1 GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG
COUR ADMINISTRATIVE
Numéro du rôle : 44680C Inscrit le 21 juillet 2020
Audience publique du 21 janvier 2021 Appel formé par
Madame ..., …,
contre un jugement du tribunal administratif du 16 juin 2020 (n° 43075 du rôle)
ayant statué sur son recours contre une décision du chef de Service de la Scolarisation des enfants étrangers près du ministère de l’Education
nationale, de l’Enfance et de la Jeunesse
et une décision du ministre de l’Education nationale, de l’Enfance et de la Jeunesse
en matière de candidature
Vu la requête d’appel inscrite sous le numéro 44680C du rôle et déposée au greffe de la Cour administrative le 21 juillet 2020 par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de Madame ..., demeurant à L-..., dirigée contre un jugement du tribunal administratif du Grand-Duché de Luxembourg du 16 juin 2020 (n° 43075 du rôle), par lequel elle a été déboutée de son recours tendant principalement à la réformation et subsidiairement à l’annulation d’une décision de la chef du Service de la Scolarisation des enfants étrangers près du ministère de l’Education nationale de l’Enfance et de la Jeunesse du 27 février 2019 rejetant sa candidature au poste de médiatrice interculturelle auprès du même service, ainsi que de la décision confirmative de rejet du ministre de l’Education nationale, de l’Enfance et de la Jeunesse du 11 avril 2019 ;
Vu le mémoire en réponse du délégué du gouvernement déposé au greffe de la Cour administrative le 21 septembre 2020 ;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe de la Cour administrative le 20 octobre 2020 par Maître Jean-Marie BAULER au nom de l’appelante ;
Vu le mémoire en duplique du délégué du gouvernement déposé au greffe de la Cour administrative le 3 novembre 2020 ;
Vu les pièces versées en cause et notamment le jugement entrepris ;
Le rapporteur entendu en son rapport, ainsi que Maître Jonathan HOLLER, en remplacement de Maître Jean-Marie BAULER, et Madame le délégué du gouvernement Pascale MILLIM en leurs plaidoiries à l’audience publique du 15 décembre 2020 ;
2 Vu la note du délégué du gouvernement déposée au greffe de la Cour administrative le 31 décembre 2020 ;
Le rapporteur entendu en son rapport complémentaire, ainsi que Maître Jonathan HOLLER, en remplacement de Maître Jean-Marie BAULER, et Madame le délégué du gouvernement Pascale MILLIM en leurs plaidoiries complémentaires à l’audience publique du 5 janvier 2021.
Par contrat à durée déterminée (CDD) du 29 janvier 2016, Madame ... fut engagée pour la période du 1er février 2016 au 15 juillet 2016, en tant qu’employée de l’Etat, auprès du ministère de l’Education nationale, de l’Enfance et de la Jeunesse, ci-après le « MENJE », au Service de la scolarisation des enfants étrangers, ci-après désigné par le « SECAM ».
Suivant contrat signé le 13 juillet 2016, Madame ... fut de nouveau engagée à durée déterminée, pour la période du 16 juillet 2016 au 15 juillet 2017, en tant qu’employée de l’Etat auprès du même service.
Suite à une publication de poste vacant de « médiateur interculturel arabe » auprès du SECAM du 21 janvier 2019, Madame ... posa sa candidature pour le poste en question, laquelle fut toutefois rejetée par une décision de la chef de service du SECAM du 27 février 2019.
Contre cette décision de refus, elle fit introduire, par un courrier recommandé de son mandataire du 4 mars 2019, un recours gracieux.
Le 11 avril 2019, le ministre de l’Education nationale, de l’Enfance et de la Jeunesse, ci-après le « ministre », confirma la décision de la chef de service du SECAM du 27 février 2019 portant rejet de la candidature de Madame .... Cette décision confirmative est libellée comme suit :
« (…) En réponse à votre courrier daté du 4 mars 2019 valant recours gracieux de Madame ... contre la décision du 27 février 2019 de Madame A, Chef de Service de la Scolarisation des enfants étrangers, rejetant la candidature de votre mandante au poste de médiatrice interculturelle auprès du Service de la scolarisation des enfants étrangers, je vous fais part des observations suivantes :
Tout d’abord, je tiens à préciser qu’il n’existait aucunement une promesse d’embauche de la part de Madame A, Chef de service de la scolarisation des enfants étrangers. Votre mandante à certes déjà travaillé à de maintes reprises pour le service de la scolarisation des enfants étrangers, que ce soit par le biais de contrats à durée déterminée ou sous le statut de freelance et ce, à la satisfaction de Madame A, raison pour laquelle cette dernière était prête à lui donner un maximum de médiations comme médiatrice freelance. Or, ces engagements ne sauraient constituer une garantie d’obtention d’un contrat à durée indéterminée.
En effet, en l’espèce, le poste à pourvoir a été publié sur le site du Ministère de la Fonction publique. Suite à l’écoulement du délai de publication, le Ministère de la Fonction publique a transmis à Madame A les curriculums vitae des différents candidats remplissant les conditions de recrutement. Au vu des curriculums, Madame A a invité deux personnes pour un entretien, lors duquel les connaissances du système scolaire luxembourgeois ont été testées par écrit en langue française. Il n’est aucunement remis en cause que votre mandante remplit les
3 conditions pour le poste de médiateur. Toutefois, je tiens à soulever que l’employeur est en droit d’organiser une épreuve spéciale, orale ou écrite, afin d’évaluer les connaissances des candidats.
Finalement, le candidat ayant eu le meilleur résultat lors de cette épreuve a été retenu.
Cette décision a été communiquée à votre mandante, dans un premier temps, oralement lors d’un entretien personnel, et, ensuite, à la demande de votre mandante, par écrit.
Par conséquent, les dispositions législatives et réglementaires applicables en matière de recrutement du personnel ont été respectées.
Vu ce qui précède, je ne suis pas en mesure de donner une suite favorable à la requête de votre mandante et je confirme la décision du 27 février 2019 précitée.
La présente décision est susceptible d’un recours en annulation à introduire par ministère d’avocat à la Cour dans un délai de trois mois à partir de la notification de la présente devant le Tribunal administratif de et à Luxembourg. (…) ».
Par requête déposée au greffe du tribunal administratif le 6 juin 2019, Madame ... fit introduire un recours tendant principalement à la réformation et subsidiairement à l’annulation de la décision de la chef de service du SECAM du 27 février 2019 rejetant sa candidature au poste de médiateur interculturel arabe, ainsi que de la décision confirmative précitée du ministre du 11 avril 2019.
Dans son jugement du 16 juin 2020, le tribunal se déclara incompétent pour connaître du recours principal en réformation, déclara le recours subsidiaire en annulation recevable mais non fondé, tout en rejetant l’offre de preuve formulée par Madame ..., tout comme sa demande en allocation d’une indemnité de procédure et la condamna aux frais de l’instance.
Par requête d’appel déposée au greffe de la Cour administrative le 21 juillet 2020, Madame ... a fait régulièrement entreprendre ce jugement.
A l’appui de son appel, elle reprend son moyen de première instance tiré d’une violation du principe de confiance légitime. Elle fait plaider en substance qu’elle aurait bénéficié d’une promesse d’embauche de la part de la chef de service du SECAM, Madame A, et qu’elle aurait légitimement pu prétendre au poste de médiateur interculturel en raison de son ancienneté en se fondant à cet égard sur l’article 37, paragraphe 11, de la Convention collective des salariés de l’Etat, ci-après « la Convention collective », en vertu duquel les salariés les plus anciens en rang et relevant du même groupe de salaire et de la même administration seraient prioritaires pour l’occupation des postes de travail nouvellement créés.
Elle reproche aux premiers juges d’avoir eu une interprétation trop restrictive du principe de confiance légitime, en faisant valoir que selon la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne, ce principe serait également applicable à des situations individuelles, et notamment en matière de concours.
L’appelante souligne encore que les trois premiers postes de médiateurs interculturels arabes auraient été attribués selon le principe de l’ancienneté et qu’elle aurait ainsi légitimement pu prétendre au même traitement que les trois collègues embauchés précédemment.
4 Elle invoque également un changement des modalités du test d’embauche, sans que les candidats en aient été préalablement informés.
En second lieu, l’appelante soutient que les décisions litigieuses méconnaîtraient encore l’article 37, paragraphe 11, de la Convention collective, qu’elles seraient entachées d’un détournement de pouvoir et qu’elles méconnaîtraient le principe d’égalité de traitement.
Elle soutient que la pratique admise par le ministre, dans sa décision du 11 avril 2019, de faire appel à ses services comme médiatrice freelance permettrait de contourner les règles de la succession des contrats à durée déterminée l’empêchant ainsi de profiter de la requalification de son contrat en contrat à durée indéterminée (CDI). Cette façon de faire serait contraire à toutes les règles régissant le contrat de travail (les articles L.121-1 à L. 121-4, les articles L.122-1 à L.122-10 et les articles L.122-12 et L.122-13 du Code du travail), en particulier les règles régissant le CDD et leur succession, ainsi que les règles applicables aux contrats d’employé de l’Etat (article 4 de la loi modifiée du 25 mars 2015 déterminant le régime et les indemnités des employés de l’Etat, ci-après la « loi du 25 mars 2015 »).
Ce serait dès lors à tort que les premiers juges auraient retenu que l’article 37, paragraphe 11, de la Convention collective ne lui serait pas applicable, dès lors qu’elle n’aurait pas la qualité de salariée de l’Etat, mais travaillerait en tant que « freelance » au SECAM.
En effet, soit elle travaillait effectivement en « freelance » pour le SECAM, quod non, ce qui suggérerait un statut de droit privé au service de l’Etat, et dans ce cas elle devrait pouvoir bénéficier des dispositions applicables au salariés de l’Etat, soit elle avait un statut d’employé de l’Etat, tel que précisé dans ses contrats d’engagement et, dans ce cas, elle devrait pouvoir bénéficier des dispositions applicables au salariés de l’Etat, conformément à la jurisprudence constante de la Cour Constitutionnelle.
Quant à la notion de « freelance » évoquée par les premiers juges, alors qu’une telle qualification n’existerait pas dans l’ordonnancement juridique luxembourgeois, l’appelante fait valoir qu’il s’agirait d’un contrat de droit privé, signé par un administré dans le but d’accomplir une mission de service public sous l’autorité de l’Etat employeur, et donc d’un contrat de salariée de l’Etat.
Elle en déduit qu’à travers ses contrats d’engagement, elle aurait eu le statut de salariée de l’Etat et rentrerait partant dans le champ d’application de l’article 37, paragraphe 11, de la Convention collective.
Pour le cas où la Cour serait d’avis que le statut de travailleur « freelance » est un régime juridique autonome, quod non, il n’y aurait pas lieu de traiter ces travailleurs moins favorablement que leurs homologues salariés de l’Etat qui font le même travail, sous l’autorité du même employeur et avec lequel ils ont tous les deux conclu un contrat de droit privé, sous peine de violer le principe d’égalité de traitement.
Elle conclut ainsi à l’existence d’un détournement de pouvoir si la seule qualification de travailleur « freelance » devait de facto et de jure l’exclure du bénéfice de l’article 37, paragraphe 11, de la Convention collective.
L’appelante se prévaut ensuite du fait qu’elle aurait été engagée sous le statut d’employée de l’Etat à travers les deux contrats d’engagement, signés les 29 janvier et 13 juillet
5 2016, et de la jurisprudence de la Cour Constitutionnelle pour soutenir qu’en tant qu’employée de l’Etat, elle serait traitée de manière moins favorable que si elle avait été salariée de l’Etat, alors que ces derniers bénéficient des dispositions de l’article 37, paragraphe 11, de la Convention collective.
En troisième lieu, l’appelante soutient que les décisions litigieuses violeraient l’article 10bis de la Constitution au motif qu’elle aurait été traitée de manière moins favorable que les personnes engagées au poste de médiateur interculturel arabe. Elle aurait ainsi été la seule à devoir passer une épreuve écrite lors de l’entretien d’embauche, les autres candidats ayant uniquement été soumis à un entretien oral.
Elle sollicite, dans ce contexte, la communication de son dossier administratif, tout comme celui de la personne qui a été finalement engagée au poste litigieux.
En quatrième lieu, concernant la promesse d’embauche qu’on lui aurait faite, l’appelante reproche aux premiers juges d’avoir retenu qu’elle n’avait pas rapporté la preuve de l’existence de cette promesse en soulignant qu’une telle preuve serait difficile à rapporter et que la promesse d’embauche pourrait prendre différentes formes. Elle réitère ainsi son offre de prouver par l’audition de Madame B : « Qu’en avril 2017, sans préjudice quant à une date plus exacte, Madame A, Chef de service de la scolarisation des enfants étrangers, en sa présence, a promis à Madame ... de l’embaucher au prochain poste de médiateur ouvert dans son service ».
Elle critique encore les premiers juges pour avoir retenu que Madame A n’était pas habilitée à faire une promesse d’embauche, dès lors que la compétence pour engager un employé revient en vertu de l’article 4 de la loi du 25 mars 2015, au ministre ayant la Fonction publique dans ses attributions, sur demande du ministre du ressort. Ce serait à tort que le ministre nierait toute valeur juridique à la promesse d’embauche orale faite à l’appelante en se retranchant derrière un formalisme strict, alors que toute sa carrière aurait été basée sur des contrats oraux illégaux.
En dernier lieu, l’appelante conclut encore à l’existence d’un détournement de pouvoir dans la mesure où la chef de service du SECAM, au lieu de solliciter l’ouverture d’un poste pour un médiateur extérieur capable de faire des présentations à l’Université, aurait détourné le poste litigieux, lequel aurait été un poste de médiateur à mi-temps en langue arabe avec comme mission d’aller dans les écoles fondamentales, collèges et lycées pour favoriser les relations entre les acteurs concernés, pour l’attribuer finalement à une personne susceptible d’assurer de telles présentations. Or, dans la description officielle de la mission du médiateur interculturel, publiée uniquement sur le site du MENJE et du SECAM, l’intervention dite occasionnelle à l’Université du Luxembourg n’y serait pas prévue.
Le délégué du gouvernement sollicite la confirmation pure et simple du jugement entrepris.
L’appelante insiste, en termes de réplique, sur le moyen tiré de ce que les décisions litigieuses seraient entachées d’un détournement de pouvoir en soulignant le fait qu’elle aurait bénéficié de deux CDD durant 18 mois et que la seule raison de la faire travailler en
« freelance » ne pourrait être que celle d’éviter de la faire bénéficier d’un CDI. Elle ajoute que le fait de la faire travailler sous le statut de « freelance » n’aurait non seulement eu pour but de
6 contourner les règles de la succession de CDD, mais également de la priver du statut de salariée de l’Etat et de la soustraire du champ d’application de la Convention collective.
Elle ajoute que si l'on devait admettre le statut de travailleur « freelance » comme un régime juridique autonome, quod non, cela reviendrait à permettre à l’Etat employeur de contourner toutes les règles protectrices des salariés, qu’ils aient un régime de droit privé ou de droit public.
L’appelante réfute ensuite l’argumentaire de la partie adverse qui consiste à dire que dans la mesure où les personnes ont des statuts différents, une comparabilité des situations ne serait pas possible, en faisant valoir que tout l’intérêt du principe d’égalité de traitement serait de pouvoir dénoncer une inégalité entre personnes ayant des statuts différents, mais exerçant le même travail sous la direction du même employeur de manière à se trouver en réalité dans des situations comparables, et de vérifier si le traitement différent des deux situations (et non des deux statuts) est objectivement justifié. Or, le fait qu’un salarié de l’Etat puisse bénéficier du critère de l’ancienneté au moment du recrutement, alors que le travailleur « freelance » ne puisse pas bénéficier du même critère de recrutement, ne serait, selon l’appelante, ni objectivement justifié, ni proportionné. La Cour Constitutionnelle, dans un arrêt du 7 décembre 2012 (n° 73/12) n’aurait ainsi pas tenu compte du statut/régime des agents, en termes de comparabilité, lorsqu’ils travaillent auprès d’un même employeur.
Elle soutient encore que ce serait à tort que le délégué du gouvernement affirmerait qu’il convient de comparer sa situation à celle des autres candidats ayant postulé au même poste, et non pas à celle des personnes engagées à un autre moment, alors qu’elle se trouverait dans la même situation de droit et de fait que toutes les autres personnes, peu importe leurs dates d’engagement, qui ont candidaté pour un poste de médiateur interculturel. Elle rappelle dans ce contexte qu’elle aurait été soumise à une épreuve préalable à l’engagement, alors qu’aucun autre médiateur interculturel de ce service n’aurait dû passer une épreuve écrite lors de l’entretien d’embauche, les candidats précédents ayant été uniquement soumis à un entretien oral.
L’appelante invoque ensuite un moyen nouveau tiré de ce que l’administration, en recrutant trois médiatrices interculturelles arabophones d’origine marocaine, plutôt qu’elle-même, arabophone et originaire du Proche-Orient, aurait commis une erreur manifeste d’appréciation.
En effet, la langue parlée au Maroc serait différente de la langue arabe parlée au Proche et au Moyen-Orient. Or, plus de 90 % des enfants de langue arabe pris en charge par le SECAM seraient originaires du Proche et Moyen-Orient. Il en irait donc de l’intérêt supérieur des enfants que les médiateurs interculturels, susceptibles d’effectuer avec ces enfants des tests cognitifs, des tests de logopédie ou d’ordre psychologique, parlent la même langue que ces derniers.
Dans ce contexte, l’appelante demande encore à la Cour d’ordonner la communication des dossiers des médiatrices interculturelles actuellement engagées par le SECAM, à savoir Madame C, Madame D, ainsi que Madame E, ainsi que la communication du nombre de médiations effectuées en langue arabe pour des demandeurs de protection internationale et les bénéficiaires de protection internationale, de même que la nomination d’un expert en langue arabe avec la mission de dresser un rapport détaillé sur les différences entre les langues arabes parles au Maghreb et au Proche et Moyen-Orient.
7 Dans son mémoire en duplique, le délégué du gouvernement réfute les allégations de détournement de pouvoir et précise que l’appelante s’est vu proposer une coopération, en tant que « freelance », afin de répondre aux besoins ponctuels en personnel du SECAM, la création d’un CDI n’ayant pas été justifiée à ce moment. Il rappelle, dans ce contexte, que le SECAM ne pourrait pas décider de la création de poste, CDD ou CDI, à son bon vouloir, ce qui expliquerait la nécessité d’avoir recours à des experts externes « freelance ».
En ce qui concerne le moyen tiré d’une violation du principe d’égalité de traitement, le délégué fait valoir que le fait que la procédure de recrutement ait évolué, en ce qu’elle contenait une épreuve écrite, nécessaire pour vérifier les compétences des candidats, notamment en langue française, ne serait pas discriminatoire, puisque tous les candidats ayant été retenus pour cette épreuve y auraient été soumis de la même manière. Il estime encore que la comparaison du processus de recrutement, auquel Madame ... a été soumise, avec celui des candidats qui avaient antérieurement postulé, serait dépourvue de pertinence.
Il fait ensuite plaider que le fait que le médiateur interculturel aurait pour mission ponctuelle la réalisation de présentations à l’Université ne serait pas constitutif d’un quelconque détournement de pouvoir, mais s’inscrirait logiquement dans l’assistance des parents et enseignants, puisque ces présentations permettraient d’expliquer aux enseignants l’importance de la médiation interculturelle et de les y familiariser.
En dernier lieu, le délégué du gouvernement conclut au rejet du moyen nouveau tiré d’une erreur manifeste d’appréciation dans le chef de l’autorité administrative en ce qui concerne le choix de recruter trois médiatrices interculturelles arabophones d’origine marocaine, plutôt que d’origine du Proche-Orient, pour manquer de pertinence et de fondement.
En ce qui concerne de prime abord la demande de l’appelante tendant à voir ordonner à la partie étatique de communiquer son dossier administratif conformément à l’article 8, paragraphe (5), de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure des juridictions administratives, il convient de relever que le dossier administratif de l’appelante a été déposé par la partie étatique en première instance, mais que le litismandataire actuel de l’appelante ne semble pas en avoir eu connaissance, de sorte que l’affaire a été refixée pour continuation des débats à l’audience du 5 janvier 2021 pour permettre à ce dernier de le consulter. Partant, cette demande n’a plus lieu d’être.
Le litige sous examen porte essentiellement sur le fait que la candidature de l’appelante pour un poste de médiateur interculturel arabe à durée indéterminée auprès du SECAM a été rejetée.
En ce qui concerne le statut de l’appelante, il ressort des éléments et pièces du dossier que celle-ci a été engagée sous le statut de l’employé de l’Etat suivant deux CDD successifs, et plus précisément du 1er février au 15 juillet 2016 et du 16 juillet 2016 au 15 juillet 2017. Il est encore constant qu’au terme de son dernier contrat, l’appelante a continué à travailler comme médiatrice interculturelle pour le SECAM sous le statut de collaboratrice indépendante (freelance).
D’après les explications du délégué du gouvernement non utilement contestées, l’appelante s’est vu proposer une collaboration en tant que freelance afin de répondre aux
8 besoins ponctuels en personnel du SECAM qui ne justifiaient pas, à ce moment, la création d’un poste en CDI.
Il ressort encore des renseignements fournis par la partie étatique qu’en 2016, face à l’afflux considérable de demandeurs de protection internationale, le MENJE avait souhaité engager quatre médiateurs interculturels, mais que seuls trois postes en CDI ont été autorisés par la Commission d’Economies et de Rationalisation qui furent remplis en mars et mai 2017.
Le 21 janvier 2019, une vacance d’un quatrième poste de médiateur interculturel arabe en CDI auprès du SECAM fut publiée sur le site du gouvernement. Il s’agit du poste pour lequel l’appelante ainsi qu’une autre candidate ont postulé.
L’appelante estime qu’en vertu de son ancienneté de trois ans, elle aurait dû se voir attribuer le poste conformément au principe de l’ancienneté prévu à l’article 37, paragraphe 11, de la Convention collective.
S’il est exact que l’article 37, paragraphe 11, de la Convention collective pose en effet comme principe que les postes nouvellement créés, comme c’est le cas en l’espèce, soient prioritairement proposés aux salariés les plus anciens en rang, encore faut-il que l’appelante rentre dans le champ d’application de cette Convention.
Or, ainsi que l’ont relevé à juste titre les premiers juges, la Convention collective n’est, conformément à son article 1er, applicable qu’aux salariés de l’Etat dont le contrat de travail n’est pas régi par d’autres dispositions légales et qui sont d’ores et déjà engagés comme tels, de sorte que l’appelante, à défaut de contrat de travail conclu avec l’Etat, n’est pas salariée de l’Etat et ne rentre pas dans le champ d’application de cette convention. Elle ne saurait dès lors valablement se prévaloir du principe de l’ancienneté prévu à l’article 37, paragraphe 11, de la Convention collective pour soutenir qu’elle aurait légitimement pu s’attendre à être engagée compte tenu de son ancienneté de service.
Il suit de ce qui précède qu’en ce qui concerne le statut de l’appelante, celle-ci n’est ni employée de l’Etat, ni salariée de l’Etat, mais qu’elle travaillait comme collaboratrice
« freelance » pour le SECAM.
L’appelante se prévaut encore du principe de confiance légitime pour soutenir qu’elle aurait légitimement pu s’attendre à l’attribution du poste de médiateur pour lequel elle avait postulé.
Le principe de confiance légitime peut être défini comme l’un des principes de bonne administration en vertu duquel l’administré doit pouvoir se fier à une ligne de conduite constante de l’autorité. L’administré doit toutefois prouver cette ligne de conduite et celle-ci doit être constante. L’administration peut toutefois changer de cap, mais le principe de confiance légitime la contraint alors à justifier le changement. Le principe de confiance légitime permet aussi à l’administré de se fier non seulement à une ligne de conduite constante de l’administration, mais aussi à des concessions ou des promesses que l’administration a faites dans le cas concret.
Dans un premier ordre d’idées, l’appelante soutient que le SECAM aurait toujours engagé les médiateurs interculturels selon le principe de l’ancienneté.
9 Or, cette affirmation reste à l’état de simple allégation et est formellement contestée par la partie intimée, de sorte que ce moyen est à rejeter comme non fondé.
Au vu des conclusions qui précèdent, il y a encore lieu de rejeter la demande de l’appelante tendant à voir ordonner la communication le dossier administratif de la personne qui s’est finalement vu attribuer le poste litigieux au tribunal, l’ancienneté de service des deux personnes concernées n’étant, au vu de ces mêmes conclusions, pas déterminante pour l’attribution du poste en question.
Dans un second ordre d’idées, l’appelante se prévaut d’une promesse d’embauche pour soutenir qu’elle aurait légitimement pu s’attendre à se voir attribuer le poste en question.
Concernant cette prétendue promesse d’embauche qui lui aurait été faite par Madame A, chef de service du SECAM en présence de Madame B, même à admettre que celle-ci aurait fait la promesse à l’appelante de l’embaucher au prochain poste de médiateur ouvert dans son service, ce qui est contesté par la partie étatique, et même à admettre qu’il y aurait eu des discussions entre l’appelante et Madame A ou encore Madame B, en ce qui concerne l’attribution du poste litigieux, c’est à bon droit que les premiers juges ont retenu que ces discussions ne sont pas de nature à permettre de retenir que l’appelante puisse valablement prétendre, sur la base du principe de la confiance légitime, à l’attribution du poste litigieux et cela indépendamment des qualités des autres candidats qui se sont présentés, alors que la compétence en matière d’engagement d’un salarié de l’Etat auprès du SECAM ne revient pas au chef de service, respectivement à une autre personne non autrement déterminée, mais au seul ministre compétent, conformément aux dispositions de l’article 4 de la loi du 25 mars 2015.
Au vu de ces conclusions, il convient également de rejeter l’offre de preuve, telle que formulée par l’appelante, pour manquer de pertinence.
Dans un troisième ordre d’idées, l’appelante se prévaut encore d’une violation du principe de confiance légitime en ce que l’administration aurait changé les modalités d’embauche en exigeant une épreuve écrite en langue française, alors que, par le passé, les médiateurs interculturels embauchés auraient uniquement dû passer un entretien oral.
Si la partie étatique ne conteste pas qu’une épreuve écrite en langue française a été nouvellement mise en place pour le poste de médiateur interculturel en langue arabe en question, la Cour est amenée à retenir que rien n’empêchait l’administration à modifier ou à adapter ses modalités de recrutement à l’intérieur du cadre légal tracé et qu’aucune disposition ne l’obligeait à communiquer spontanément les modalités des tests d’embauche applicables pour tous les candidats, mais qu’il aurait été loisible à la partie appelante de s’en informer au préalable des modalités d’épreuve applicables. Elle ne saurait, par voie de conséquence, se fonder sur le principe de confiance légitime pour conclure à l’irrégularité du test d’embauche.
Cette conclusion n’est point invalidée par l’arrêt du 13 mars 2013 du Tribunal de la fonction publique de l’Union européenne « Mendes c. Commission » (aff. F125/11), cité par l’appelante dans ce contexte à l’appui de son argumentation d’une violation du principe de la protection de la confiance légitime, dès lors que cette décision n’est pas transposable en l’espèce, étant donné que dans cette affaire un rectificatif de l’avis de concours sur épreuves avait été fait après la tenue des tests d’accès, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.
10 Le moyen relatif à une violation du principe de confiance légitime est à rejeter, en toutes ses branches, pour ne pas être fondé.
Quant au moyen tiré de ce que les décisions attaquées seraient entachées d’un détournement de pouvoir, il convient de rappeler que le litige porte sur un rejet de candidature pour un poste nouvellement créé. L’argumentation de l’appelante consistant à soutenir que le ministre aurait détourné les règles de la succession des CDD, en optant de faire appel pour ses besoins ponctuels à ses services comme collaboratrice indépendante n’est pas l’objet du présent litige. En plus, il échet de relever que l’appelante semble avoir accepté de travailler pour le SECAM comme collaboratrice « freelance », à défaut d’avoir introduit de réclamation à cet égard en temps utile.
L’appelante se prévaut encore d’un détournement de pouvoir à l’endroit du ministre en affirmant que la description de la vacance de poste de médiateur interculturel, telle qu’elle aurait été publiée, à savoir un poste à mi-temps, respectivement à raison de 20 heures hebdomadaires, en langue arabe, avec comme mission d’aller dans les écoles fondamentales, collèges et lycées pour favoriser les relations entre les acteurs concernés, aurait été détournée au profit d’un poste consistant à donner des présentations écrites à l’Université du Luxembourg.
Or, à l’instar des premiers juges, la Cour note que la description du poste, telle qu’elle a été publiée, précise sous la rubrique « Missions » : « médiateur interculturel (arabe) pour les besoins du Service de scolarisation des enfants étrangers », n’est pas, contrairement à l’affirmation de l’appelante, de nature à exclure d’office des présentations par le médiateur interculturel à l’Université, d’autant qu’il s’agit, d’après les explications du délégué du gouvernement, que d’une tâche ponctuelle constituant une infime partie des missions dudit médiateur interculturel.
En plus, les premiers juges ont relevé à bon droit que les décisions de refus litigeuses ne sont pas basées sur l’incapacité de l’appelante à donner de tels cours à l’Université, mais sont motivées, d’après les explications de la partie étatique telles que complétées en cours d’instance, par le niveau insuffisant de sa connaissance de la langue française écrite, et surtout par les lacunes de sa connaissance du système scolaire luxembourgeois, étant relevé que la description de poste telle que publiée précisait expressément, en ce qui concerne les compétences techniques exigées, que le candidat doit avoir notamment de « bonne[s]
connaissances du système scolaire luxembourgeois ».
Dans ce contexte, il convient de relever à l’instar des premiers juges qu’il ressort des pièces du dossier et des explications de la partie étatique non utilement contestées, que si l’appelante n’a pas eu le poste escompté, cela est dû au fait que l’autre candidate, qui a finalement eu le poste en question avait, dans le test en question, non seulement un niveau de français supérieur à celui de l’appelante mais qu’elle a encore répondu de façon plus détaillée et plus correcte et que les réponses de l’appelante étaient en outre, du moins partiellement, erronées.
Le moyen tiré d’un détournement de pouvoir est partant à rejeter.
Concernant le moyen tiré d’un non-respect du principe de l’égalité de traitement, l’appelante soutient qu’elle aurait été discriminée par rapport aux autres médiateurs interculturels précédemment engagés par CDI auprès du SECAM, en ce que ces derniers
11 auraient uniquement dû passer une épreuve orale, alors qu’elle-même aurait dû se soumettre à une épreuve écrite.
Il n’est pas contesté par la partie étatique que les trois médiateurs interculturels engagés en 2017 n’ont pas eu à passer une épreuve écrite. Ce n’est que dans le cadre de la vacance de poste pour laquelle l’appelante a posé sa candidature que les candidats ont dû se soumettre à un entretien et effectuer un test écrit.
Or, comme l’ont relevé les premiers juges à bon escient, le ministre était en droit, conformément aux dispositions de l’article 6, alinéa 1er, du règlement grand-ducal modifié du 6 juin 2008 déterminant les conditions générales et les modalités du recrutement centralisé applicables à certains employés occupés dans les administrations et services de l’Etat disposant que : « En vue de l’attribution d’un poste déclaré vacant, le ministre qui a dans ses attributions l’administration ayant communiqué une vacance de poste peut demander à ce que le candidat soit soumis à «une évaluation» des compétences sociales ainsi qu’à un test d’aptitude professionnelle. Le ministre est chargé de l’organisation de ces tests », de procéder à partir des engagements effectués en 2019 à une évaluation écrite des connaissances notamment du système scolaire, de sorte que l’appelante a valablement pu être soumise à un tel test et ce indépendamment de la question de savoir si les médiateurs engagés antérieurement n’ont pas dû passer une telle épreuve spéciale, cette question n’étant pas relevante.
Dans la mesure où, selon les explications du délégué du gouvernement, tous les candidats pour le poste en lice ont été soumis à la même épreuve écrite, une violation du principe de l’égalité de traitement laisse partant d’être vérifiée en l’espèce.
Concernant l’argumentation de l’appelante qu’elle n’aurait pas été traitée de la même manière que les médiateurs interculturels précédemment embauchés en CDI par le SECAM, la Cour rejoint les premiers juges en leur conclusion que l’intéressée ne saurait comparer sa situation avec celle des candidats engagés précédemment, dès lors que les conditions et modalités d’embauche ont été changées entre-temps, de sorte que leurs situations ne sont pas comparables.
Le moyen tiré d’une violation du principe de l’égalité de traitement est partant à rejeter comme non fondé.
Quant au moyen nouveau soulevé en appel et tiré de ce que le ministre, en recrutant des médiateurs interculturels arabophones d’origine marocaine plutôt qu’originaires du Proche et Moyen-Orient, aurait commis une erreur manifeste d’appréciation, il convient de rappeler que le litige sous examen porte sur la décision de refus de la candidature de l’appelante pour le poste de médiateur interculturel en langue arabe, conformément à la vacance de poste publiée sur le site du gouvernement en janvier 2019, et non pas sur les décisions de recrutement des autres médiateurs.
Le fait allégué que trois des médicatrices interculturelles en langue arabe soient originaires du Maroc plutôt que du Proche et Moyen-Orient ne saurait avoir une quelconque incidence sur la légalité des décisions soumises à l’examen de la Cour, dès lors que l’appelante n’a pas réussi son test d’embauche.
Le moyen tiré de ce que les décisions litigieuses seraient entachées d’une erreur d’appréciation laisse partant d’être fondé.
12 Au vu des conclusions qui précèdent, il y a encore lieu de rejeter la demande de Madame ... tendant à voir verser les dossiers des médiatrices interculturelles arabes actuellement engagées par le SECAM, à savoir Madame C, Madame D et Madame E, tout comme la demande de communication du nombre de médiations effectuées en langue arabe ainsi que la demande en institution d’une mesure d’instruction sur les différences de la langue arabe, pour manquer de pertinence.
Il se dégage de l’ensemble des éléments qui précèdent que l’appel laisse d’être fondé sous tous ses aspects et que le jugement dont appel est à confirmer.
Au vu de l’issue du litige, les demandes en allocation d’une indemnité de procédure, telles que formulées par l’appelante tant pour la première instance, que pour l’instance d’appel, chaque fois d’un montant de … euros, sont à rejeter.
Par ces motifs,
la Cour administrative, statuant à l’égard de toutes les parties en cause ; déclare l’appel recevable ;
rejette la demande de l’appelante tendant à voir ordonner la communication de son dossier administratif et le dossier de Madame E, la candidate retenue pour le poste litigieux, tout comme les dossiers de Madame C et de Madame D ;
rejette l’offre de preuve par témoin ainsi que la demande en institution d’une mesure d’expertise comme non pertinentes ;
au fond, dit l’appel non justifié ; partant, en déboute l’appelante ; confirme le jugement entrepris ;
rejette les demandes en allocation d’une indemnité de procédure formulées par Madame ... ;
condamne l’appelante aux dépens de l’instance d’appel.
Ainsi délibéré et jugé par :
Henri CAMPILL, vice-président, Lynn SPIELMANN, conseiller, Martine GILLARDIN, conseiller,
13 et lu par le vice-président en l’audience publique à Luxembourg au local ordinaire des audiences de la Cour à la date indiquée en tête, en présence du greffier de la Cour Jean-Nicolas SCHINTGEN.
s. SCHINTGEN s. CAMPILL
Reproduction certifiée conforme à l’original Luxembourg, le 22 janvier 2021
Le greffier de la Cour administrative
