissement de créance, le constituant serait alors tenu de veiller à la conservation de la créance nantie.

105. Toutefois, plusieurs raisons empêchent les dispositions de l’alinéa 2 de l’article 2344 du Code civil de s’appliquer au nantissement de créance. En tout premier lieu, cet article fait référence au gage. Or, le nantissement de créance est désormais une sûreté distincte du gage que celui-ci soit constitué avec ou sans dépossession. De plus, le créancier nanti est en droit, à tout moment –sauf disposition contraire- de notifier sa sûreté. Cette formalité lui permet de disposer d’un moyen de contrôle de l’objet nanti. Cette prérogative est contraire à la nature du gage sans dépossession qui reste en principe jusqu’à l’échéance de la garantie entre les mains du constituant.

De plus, la nature spécifique de la créance lui donne vocation à disparaitre. En effet, la créance est un droit au paiement dont est titulaire le constituant sur le débiteur nanti. Le paiement de la créance nantie provoque l’extinction de celle-ci. A l’échéance de la créance nantie, le constituant ne peut pas s’opposer à l’extinction de sa dette par le débiteur nanti. L’Ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, de la preuve et du régime général des obligations290 a supprimé la référence de l’ancien article 1257 du Code civil à l’offre réelle du débiteur en cas de refus de son créancier à recevoir le paiement291. Les nouveaux articles 1345292 et 1345-1293 du Code

289 C. civ. Art. 2344 al. 2 : « Lorsque le gage est constitué sans dépossession, le créancier peut se prévaloir de la déchéance du terme de la dette garantie ou solliciter un complément de gage si le constituant ne satisfait pas à son obligation de conservation du gage. »

290 Ord. n° 2016-131 du 10 février 2016, ratifiée par la loi n°2018-287 du 20 avril 2018

291 C. civ. anc. art. 2357 : « Lorsque le créancier refuse de recevoir son paiement, le débiteur peut lui faire des offres réelles et, au refus du créancier de les accepter, consigner la somme ou la chose offerte.

Les offres réelles suivies d’une consignation libèrent le débiteur ; elles tiennent lieu à son égard de paiement, lorsqu’elles sont valablement faites, et la chose ainsi consignée demeure aux risques du créancier. »

292 C. civ. art. 1345 al.1 : « Lorsque le créancier, à l’échéance et sans motif légitime, refuse de recevoir le paiement qui lui est dû ou l’empêche par son fait, le débiteur peut le mettre en demeure d’en accepter ou d’en permettre l’exécution. »

293 C. civ. Art. 1345-1 : « Si l’obstruction n’a pas pris fin dans les deux mois de la mise en demeure, le débiteur peut, lorsque l’obligation porte sur une somme d’argent, la consigner à la Caisse des dépôts et consignations ou, lorsque l’obligation porte sur la livraison d’une chose, séquestrer celle-ci auprès d’un gardien professionnel. Si le séquestre de la chose est impossible ou trop onéreux, le juge peut en autoriser la vente amiable ou aux enchères publiques. Déduction faite des frais de la vente, le prix en est consigné à la Caisse des dépôts et consignations. La consignation ou le séquestre libère le débiteur à compter de leur notification au créancier. »

civil prévoient qu’à l’échéance de sa dette, le débiteur puisse mettre en demeure son créancier de recevoir paiement dû. Si la mise en demeure reste infructueuse pendant un délai de deux mois, le débiteur peut consigner la somme à la Caisse des dépôts et consignation et sera libéré de son obligation après avoir notifié la consignation auprès du créancier. Par conséquent, le constituant ne peut pas s’opposer à l’échéance et sans motif légitime à l’extinction de la créance nantie par le débiteur.

Aucune disposition légale n’impose actuellement au constituant de conserver les sommes reçues du débiteur nanti sur un compte bloqué même si l’effet immédiat de la sûreté entre les parties oblige le constituant à respecter les droits qu’il a consentis au créancier nanti lors de la constitution de la sûreté. La question de la protection de la sûreté du créancier malgré l’extinction de la créance nantie lorsque le nantissement n’est pas notifié se pose toujours. Reste donc à déterminer la répartition des droits entre le constituant et le créancier nanti sur les sommes reçues en paiement par le constituant de la part du débiteur nanti en absence de notification.

B) Les droits sur les sommes versées en paiement avant la notification

106. Deux questions se posent concernant le sort des sommes reçues en paiement de la créance nantie par le constituant. D’une part, le créancier nanti est-il en droit de demander le versement à son profit des sommes payées par le débiteur au constituant ? D’autre part, est-il possible, en pratique, d’individualiser ces sommes au sein du patrimoine du constituant ?

107. On peut considérer que le créancier nanti est en droit d’exiger du constituant le versement des sommes que ce dernier a reçu avant la notification de la part du débiteur nanti. Si le créancier nanti n’a pas notifié son nantissement mais se trouve informé de difficultés économiques du constituant, il peut avoir intérêt à s’assurer de recevoir les sommes versées en paiement de la créance nantie de peur de se trouver face à une procédure collective ouverte à l’encontre du constituant.

Sauf disposition contractuelle contraire, la sûreté du créancier porte sur le montant total de la créance nantie conformément aux dispositions de l’article 2358 du Code civil294. Selon Monsieur Maxime Julienne : « A peine conclu le nantissement est obligatoire entre les parties, il serait assez singulier que le constituant, qui ne pourrait pas s’opposer à ce que le nanti reçoive le paiement en vertu de sa sûreté, puisse lui refuser ensuite tout droit sur les sommes qu’il percevrait295». Monsieur Dominique Legeais considère quant à lui que « le constituant est le mandataire du créancier nanti. En cas de défaillance du constituant, le créancier peut faire valoir ses droits sur les sommes recouvrées par le constituant296 ». Le créancier nanti est donc en droit de demander au constituant le versement de l’intégralité des sommes payées par le débiteur au titre de la créance nantie.

108. Sur cette question, le gouvernement a considéré à l’article 16, 7° de son projet de loi relatif à la croissance et à la transformation des entreprises qu’il était nécessaire de « préciser les règles du Code civil relatives au nantissement de créance, en particulier sur le sort des sommes payées par le débiteur de la créance nantie et sur le droit au paiement du créancier nanti297». Il est proposé dans l’avant-projet de réforme du droit des sûretés298 publié le 14 septembre 2017 de modifier l’article 2364 au sein du Code civil, en prévoyant que le constituant « conserve les sommes sur un compte bloqué ouvert auprès d'un établissement habilité à les recevoir ou les remet au créancier nanti qui lui en fait la demande pour l’exercice de sa garantie299». Sur simple demande du créancier nanti, le constituant devrait lui remettre les sommes qu’il a reçues en paiement de la part du débiteur. Il est précisé au sein de l’avant-projet concernant cette disposition : « La solution est logique et paraît équilibrée dès lors que la somme payée

294 C. civ. art. 2358 : « Le nantissement de créance peut être constitué pour un temps déterminé. Il peut porter sur une fraction de créance, sauf si celle-ci est indivisible. »

295 M. JULIENNE, Le nantissement de créance, th. préc., n°263, p.188

296 D. LEGEAIS, « le Nantissement de créances », Dr & Pat., n°161, juil. - août 2007, p.54

297 PLECOT1810669L présenté le 18 juin 2018

298 M. GRIMALDI, D. MAZEAUD ET P. DUPICHOT, « Présentation d’un avant-projet de réforme du droit des sûretés », D. 2017. 1717

vient en remplacement de la créance qui était affectée en garantie300. » Cette position se justifie car le constituant reconnait des droits sur la créance nantie au créancier dès la constitution de la sûreté. Il est légitime que le paiement effectué par le débiteur nanti ne provoque pas l’extinction du nantissement de créance du fait de la disparition de son objet mais que la sûreté se reporte sur les sommes versées puisqu’elles se substituent à la créance éteinte.

109. Au regard des dispositions applicables au nantissement de créance, la possibilité pour le créancier nanti d’obtenir le versement des sommes payées au constituant ne semble pas possible actuellement si elles n’ont pas été placées sur un compte spécial ou bloqué. Lorsque le débiteur paie sa dette auprès du constituant, les sommes versées se fondent dans le patrimoine de ce dernier en raison du caractère fongible de la monnaie301. Si une saisie est pratiquée par l’un des créanciers du constituant, le nanti ne pourra pas s’y opposer. Même si on peut considérer que les sommes versées en paiement sont le prolongement de la créance nantie, en pratique, le créancier nanti peut seulement exercer une action en paiement à l’encontre du constituant. Il n’a donc pas plus de droit sur ces sommes qu’un créancier chirographaire exerçant une saisie-attribution sur le patrimoine du constituant. Une fois la créance éteinte, la sûreté du créancier n’est plus fixée sur un bien du patrimoine du constituant. Le créancier nanti ne peut pas non plus s’opposer à l’utilisation de ces sommes par le constituant sauf à avoir prévu contractuellement que ce dernier ne pourrait pas en faire usage. Dès lors, le créancier pourrait aussi être confronté à l’insolvabilité du constituant au moment où il voudrait procéder à la réalisation de sa sûreté302.

110. En cas de procédure collective ouverte à l’encontre du constituant, cette situation est encore plus problématique pour le créancier nanti puisque le constituant ne peut pas

300Ibidem

301Y. LEQUETTE, F. TERRE, P. SIMLER, F. CHENEDE, Les obligations, Précis DALLOZ, 12e éd., n°1109, p.1098, Y. BUFFELAN-LANORE, V. LARRIBAU-TERNEYRE, Droit civil, Les Obligations, SIREY, 15ème éd., n°129, p.58, J. FRANCOIS, Retour sur la revendication de sommes d’argent, D. 2012. 1493 ; F. ZENATI, Choses fongibles, RTD civ. 1998. 137

302 R. DAMMANN, « La réforme des sûretés mobilières : une occasion manquée », D. 2006. 1298 ; R. DAMMANN, « Réflexions sur la réforme du droit des sûretés au regard du droit des procédures collectives », D. 2005. 2447

non plus poursuivre le paiement de la créance garantie ou demander la réalisation de sa sûreté. Comme tous les créanciers antérieurs, le nanti est soumis à l’interdiction des paiements à compter du jugement d’ouverture303 et à l’impossibilité de procéder à la réalisation de sa sûreté304. Ainsi, même si on peut considérer qu’en théorie la sûreté est reportée sur les sommes versées, le caractère fongible de la monnaie ne permet pas au créancier nanti de s’opposer à l’utilisation de ses sommes qui sont fondues au sein du patrimoine du constituant.

Sous-section 2 : La réalisation du nantissement de créance non notifié

111. Le mode de réalisation classique des sûretés réelles, applicable au nantissement de créance jusqu’à l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 23 mars 2006 relative au droit des sûretés, n’était pas adapté à cette sûreté (A). Le nantissement de créance bénéficie désormais d’un mode de réalisation qui lui est spécifique (B).

A) Les modes de réalisation classique inadaptés au nantissement de créance

112. Le mode de réalisation classique des sûretés réelles305 était la vente judiciaire du bien gagé306. Les articles relatifs à la réalisation de sûreté telles que l’hypothèque

303 F. PEROCHON, « Les interdictions de paiement et le traitement des sûretés réelles », D. 2009. 651 ; P. CROCQ « Sûretés, procédures collectives et biens communs : la généralisation de l'interdiction des poursuites individuelles », RTD civ. 1997. 709

304 P. ROUSSEL GALLE, « Les sûretés réelles et le droit des entreprises en difficulté », RDBF, 1 sept. 2014

305 P. SIMLER, P. DELEBECQUE, Les sûretés, la publicité foncière, préc.. n°36, p.28 « L’un des objectifs de L'Ordonnance n°2006-346 du 23 mars 2006 : outre l'exécution forcée classique, toutes les sûretés réelles conventionnelles peuvent donner lieu à attribution judiciaire et peuvent être assorties d'un pacte commissoire. »

306C.civ art.2346 : « A défaut de paiement de la dette garantie, le créancier peut faire ordonner en justice la vente